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bien qu’elles ne doivent et ne puissent s’exéeuter qu'au décès. En voici la preuve : La factio testamenti ou capacité d'être institué est requise à peine de nullité au moment même du testament (fnstit., 4, De Aer. qual. et diff., H, 19); c'est à ce moment même que la chose léguée doit être dans le commerce, que le testateur doit être propriétaire ex jure quiritium des objets légués per vindicationem el des esclaves affranchis directement; la règle Catonienne elle-mème n'est qu'une application plus exagérée de la même idée. Les Romains se comportent done comme si le testament devait recevoir une exécution immédiate, et cela parce qu'à un moment de leur histoire ils en ont fait un contrat et qu'ils en gardent fidèlement la tradition. Ce qui montre bien qu'ils cèdent ici à la logique aux dépens du bon sens et qu'ils sacrifient aux souvenirs du passé les nécessités du présent, c’est qu'aussitôt le testament fait leur point de vue change, et que, par exemple, Les institués et les légalaires peuvent devenir incapables, la chose peut sortir du commerce : de tout cela on ne s'inquièle, pourvu que les conditions nécessaires à la validité de la disposition se trouvent de nouveau remplies au moment du décès, media tempora non nocent.

Si des cinq inconvénients que nous avons signalés dans le testament calalis comitiis, la familiæ mancipatio remédiait aux deux plus durs, les trois autres subsistaient encore, savoir : la difficulté de révocalion, la publicité, l'exclusion de certaines personnes.

Le testateur, qui avait mancipé ses biens et qui changeait de volonté, n’avait pour se les faire remanciper qu'à compter sur la loyauté du familiæ emptor. C'était là un obstacle assez considérable; il a même paru si grand que certains auteurs ont cru que la /amiliæ mancipatio était révocable (Ihering, IV, 284, Darz, IT, 114). Nous ne pouvons être de leur avis : il s’agit encore, ne l’oublions pas, des premières adaptations de la mancipatio au testament ; la formule n’a encore reçu ni les additions ni les modifications que nous verrons plus loin; la vente est réelle ; il faut accepter, quelque dures qu'elles soient, les rigueurs de cet instrument primitif et grossier que les nécessités de la lutte avaient fait accepter malgré ses imperfections et qu'on va polir et améliorer dès que la victoire sera remportée. Au surplus, n’exagérons pas le mal : le /amiliæ emptor était un ami, il avait sans doute donné sa parole de se prêter aux retours de volonté du disposant; les liens de l’amitié, la religion du serment déterminaient d'autant plus sa complaisance qu'il avait peu d'intérêt à résister, n'étant le plus souvent qu'un intermédiaire légèrement gratifié. Il est manifeste que, dans ce cas de remancipalion, le testateur débarrassait son fidèle ami des charges qu'il lui avait imposées, et que les droits des légataires ou autres s’évanouissaient avec la mutation de propriété qui les soutenait.

En ce qui concerne le secret, la familiæ mancipatio ne différait pas non plus du testament calatis comitis. Comme celui-ci, elle exposait à la haine et aux attaques de ceux qui élaient écartés et déçus dans leurs espéances; @Ù 11 n'y avait plus comme défense et comme protection l’approbalion des comices par curies.

En même temps, la forme nouvelle limitait trop étroitement le nombre de personnes qui pouvaient tester et surtout de celles qui pouvaient être instituées. En ce qui concerne la capacité du testateur, elle dérivait maintenant, non plus du jus civitatis, mais du jus commercü; c'était à cet égard un progrès : le droit s’élargissait en ce qui concernait les pérégrins, et les Latin veteres étaient, à ce point de vue, aussi bien traités que les citoyens. Les femmes suis juris auraient aussi bien pu disposer maintenant de leur patrimoine ; mais nous avons dit pour quelles raisons, en présence d'agnats, on les en empêcha jusqu'au règne d’Adrien. Il fallait désormais, pour pouvoir tester, être capables de figurer dans les actes juridiques, de rendre sa condition pire, de comprendre les formalités de l’æs et libram; ce qui excluait, non seulement comme à l’origine les impubères , Les sourds et les muets', mais encore les fous et les prodigues interdits?. — Mais c’est surtout en ce qui concernait la capacité du familiæ emptor, c'est-à-dire, qu'on nous permette l'expression, du quasi-héritier, que la mancipalio apportait de graves restrictions. Nous n'avons pas parlé de la situation de l'héritier lors du testament calalis comitiüs, car il n’est nullement démontré que sa présence dans les comices fût nécessaire ; dès lors, toutes les conséquences, que l’on voudrait déduire de leur organisation, seraient absolument hypo-

1 À fortiori les sourds-muets.

2 Nous ne parlons ici, com ne du reste à propos du testament culatis comitiis, que des incapacités qui résultent de la forme. Il est certain que dans les deux cas il faut être sui juris ; ce quiexelut les esclaves , les fils de famille, les personnes in manu et in mancipio; mais nous n'avons pas à nous en occuper.

thétiques!. Mais maintenant que nous sommes en présence de la familiæ mancipatio, nous pouvons établir une règle sûre : le famuiliæ emptor devait avoir la capacité de recevoir une mancipation et de la recevoir du testateur lui-même. Etaient dès lors exclus, comme pour tester, les pérégrins (sauf les Latini veteres), les impubères, les sourds, les muets, les fous, les prodigues interdits; les femmes et les esclaves appartenant à des liers avaient bien toute aptitude; mais ce qui était grave, c’est que l’on éliminait toutes les personnes placées sous la puissance du testateur : de ce nombre étaient ses enfants?, de ce nombre étaient ses esclaves; celte dernière déchéance devait être particulièrement sensible aux Romains qui avaient l'habitude, prévoyant leur succession insolvable, d'indiquer pour héritier leur esclave, afin d'éviter sur leur nom la bonorum venditio qui aurait été une tache pour leur mémoire.

Ajoutez que le principal défaut de la famuliæ mancipatio était de transférer immédiatement la propriété ; le testament calatis comitis ne disposait que pour l’avenir; la forme qui le remplaçait ne possédait pas une telle puissance et produisait des effets actuels. Nous avons annoncé que cette transmission de propriété, escomptant une loyauté incertaine, rendait aléatoire Ja révocation; disons maintenant qu'elle pouvait empècher même une bonne volonté de réaliser complètement

! Si l'on prétend, sans aucun fondement selon nous, que l’on ne pouvait prendre pour héritier que les personnes admises aux comices, cela exclut non seulement les pérégrins, les femmes, les impubères , les sourds et les muets, mais encore les esclaves.

? L'inconvénient était moindre pour eux; on arrivait à les gratifier en prenant un familiæ emplor quelconque pour intermédiaire.

celle rétractation; la remancipation ne rétroagissait pas; les droits réels consentis par l’emptor subsistaient, Enfin le testateur s'était dépouillé; et, si les menaces d'un danger ou les approches de la mort l'avaient empéché de prendre des précautions, de retenir par exemple l'usufruit, la mauvaise foi ou l’imprudence du familiæ emptor l’exposait, non seulement à ne plus satisfaire : ses désirs de changer son héritier, mais encore à être complètement privé, avant l'heure, de ses biens.

En résumé, augmentation des restrictions, translation immédiate de la propriété, tel était le prix auquel le nouveau mode faisait payer ses services. C'était un taux peu élevé, si l’on tient compte des deux grands inconvénients qu'il arrivait à éviter. Les anciens lestaments ne purent résister à sa marche envahissante : la supériorité théorique qu'ils conservaient sur deux points était en fait facile à obtenir par de la prudence‘ ou des détours ; les efforts patriciens ne purent les préserver du diserédit et de l’abandon. Les plébéiens avaient la victoire; maîtres de la situation, is ne craignirent pas de s'inspirer des institulions qu'ils venaient de combattre el essayèrent de joindre aux avantages de Ja familiæ mancipatio ceux du testament fait dans les comices. De cette combinaison et de ce perfectionnement devait sortir ce que nous appelons plus spécialement le testament per æs el Oibram.

! Par un pacte de fiducie, on pouvait faire promettre au familiæ emptor de remanciper les biens.