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nulles les stipulations qui leur portent atteinte’; elles sont dites d'ordre public.

Il semble étrange, au premier abord, que les règles positives du droit ne s'imposent pas toutes avec la même autorité et une égale rigueur; que les unes soient susceptibles de s’effacer complaisamment tandis que les autres doivent conserver une inflexible rigidité. Pourquoi le législateur, dont la mission est d'organiser la société et de ne créer des contraintes que dans ce but, pourquoi le législateur a-t-il énoncé des commandements que chacun pourra tourner à sa guise? S'il est permis de les méconnaître, c’est qu'ils ne sont pas nécessaires; et, dès lors, pourquoi les promulguer? — II aisé de répondre. Sans doute, toutes les fois que le législateur s'affirme, il faut, sinon il manque à son office, que cela soit utile, que la société soit intéressée à ce qu'il y ait une règle. Mais préparer la sécurité et la bonne foi dans les affaires, guider les parties contractantes dans leur imprévoyance ou leur ignorance, préciser leurs droits et devoirs réciproques, fournir aux tribunaux des éléments de décision pour les controverses, sont des motifs suffisants qui justifient une disposition légale : dans ces cas, s'il convient qu'il y ait une règle, il importe peu qu'elle soit telle ou telle?,

1 On pourrait signaler d’autres caractères : les lois d'ordre publie ne sont pas soumises au principe de la non-rétroactivité ; on ne peut acquérir par prescription des lois qui les contredisent ; l’acquiescement, le désistement, la transaction sont en principe interdits dans les matières qui les intéressent; le ministère publie peut poursuivre leur exécution comme partie principale en matière civile (art. 46-29 de la loi du 20 avril 1810).

2 « La société peut seulement avoir un intérêt indirect à ce que cette règle soit juste el pratique, pour que les citoyens soient satis-

libérale ou étroite, sévère ou bienveillante; et, si les particuliers plus prudents et plus avisés déterminent eux-mêmes la ligne de conduite et définissent leur lien d'obligation, l'équité est assurée, le juge est averti, la sollicitude gouvernementale peut se taire devant l'iniüative individuelle. Voilà une première catégorie de lois qui ont pour seul but de consacrer l'intention présumée des parties. Il en est d’autres qui se proposent le maintien de l’organisation sociale, qui fixent notamment les pouvoirs des autorités constituées, la condition des biens, l'état des personnes avec les caractères et dans les limites que leur assignent la puissance souveraine, les idées dominantes, l'opinion générale; elles n'ont pas cherché à deviner la pensée des individus, à suppléer à leur silence; elles ne peuvent pas, par suite, s'incliner devant leur prévoyance et l'expression de leurs désirs; elles sont censées, au contraire, être la manifestation fidèle des intérêts publics; elles doivent résister, impérieuses et inflexibles, aux insurrections locales et privées, et punir même les tentatives de rébellion. Telle est la raison d'être des lois d'ordre public! et des attributs dont le législateur a dû les gratifier. Les loi romaines avaient déjà dit : Pacta quæ contra

faits et fassent remonter celte satisfaction jusqu'à l'organisation sociale qui la leur procure. Ainsi une législation qui offrirait aux époux, même sans la leur imposer, un régime matrimonial vicieux ou peu équitable. exciterait à coup sûr beaucoup de mécontentenent et nuirait à la société » (Alglave, Définition de l’ordre public en maliére civile, Revue pratique de droit frane., t. 28, p. 528).

1 À ce sujet, M. Demante écrit dans son Cours analytique de Code civil, t. F, n° 12 bis : « La loi positive n'ayant d'autre but que de faire régner l’ordre dans la société, en assurant, avec les tempéraments commandés par la raison d'utilité sociale, l'action de la mo-

leges constitutionesque vel contra bonos mores fiunt nullam vim habere indubitati juris est (L. 6, C., De pact.). — Privatorum conventio. juri publico non derogat (L. 45, De reg. juris). Développant cette vérité de tous les temps et de tous les pays, Portalis écrivait (V. Exposés et rapports, p. 40, n° 20) : « Le maintien de l’ordre public dans une société est la loi suprême; protéger les conventions contre cette loi, ce serait placer les volontés particulières au-dessus de la volonté générale ; ce serait dissoudre l'État. »

On comprend que, dans le commerce quotidien de la vie, les individus méconnaissent rarement les bases fondamentales de l'organisation sociale, et que le plus grand nombre des difficultés soumises aux tribunaux laissent en dehors du litige les considérations d'ordre public : les contrats les plus fréquents, les opérations habituelles se prêtent peu à ces tentatives d'insubordination; on sait, du reste, l’inanité de tels efforts; au surplus, si ces insurrections se multipliaient, elles mettraient en péril les institutions mêmes, qui disparaîtraient ayant cessé d’être l'expression de la volonté générale. Si telle est la physionomie, ordinairement inoffensive à ce point de vue, des affaires de chaque

rale universelle, on ne comprend pas bien d'abord que certaines lois seulement soient dites ici (art. 6, Cod. eiv.) intéresser l'ordre publie et les bonnes mœurs et soustraites comme telles aux dérogalions des conventions particulières. Mais un peu d'examen fait bientôt reconnaitre la justesse de la distinction. Souvent, en effet, la loi ne dispose que pour établir un droit commun en l'absence de conventions particulières : alors, on le sent bien, l'ordre publie in= téressé à ce que le droit commun soit tel, ne l’est pas à ce que ce droit commun soit maintenu dans son application aux particuliers qui, par leur convention, ont établi entre eux une loi spéciale. »

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jour, les dispositions de nos codes semblent, au confraire, prévoir des situations bien plus dangereuses et s'imposer presque toujours avec l’extrème rigueur : c'est qu'il a suffi de proclamer dès les débuts le principe que la convention est la loi des parties; il a fallu ensuite, laissant les divers contractants se mouvoir et Sagiter, énoncer en de nombreux articles les conditions et limites nécessaires de cette liberté qui garantissait la majorité des opéralions et qu'une phrase avait suffi à reconnaître. Sans doute, les règles interprétalives occupent une place importante surtout dans le Code de commerce ; mais qu'est-ce à côté de la longue série des dispositions sur les personnes et les biens? de sorte qu’à l'encontre des inductions de la pratique, nos codes théoriques touchent, dans la plupart des cas, à l’ordre public. Cette simple observation explique que la jurisprudence a dû admettre les caractères de l’ordre public pour beaucoup d'articles de nos codes du droit privé : que tout ce qui fait partie du droit public, que les lois constitutionnelles, administratives, pénales ou de procédure aient de semblables attributs, il est à peine besoin de le dire; et nous n'avons songé à les signaler que parmi les lois réglant les rapports des particuliers entre eux, parce que, pour ces dernières seules, cette qualité n’est pas obligatoire; mais si elle ne leur est pas nécessaire, elle a été le plus souvent reconnue : nous n'avons pas à entrer dans les détails : question d'état, de famille, de capacité, organisation et disposition de la propriété, mesures protectrices..., etc.; la liste serait longue et difficilement complète”.

1 Consultez à ce sujet Dalloz, Répert., Ordre public, n° # els:

Tels étaient le sens et la portée que recevait l’ordre publie dans l'application des lois françaises : il paralysait, avec raison du reste, les volontés individuelles; ul était invoqué, avec raison encore, pour un grand nombre de dispositions.

Si nos frontières étaient fermées et si nos nationaux limitaient leur activité à notre territoire, on ne songerait pour aucune situation à invoquer les lois étrangères ; cette pensée ne vient que lorsque des Français étendent leurs opérations à d’autres pays ou lorsque les étrangers pénètrent chez nous.

Lorsque le Code civil fut rédigé, les relations des individus de nationalité différente étaient bien loin d’avoir le développement qu’elles ont acquis de nos jours; les souverainetés étaient rigoureuses et jalouses; voyant avec peine l’arrivée des étrangers, elles les recevaient avec défaveur; cet accueil et ce traitement étaient réciproques; les peuples peu hospitaliers étaient

1 «Ilest de toute évidence, écrit L. von Bar, professeur à l'Université de Gôttengen (trad. Weiss, Journ. du droit intern. privé, année 1887, p. 257), que les manifestations de la vie civile qui se limitent à notre territoire et n'intéressent que nos nalionaux ne peuvent relever que de la législation qui nous régit nous-mêmes. Mais que l’un de nous vienne à conclure une affaire avec un sujet étranger, à passer un acte en dehors de nos frontières, à disposer

des biens qu'il y possède, ou encore qu'une contestation, mettant aux prises deux plaideurs de nationalité étrangère, soit déférée à nos tribunaux, alors se posera, impérieuse, la question de savoir si les difficultés à résoudre sont du domaine de la loi personnelle des

parties, si elles ne ressortissent pas plutôt à une loi étrangère. et quelle est cette dernière. »