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la loi fameuse ac consullissima (21, C., De testam., NE, 23), décréta législativement la dernière de ces mesures, la nécessité de la subscriptio. Analysons rapidement les diverses formalités qui, d'après cette loi, composent le testament de droit commun :

1° I faut d'abord que le testament soit écrit ; cela est essentiel. Cette écriture peut être soit de la main du testateur, soit de celle de quelque autre personne; mais il faut alors qu'il soit certain que le testateur a dicté le testament, ou, du moins, qu'il n’y ait pas présomption contraire. Peu importe que l'écrivain ait été un homme ou une femme; la loi Cornelia de falsis (15, 5) prouve que les femmes pouvaient servir à ce ministère. Peu importe également que l'écrivain soit libre ou esclave, que ce soit même l'esclave d'autrui, pourvu qu'il ait agi jussu testatoris (28, D., Qui test. fac. possunt). Peu importe enfin que la rédaction soit en langue latine ou grecque, qu'elle soit mise sur du papier, du parchemin ou toute autre matière (Inst., 12, De test., ordin.). La loi accorde donc les plus grandes facilités pour remplir cette première condition.

2° Il faut en second lieu la présence simultanée de sept témoins, citoyens romains, mâles et pubères. Nous avons dit que, par souvenir de la convocation devant les curies, ils devaient avoir été requis et priés d'assister à la confection du testament. Leur nombre de sept avait été mis en évidence par le droit prétorien.

3° Le testateur doit alors présenter à ces témoins, ouvert ou plié, l'acte où sont contenues ses dernières

pien et de Paul, ainsi que cela résulte des lois 30 et 32, D., Qui test. fac., XX VIIT,-1:

autres

volontés; il leur déclare que c'est son testament et le signe sous leurs yeux; toutefois s'il ne sait ou ne peut, il sera remplacé par un huitième témoin. Justinien diminua la poriée de cette première partie de la formalité, en décidant que cette signature du testateur serait inutile, lorsque, dans le corps de l'acte, il aurait déclaré l'avoir écrit tout entier de sa propre main et que cette déclaration serait conforme à la vérité. (Loi 28, C., De test., NI, 23)'. Les témoins doivent ensuite mettre leur signature également à l'intérieur; ils savent à ce moment qu'ils signent un testament, mais ils peuvent en ignorer les dispositions ; le testateur a eu la faculté de leur présenter l'écrit enveloppé de manière à ne laisser à découvert que la place destinée aux signatures. Telle est la subscriptio.

4° On clôt alors le testament et l’on procède à la quatrième et dernière formalité, à la signature des témoins (adscripho) et à l'apposition de leurs cachets (s'gnatio) sur la partie externe ou l'enveloppe. La loi 30 (D., Qra test. fac. pos.), exige encore que chaque témoin, en apposant son seing, exprime en même temps le nom de celui dont il souscrit Le testament; la formule était : Ego Lucius Titius Ga testamentum signavi; il est vrai que les lois de Théodose et de Justinien ne disent rien de cette déclaration; mais nous la trouvons dans des exemplaires de testaments anciens qui nous ont été conservés.

5° Ajoutons enfin que ces diverses formalités doivent être remplies uno contextu, c'est-à-dire dans le même

1 Le testament est alors appelé par cette loi 28 testamentum olographum, mais il diffère essentiellement du testament olographe du Code civil, art. 970 (Maynz, Droit romain, HI, p. 305).

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temps, tout de suite, sans diversion à aucun autre acte. Nous n'entrerons pas dans les détails sur les interruptions momentanées et nécessaires que règle avec de longs développements la loi 28 au Code (De testamentis, VI, 23); rappelons seulement que cette unité de contexte était un legs des anciennes formes, particulièrement des réunions des curies.

Songeant du reste aux alluvions successifs dont s'était enrichi le testament de droit commun, les empereurs l'appelèrent #ripertitum, et il a gardé ce nom de tripartite qui indique les trois sources qui ont servi à le former : au droit civil appartiennent l’uxus contextus et la nécessité de recourir à des témoins; nous ajouterons même, malgré Justinien, l'obligation pour ces derniers de mettre leurs noms et leurs cachets à l'extérieur. Le nombre de ces témoins rappelle la simplification prétorienne. Enfin la nécessité des signatures intérieures est l'élément apporté par les réformes impériales. Nous accepterons d'autant plus volontiers cette appellation qui caractérise et résume le développement progressif de la forme, que nous avons essayé dans cette étude de montrer la persistance des idées primitives, la lente transformation des institutions, le lien intime qui rattache le passé au présent.

Que penser de cette dernière forme du testament romain? Notre Code a fait un grand pas; il a considéré que la preuve serait suffisamment faite et la protection assez assurée, lorsqu'on présenterait un testament écrit en entier et signé de la main du de cujus'; il a sup-

1 L'article 970 exige bien encore la date; mais sur ce point, en droit romain, il y a des textes contradictoires; il semble qu'il fût d'usage de mettre la date (Suétone, Vie d'Octave, 101, et Dig., 2,

primé, pour le testament de droit commun, lintervention des témoins. Le droit romain n'est pas allé jusque-là; il a toujours conservé la marque de la première conception du testament, de la nécessité de tout un peuple ou tout au moins de certains représentants pour garantir une opération exceptionnelle, de la nécessité de cerlaines personnes pour donner aux actes juridiques, non seulement la facilité de la preuve, mais encore le sceau de l'autorité publique. Est-ce le souvenir d'un passé, devant cependant aller sans cesse en s'affaiblissant, qui a ainsi retenu les Romains? Est-ce l'antique préférence pour la preuve testimoniale, qui n'est guère, du reste, qu'une autre face ou une conséquence de la même idée? Est-ce le désir de conserver une certaine solennité à un acte, qui avait d’abord paru anormal, et que les lois, comme les mœurs, avaient ensuite accepté avec faveur sans vouloir en amoindrir l'importance? Ne serait-ce pas surtout l'intuition des difficultés et des procès, que pouvait et devait soulever la simplicité extrème de notre forme olographe, aussi bien à cause de la fraude et de la captation que des méconnaissances d’écritures?

Jusqu'à présent, nous avons vu les Romains concevant d'après leurs tendances et leurs mœurs une forme de tester, et, ce type créé, l’appliquant avec une rigoureuse logique sans se demander si quelques individus 6, Testamenta quemud., XXIX, 2); mais que ce n'était pas obliga-

toire (Voir à ce sujet un passage de Modestin), sauf dans le testament inter liberas que nous signalons plus loin.

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pouvaient en souffrir; leur droit égoïste et dur n'aimait pas les exceptions; l'amour de l’ordre et de la discipline excusait ce que la rudesse primitive acceptait. Le testament calatis comitiis était loin d’être accessible à tous: la familiæ mancipatio engendrail aussi de nombreuses incapacités. Sans doute, nous savons qu'elles ont diminué avec le perfectionnement du testament per æs et libram; sans doute, nous savons que les femmes, à partir d'Adrien, ont été complètement affranchies à ce point de vue, et que les étrangers ont obtenu sous Caracalla le droit de cité. Ce n’est pas assez : il faut songer aux faibles, aux infirmes, aux malheureux; il faut proclamer l'existence et faciliter l’exercice des droits de tout être humain, quelles que soient les imperfecüions de sa nature, quelles que soient les lacunes de son éducation; il faut que le droit s’humanise'. Sous l'influence de la philosophie grecque, le droit de Rome s'est transformé; Cicéron, conciliant les rèves brillants de Platon et la méthode plus expérimentale d’Aristote, a écrit ses admirables traités des Devoirs, de la Divination, de la Nature des Dieux?; Sénèque a développé les plus hautes idées sur la dignité de l’homme; Épictète, Mare-Aurèle, Ulpien proclament à l’envi l’égalité de tous. En même temps, le christianisme s’est répandu, faisant naître dans les âmes des pensées de

1 Le testament in procincetu et le testament nuncupatif ont bien été des dérogations au droit commun; mais elles ne se rattachent pas au point de vue que nous considérons; elles avaient été élablies par considération de nécessités qui pouvaient frapper tout le monde.

2 Ces deux derniers méritèrent l'honneur d'être brûlés, par les ordres de Dioelétien, avec les livres de la piété chrétienne. Troplong, Infl. du christ. sur le droit civil, p. 71.

modération, d'amour et de charité'; il a pris sous sa protection les déshérités et les opprimés. C'est alors qu'on est venu au secours de ceux que l'éducation, que les infirmités, physiques ou morales, que l'âge même empêchent de profiter du droit commun. De là une série de formes particulières de tester que nous ‘allons rapidement signaler :

1° Nous avons déjà dit que, lorsque le testateur ne sait ou ne peut signer, il est remplacé par un huitième t6moin.

2° Justinien, considérant les difficultés et souvent même les impossibilités que les gens de la campagne, les rustici, pouvaient rencontrer”?, réduit à cinq le nomnbre des témoins lorsqu'on n’en pourrait trouver un plus grand nombre. Il va même plus loin; si l'on ne peut se procurer cinq témoins leltrés, il suffira qu'il y en ait parmi eux un ou deux capables de signer; mais alors il sera nécessaire que les cinq connaissent la volonté du testateur et surtout le nom des héritiers, afin de pouvoir en rendre témoignage, le cas échéant, après la mort du de cujus.

3° Autrefois, les aveugles ne pouvaient tester qu’en la forme nuncupative. Ce ne fut qu'en 521 qu'une cons- Uütution de Justin détermina pour eux des formes particulières pour empêcher les fraudes; plus tard, Juslinien en prescrivit l'observation à peine de nullité’. Le testateur et les témoins étant réunis, un fabularius in-

l'égard des rus-

!Ortolan, Hist. et généralis. du droit romain, $

? Justinien nous dit que de tout temps on fut, à tici, un peu tolérant pour l'observation des formes.

% Cæcus non potest fucere testamentum nisi per observationem quam lex divi Justlini patris mei introduæit (4, Inst., IT, 12).

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tervient pour écrire lui-même toutes les dispositions testamentaires sous la dictée du testateur ou, si elles ont été écrites d'avance par un tiers, pour en donner lecture à haute voix. De plus, il doit, comme les témoins, apposer sa signature et son sceau. Dans les localités qui n'ont pas de fabularius, on prend à sa place un huitième témoin dont le rôle est absolument le même.

4° Les sourds et les muets n'avaient pu figurer ni dans les comices par curies, ni dans la familiæ mancipatio; plus tard, ils eurent besoin, pour faire un testament valable, de l'autorisation du prince (7, Dig., XXVII, 1). Justinien supprima cette entrave; une constitution de cet empereur, insérée au Code (10, C., VI, 22), décida que le sourd-muet de naissance ne pourrait tester dans aucun cas, mais que celui qui aurait été victime d'un accident pourrait faire un (estament écrit; de même le muet; quant au sourd, il peut aussi bien employer la forme nuncupative que la forme écrite.

5° Lorsque le testateur est atteint d’une maladie contagieuse, il eût été dangereux d'exiger la présence simultanée des témoins et du testateur. Aussi une constitution de Dioclétien et Maximien décide-t-elle que, dans ce cas, il n'est pas nécessaire de réunir tous les témoins au même moment'. Chacun d'eux, séparément, va auprès du malade écouter et signer ses dispositions; sauf cette exception, toutes les autres règles de droit commun doivent être observées.

6° Il se peut que le défaut d'intelligence ne permette pas à un citoyen sui juris de disposer de ses biens; l'usage s'introduisit alors de faire le testament des énsensés.

1 C'est que les commentateurs appellent le testament en temps de peste.

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Paul nous apprend que le père pouvait agir ainsi à l’écard de son fils fou avec l'autorisation du prince. Justinien accorde à tout ascendant la faculté de faire le testament des insensés pour le cas où ils décéderaient sans avoir recouvré la raison (L. 9, C. VI, 26). Ce fut la substitution quasi-pupillaire.

7° Elle était ainsi nommée, parce qu’elle était calquée sur une pratique plus ancienne qui avait pour but de suppléer à l'obstacle résultant de l’âge, et qu'on nommait substitution pupillaire : en faisant son testament, le père pouvait en même temps faire celui de l’impubère placé en sa puissance immédiate; à l'origine, il devait commencer par l'instituer; le tiers ne venait donc sur les biens paternels qu'en seconde ligne, d’où l'expression de substitution; plus tard, cette transmission de l'hérédité paternelle à l’impubère n'étant plus nécessaire, on ne peut y apercevoir qu'un attribut de la puissance paternelle. Nous n'entrerons pas dans les détails de cette création originale du droit romain: disons seulement qu'il faut que le père fasse toujours et d’abord son testament, qu'ensuite il peut tester pour son fils, soit dans le même acte, soit par acte séparé. La substitution s'évanouit si le pupille arrive à l’âge de puberté.