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naux et les auteurs, en admettant l'application des lois étrangères, se dirigent non d'après un devoir de nécessilé, d'après une obligation dont l'exécution peut être exigée, mais uniquement d'après des considérations d'utilité et de convenance réciproque entre les nations, ex comitate, ob reciproquam utilitatem ‘. » Zachariæ, Aubry et Rau donnent le même fondement et par suite la même incertitude à l'application des lois étrangères : « Aucune nation n'étant tenue d'admettre, dans son territoire, l’application des lois étrangères, les juges n'ont en principe d’autres règles à observer pour les décisions des contestations qui leur sont soumises que les lois de leurs pays. Toutefois des raisons de convenance réciproque ont porté les peuples policés à permettre ou à prescrire, dans certaines limites, l'application par leurs tribunaux respectifs des lois d'autres pays. Mais les règles ou usages suivis à cet égard dans les différents États sont loin d'être uniformes. »

Il nous semble entendre, au commencement du xvrm° siècle, le président Bouhier dans ses observations sur la coutume de Bourgogne, chap. 23, n° 62 : « Avant toutes choses, il faut se souvenir qu'encore que la règle étroite soit pour la restriction des coutumes dans leurs limites, l'extension en a néanmoins été admise en faveur de l'utilité publique, el souvent même par une espèce de nécessité. Aïnsi, quand les peuples voisins ont souffert cette extension, ce n'est point qu'ils se soient vus soumis à un statut étranger, c’est seulement parce qu'ils ÿ ont trouvé leur intérêt particulier, en ce qu'en pareil cas, leurs coutumes ont le même avantage

! Félix et Demangeat, Cours de droit intern. privé, p. 22,

dans les provinces voisines. On peut donc dire que cette extension est fondée sur une espèce de droit des gens et de bienséance, en vertu duquel les différents peuples sont tacitement demeurés d'accord de souffrir cette extension de coutume à coutume, toutes les fois que l'équité et l'utilité commune le demanderaient.….. »

On est donc encore, à cette époque, sous l'influence de la doctrine de la courtoisie internationale ou comitas gentium", qui à été enseignée par la plupart des anciens auteurs”, Sans insister sur les inconvénients juridiques ou pratiques” d'un tel fondement, remarquons que c'est la manifestation d'un système plus général que donne pour base du droit l'utilité; et Stuart Mill pourra penser à une telle doctrine lorsqu'il définira le droit : un pouvoir que la société est intéressée à accorder aux individus.

Il. La conséquence logique devait être que ces lois étrangères, admises par bienveillance, s'écarteraient dès qu'un intérêt français pourrait en souffrir. C'est ce que décide un arrêt de la cour de Paris du 17 juin 1834. « Attendu que l'étranger qui contracte en France « avec un Français peut, comme le Français qui con- « tracte en pays étranger avec un étranger, invoquer

1 L'expression parait avoir été employée pour la première fois par Paul Voët, professeur à Utrecht, dans son traité De slatulis eorumque concursu, publié en 1663.

2 Huber, Jus publicum universale, TT, 8, 7; Boullenois, Traité de la personnalité et de la réalité des lois, 1, 4. Cette doctrine est rejetée maintenant par la plupart des auteurs; elle n’est guère acceptée que par les auteurs anglo-américains dont l'un d'eux, sir Robert Phillimore, intitule son ouvrage : Comily.

3 Consultez aussi la préface de Despagnet, Cours de droit intern, privé,

«à son retour en son pays les lois qui le régissent, « mais qu'il ne peut, en France, réclamer contre le « Français, pour obligations souscrites en France, l’ap- « plication des dispositions que son contractant n'a pas « connues ni dû connaître, et qui, conséquemment, «ne peuvent être obligatoires pour lui; qu'ainsi, le « défendeur régi par la loi française pour le fait dont «il s’agit et ayant atteint, en 1829, sa vingtième an- « née, doit être considéré comme majeur devant les « tribunaux français lorsqu'il s’agit d'acte passé en « France avec des Français » (D. P. 1838.2.215).

Valette enseignait cette théorie! : « Si l'étranger faisait, en France, des conventions avec des Francais, nous lui appliquerions, relativement à sa capacité, la loi française s’il résultait un préjudice pour les Français de l’adoption de la loi étrangère. Si donc l'étranger, mineur d’après sa loi, est majeur d’après la loi française, nous lui appliquerons le Code civil. Car il n'y aurait plus de sécurité pour les Français qui ont contracté avec lui si un étranger, âgé de plus de vingt et un ans, pouvait se faire restituer contre ses engagements en alléguant qu'il est mineur dans son pays. »

Cette thèse profitait du silence de la loi; elle s’appuyait sur les incertitudes de la jurisprudence, sur les raisons que l’on donnait à l'accueil des lois étrangères. L'argument qu’on invoquait enfin, c’est qu'il est le plus souvent impossible à ces Français de connaître les dispositions de la loi personnelle de l'étranger avec

! Consultez aussi Demangeat, Histoire de la condition civile des étrangers, p. 373 et 374; Burge dans la Revue étrangére et francase, VI, p. 734; Mathieu-Bodet, Rapport à la conférence des avocats dans la Revue dirigée par M. Fœlix, XIII, p. 542.

lequel il traite; cette ignorance, si elle pouvait être pour lui la source d’un préjudice, enlèverait à ses opérations toute sécurité et le condamnerait à une prudence dont le commerce et le crédit publie ressentiraient le désastreux contre-coup; de sorte que l'intérêt général se confondrait ici avec l'intérêt particulier du Français.

Il ne faudrait pas croire cependant que les considérations pratiques militent toutes en faveur de ce système. Il est facile, en effet, de comprendre que l’étranger, n'étant plus assuré de conserver le bénéfice de sa loi nationale dont l'application dépend de l’intérêt el, par suite, du caprice du pays où il se trouve, se gardera bien de se fixer d’une facon stable dans un territoire où une pareille théorie est consacrée ou d’y faire des opérations importantes'. Au surplus, chacun appréciant à son point de vue cette question très-délicate de l'intérêt national, dans quelles contradictions ne va-t-on pas tomber? On autorisera ainsi un juge américain à décider qu'un étranger aura sa capacité régie par sa loi nationale ou par la loi américaine, suivant l'avantage que pourrait avoir au maintien ou à la nullité du contrat fait par lui son contractant amériCain ?.

IT. N'insistons pas davantage sur ces hésitations, qui s'évanouirent bientôt devant une jurisprudence plus audacieuse, ni sur ces réserves de l'intérêt français, qui sont aussi sur le point de disparaître; ce serait nous écarter de notre sujet; nous n’avons signalé ces tendances que parce qu’elles nous semblent l’accompa-

1 Mailher de Chassat, Traité des statuts, p. 87; de Savigny, Systéme de droit romain, trad. Guenoux, VIN, 29. 2 Story, Commentaries on the conflict of Laws, p. 26, n° 28.

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gnement logique et même la préparation naturelle de celle extension donnée dès l’origine à l'idée de l'ordre public, dont nous essayons de mettre en lumière les vicissitudes diverses. On peut dire que les tribunaux francais ont dès l’origine invoqué avec un soin scrupuleux les restrictions de cette notion; rien n’est plus manifeste à la lecture des décisions suivantes :

1° Quelle est la nature de l'incapacité de la femme qui ne peut s'obliger sans le consentement du mari ou du juge à son défaut? Peu de questions ont été ainsi débattues. Merlin, discutant ce point à propos de l'effet rétroactif (Répert., Effet rétroactif, sect. 3, S 2, 5.3), y voit une prohibition d'ordre public; c'est d'après lui une disposition qui intéresse les bonnes mœurs et l'honnêteté publique ; l’article 2, Cod. comm., ne saurait donc ètre invoqué à son endroit. Comme conséquence de cette doctrine, il a été jugé que la femme étrangère, soumise dans son pays au sénatus-consulte Velléien qui ne lui permet pas de s’obliger pour son mari, peut, quoiqu'’elle soit régie en principe par le statut personnel, contracter une telle obligation en France. Paris, 15 mars 1831 (S. 31.2.237).

2° C'est au nom des mêmes considérations d'ordre publie qu'il a été décidé qu'un époux divorcé à l’étranger ne pouvait, conformément à la législation de son pays, se remarier, s'il était en France où commandait la loi de 1816, Déjà la cour de Paris s'était prononcée en ce sens, le 30 août 1824 (S, 25.2.203); un jugement du tribunal de la Seine ayant en sens contraire ordonné, le 22 février 1843, qu'il serait procédé au mariage dans une espèce analogue, l'officier de l’état civil fit appel sur l'invilation du procureur général, et la cour de Paris, maintint sa première doctrine ; « Considérant

« que le mariage est d'ordre public; qu'il est la ga-

rantie de la pureté des mœurs et la base sur laquelle

reposent la famille et la société (out entière ; que les lois qui en règlent les conditions sont donc obliga- « toires pour tous en France. » 28 mars 1843 (S. 43.2, 566).

3° De même plusieurs jugements ou arrêts décident que le droit de demander des aliments accordé par le Code civil à certains parents ou alliés est d’ordre public et qu'il oblige les étrangers. Cette opinion a persisté longtemps, et un jugement du tribunal civil de la Seine du 3 mai 1879 porte encore : « … cette action étant fon- « dée sur une obligation dérivant du droit naturel avant « d'avoir été consacrée par Le droit publie, et l'exclusion « d’une telle obligation intéressant par suite, à un « certain degré, l’ordre public, et tout au moins le droit « des gens privé » (Journ. du droit intern. privé, 1879, p. 489).

4° En matière de prescription, la jurisprudence s’efforce d'appliquer uniquement la loi française : les cours d'appel! inclinaient à accepter la loi du lieu où l'obligation est née; quelque raisonnable que parüût ce système, la Cour de cassation l’a condamné par arrêt du 13 janvier 1869 (S. 69.1.49), en déclarant se référer à la loi du domicile du défendeur; bien que son arrêl ne le dise, n'est-il pas permis de supposer qu'elle à pensé recommander ainsi aux tribunaux français la loi française? car la loi du domicile du défendeur se confond le plus souvent avec la lez fori. Cest alors déclarer que la prescription est d'ordre public.

* Douai, 16 août 1834; Paris, 7 février 1839; Alger, 18 août 1848 (Voir Journ, du droit intern. privé, 1878, p. 629).

5° Il est facile de signaler des décisions de même genre : en 1856, la cour d'Orléans, ayant refusé de reconnaître la légitimation par le mariage subséquent contracté en France entre un Anglais et une Anglaise, sous le prétexte que la loi anglaise qui régissait la condition civile du père étranger n’admettait pas ce mode, il y eut pourvoi, et le demandeur, invoquant les précédents de 1824 et de 1845 à propos du divorce, disait : « Le statut personnel d’un étranger cesse d’être opposable toutes les fois qu'il est en opposition avec une loi française ayant un caractère d'ordre public. C'est ainsi qu'un mahométan, engagé dans les liens d’un premier mariage, ne pourrait en France contracter un second mariage même avec une femme de sa nation, bien que sa loi nationale autorisät la polygamie. C’est ainsi encore qu'un étranger ne pourrait épouser en France une Française ni même une étrangère, dont il serait parent ou allié au degré prohibé, bien que la loi de son pays ne portât pas la même prohibition. Enfin, c'est en vertu du même principe qu'il a été jugé qu’un étranger, divorcé d'après les lois de son pays, ne peut pas contracter en France un nouveau mariage. Or, la légitimation par mariage subséquent n'est-elle pas aussi d'ordre public? … » Et la Cour de cassation estima, en effet, que la légitimation était d'ordre public; elle cassa l'arrêt ; et la cour de Bourges à laquelle l'affaire fut renvoyée, se rangea à son système : « Attendu que

«le slalut personnel ne peut rien autoriser contre les « lois d'ordre public ou les bonnes mœurs, que la légi- <Umation par mariage subséquent est d'ordre pu- «© blic.. » (D. 58.2.178).

6° En 1868, la Cour de cassation déclara que l’article

340 qui interdit la recherche de la paternité en France est d'ordre public au point d'écarter le statut personnel des individus. « Attendu que, si en principe l'étranger «reste soumis en France, quant à sa capacité, aux lois «de son pays, la loi étrangère n’est toutefois applicable « par les tribunaux français qu'autant que son applica- «tion n'est pas contraire aux règles qui sont considé- «rées en France comme tenant à l'ordre public; que « de telles règles, de mème que les lois de police et de « sûreté, obligent, sans distinction d’origine ou de natio- « nalité, tous ceux qui se trouvent sur le territoire fran- « çais. Attendu que l’article 340, Cod. pén., qui prohibe «Ja recherche de la paternité tient essentiellement à « l’ordre public; qu'instruit par l'expérience du passé, « le législateur moderne a dù sacrifier le désir d’attein- « dre le.père coupable au besoin social d'éviter des pro- « cès scandaleux, qui seraient un danger pour la morale «et une incessante menace pour la sécurité des fa- « milles. » Arrêt du 25 mai 1868 (S. 68.1.365).

7° Le 4 mars 1857, la Cour de cassation décida que l'étranger, qui s’est marié en France, peut faire pendant le mariage une donation entre-vifs, au profit de sa femme, des biens qu’il possède en France (S.57.1.247); or, dans l'espèce, il s'agissait de sujets Sardes, et l’article 1185 du Code civil sarde portait : « Les époux ne pourront, pendant le mariage, se faire aucune libéralité, si ce n’est par acte de dernière volonté dans les formes et suivant les règles prescriles pour ces acles. » On leur imposait donc l’article 1096 du Code civil français.

8° Sans donner d'autres exemples qu'on trouvera au cours de cette thèse, signalons encore, à titre de renseignement et comme signe de tendances analogues, un

arrêt de la 2° Chambre civile du Reichsgericht, en date du 7 octobre 1884 (Journ. du droit intern. privé, 1886, p. 730), déclarant que l’article 1443 du Landrecht badois, qui n’est autre que l’article 1443 de notre Code civil, est d'ordre public!, etque, par suite, une loi étrangère, dans l'espèce, une loi wurtembergeoise, ne saurait être invoquée dans le grand-duché de Bade à l'encontre d’une telle disposition; pour alléguer que l’article 1445 qui frappe de nullité toute séparation de biens volontaire pendant le mariage, est d'ordre public, on rapporte les paroles de Berlier (Locré, XIIT, p. 284).

Nous avons choisi ces diverses décisions et nous avons rapporté leurs considérants, afin de montrer, d'abord, le caractère vague et incertain des formules employées, et de constater plus tard, dans les mêmes matières, soit des changements de jurisprudence, soit les opinions inverses de la doctrine. Ces variations ou ces critiques ne nous étonneront pas; elle sont la conséquence, nous dirions presque le châtiment, d’un manque de critérium certain. Qu’entend-on alors par ordre publie? « C’est, pourraiton répondre, évidemment l’ordre de la société eonsidérée au point de vue moral comme au point de vue matériel, dans le domaine des idées comme dans celui des faits; l'ordre public, c’est l’organisation de la société et par suite les lois qui l’intéressent sont celles

! Lire dans ce même Journal, 1886, p. 731, les observations de M. Beauchet, professeur à la Faculté de droit de Nancy, qui conteste que cet articie 1443 soit d'ordre publie au point d’écarter l’application des lois étrangères.

qui règlent plus ou moins directement cette organisation. » Ce sont précisément là les termes qu'emploie M. Alglave, lorsque dans son ouvrage sur « le Droit d'action du ministère publie, » il essaie de donner une formule générale déterminant ces lois d'ordre public de nos Codes civil ou de commerce, dont nous avons parlé au début de ce chapitre.

N'est-on pas dès lors tenté de dire : « Ces lois d'ordre publie, dont es lois étrangères ne peuvent briser l’empire, sont les mêmes que celles dont les particuliers doivent respecter les prescriptions. Elles ont recu du législateur certains caractères que nous avons définis; pour achever de les connaître, il faut ajouter qu’elles s'opposent encore à l'application des lois étrangères. Quoi de plus naturel? dans tous les cas nous pouvons appliquer les paroles de Portalis : « Placer les volontés particulières, nous ajouterons et les lois étrangères, audessus de la volonté générale, ce serait dissoudre l’État. » Nous ne croyons pas que ce raisonnement même ait été fait à aucune époque d'une facon précise *. Mais ce qui nous semble exact, c’est que la notion de l’ordre public, parée des attributs que lui donnait le Code, flottait indécise, sans définition nette, au milieu d'idées confuses; « c'est un grand mot que l’ordre public, disait Royer-Collard, mais ce mot est bien vague; il peut avoir dans la langue commune, et il a dans nos lois des acceptions diverses. » Lorsqu'il s’est agi de s'opposer à l'application des lois étrangères, le même mot fut em-

1 Il suffirait de penser aux règles sur l’état des personnes en principe soumises au statut personnel pour montrer qu'une assimilation complète serait impossible.

ployé, et assurément la doctrine, que l'on voulait pratiquer, n’était pas encore assez formée et assez comprise, pour que l'expression acquit de la précision sous l'influence de la nouvelle fonction qu’elle servait à caractériser ; elle conserva sa banale élasticité; et, en cet état, elle dut évidemment se confondre sur bien des points avec la théorie qui recevait non seulement la même appellation, mais avait encore, cela est indéniable, un fonds d'idées communes. Il en résultait une tendance à étendre en droit international privé la notion de l’ordre public toutes les fois que le droit privé se décidait à le faire, c’est-à-dire, nous l’avons vu, dans beaucoup de cas.

Mais supposons que celte assimilation soit exacte, ou tout au moins que la jurisprudence l'ait acceptée. Ses doctrines auraient elles ainsi obtenu plus de netteté, plus de certitude? Admettons qu'à un certain moment le mème ordre public qui résiste aux dérogations particulières se soit opposé à l'application des lois étrangères ; a-t-on été alors en présence d’une doctrine facile à définir ou à distinguer? Cela revient à dire : Peut-on définir l’ordre public en matière civile?

M. Alglave après avoir montré, avec un grand talent, d'une part, l'intérêt qu'il y aurait à connaître le sens précis du mot ordre public et, d'autre part, l'indifférence de la plupart des auteurs! qui se déchargent vo-

1« Ni la législation, ni la doctrine, disent Zachariæ, Aubry et Fau, ne fournissent de critérium à l’aide duquel on puisse déterminer, d’une manière certaine, quelles sont les lois qui doivent être considérées comme intéressant l'ordre public. Et il serait difficile de donner une énumération complète de toutes les dispositions législatives qui, à des titres divers et à des degrés plus ou moins pronon-

lontiers sur les tribunaux d’une tâche qui leur paraît trop épineuse, ne s’est pas contenté de la formule générale que nous venons de rapporter. Après une longue étude, il déclare que le eritérium des lois intéressant l'ordre public est dans ce fait que les particuliers ne peuvent pas renoncer au bénéfice de leurs dispositions ; parce que ces dispositions n'ont pas été établies en leur faveur, mais en faveur de l'État; parce que le véritable intéressé ce n'est pas eux, mais la société. Et il ajoute que cette définition rationnelle donnera, dans la recherche de l'intention du législateur, des indications qui ne sont ni vagues, ni ambiguës, ni obscures. « Un droit est-il susceptible d’un équivalent pécuniaire? Nous l’'abandonnons à la libre disposition des citoyens, à moins que le législateur n'ait montré son intention de le rattacher à l’ordre public en prohibant la renonciation. Un autre droit, au contraire, se refuse-t-il par

cés, présentent ce caractère. » Cours de droûl civil francais, 3° éd., 2602409

« Dans l'impossibilité d'établir ici une théorie complète sur cette importante matière, dit M. Demante à propos de l'article 6, je crois utile du moins de présenter quelques règles de doctrine propres à prévenir dans beaucoup de cas les difficultés d'application. » Et cette théorie importante il ne la traite en aucun endroit.

« Nous avons, outre notre article 6, des dispositions plus générales encore (art. 900, 1133, 1172, 1387) par lesquelles le législateur, dans l'impossibilité de définir ce qui constitue l'ordre public, ouvre sur ce point la plus vaste et la plus difficile carrière à l'appréciation des magistrats et des jurisconsultes.. Il serait impossible d'énumérer ici toutes les dispositions qui appartiennent au droit publie, dans le sens que nous venons de donner à ce mot, ou de chercher quelque part un moyen général et absolu de décision, ainsi qu'on l’a tenté quelquefois, par exemple, dans la division des lois prohibitives, préceptives ou permissives. » Demolombe, Droit civil, I, n°5 16 à 20.

sa nature propre, à se laisser estimer en argent? Il intéresse l'ordre public, à moins que le législateur n’intervienne pour lui attribuer l'équivalent pécuniaire qu'il ne comportait pas naturellement ou pour déclarer qu'on aurait la faculté d'y renoncer. »

Nous ne discuterons pas le mérite et les défauts de ce critérium; ce serait sortir de l’objet de cette thèse; nous nous proposons simplement de faire l’histoire de la jurisprudence et de la doctrine françaises en cette matière et de montrer qu'elles sont ses tendances actuelles; quel intérêt y aurait-il à définir une notion de l’ordre public dont l’influence à pu exister à une certaine époque, mais qui a été bientôt transformée et remplacée par une nouvelle conception? Durant cette première phase de son évolution, cette notion, à peine limitée par ceux qui l’'employaient, restait soumise à la discrétion encore indécise de nos tribunaux; et cette souple obéissance ne peut nous faire regretter son abandon. Quant à rechercher si, dans la suite, des auteurs plus heureux sont arrivés à lui donner un domaine d'application plus précis, que nous importe, s'il est vrai que son extension primitive a disparu? Au surplus, les déclarations de la plupart des commentateurs du Code civil nous feraient hésiter à entreprendre une tâche qu'ils ont jugée très-laborieuse, sinon impossible. La tentative de M. Alglave n’exciterait mème pas notre émulation, après le décourageant jugement que M. Lyon-Caen porte sur elle dans la Revue critique de la jurisprudence en matière civile, t. XLI, ann. 1875, P- 207 : « Nous estimons, dit-il, que M. Alglave aboutit à un véritable cercle vicieux que lui ont dissimulé les détails si riches et si ingénieux dans lesquels il est

entré pour justifier sa doctrine. Il y à un cercle vicieux dans la prétendue définition de notre collègue; car avec elle, pour savoir si une disposition est d'ordre public, il faut d'abord constater si l’on ne peut pas y renoncer; mais pour décider si la renonciation est impossible, comment s’y prendra-t-on? Il faudra d’abord déterminer si la disposition législative est d'ordre public. »

De l'étude de ces tendances premières de la doctrine et de la jurisprudence, retenons que les expressions droit public et ordre public désignaient dès cette époque deux idées différentes et que les Lois qu’elles pouvaient servir l’une et l’autre à caractériser devaient, ou tout au moins étaient censées devoir, ne pas se confondre. Les lois d'ordre public, d’après le langage général, ne pouvaient apparaître que dans la sphère du droit privé. Nous ne méconnaissons pas que dans la pratique il füt parfois délicat de discerner une loi de droit public d'une loi d'ordre public; on éprouvera de tous temps des difficultés à tracer les limites qui séparent le droit privé du droit public; mais en théorie les deux notions étaient complètement distinctes.