DISTINCTION DE L'ORDRE PUBLIC UNIVERSEL ET DE L'ORDRE PUBLIC NATIONAL

Les peuples, jadis attachés au sol et concentrés sinon dans leurs provinces au moins dans leurs frontières, se sont visités et mélangés avec une activité sans cesse grandissante. Deux forces irrésistibles les rapprochent de tous temps : la guerre et le commerce. Les guerres n'avaient pas manqué au début du siècle; quant au commerce, il recevait une impulsion extraordinaire par suite des découvertes de la science. La facilité extrême des communications, l'extension des moyens d'information, la diffusion des journaux et des ouvrages, la grandeur des nouvelles entreprises, l'appel des capitaux cosmopolites avaient, en modifiant les besoins et les relations humaines, modifié en même temps les mœurs et les idées; les institutions juridiques devaient en sentir le contre-coup. Au lieu d'un isolement jaloux, c'était une confiance féconde, et l’on commençait à comprendre, selon l'expression de Condorcet, que le bonheur d’un pays, loin de s'accroître par l’affaiblissement de ses voisins, doit augmenter par leur prospérité. Ce nouvel état de choses devait se manifester dans toutes

les matières du droit, et particulièrement dans celles du droit international privé. Signalons-en l'influence à deux points de vue qui ont un rapport étroit avec notre sujet.

La jurisprudence avait d'abord interprété l’article 41, Cod. civ., dans un sens restrictif'; elle avait estimé que l'exclusion de l'étranger des droits privés était la règle, sa capacité, l'exception ?; un arrêt de la Cour de cassation du 16 août 1864 s'était exprimé ainsi : « Aux « termes des articles 11 et 13, l'étranger, non admis à « la jouissance des droits civils par autorisation du « chef de l'État, ne jouit en France que des droits « civils accordés aux Français par les traités de la na- « tion à laquelle cet étranger appartient. et il n’y a « d'exceptign à cette règle que dans les cas spéciale- « ment prévus par une loi expresse. » Ce système était critiqué par la plupart des auteurs; on cherchait à augmenter les droits dont pourraient jouir les étrangers; et afin de leur accorder, à priori, au moins tous ceux qui découlent idu droit naturel, on invoquait la tradition romaine, celle de l’ancien droit et les travaux préparatoires’. Et le 28 juillet 1863, la cour de Bordeaux se rangeait implicitement à cette opinion déjà plus libérale : « Attendu qu’afin d'échapper à l’appli- « cation de cette règle, les demandeurs présentent leur « action comme dérivant non de la loi civile, mais du

1 En disant que la condition des étrangers, réglée par l’article 11, se rapproche de notre sujet, nous n'oublions pas que cette question n’est pas une matière du droit international privé.

‘2 Ce système est encore enseigné par Demolombe, t. I, p. 367.

è Aubry et Rau, 1, p. 295 ; Merlin, Rép., Etranger, part. 1, n° 9; Delvincourt, I, 2, p. 636; Proudhon, 1, p. 155; Duranton, 1, 159 etc.

« droit naturel et du droit des gens en vertu duquel « l'étranger est autorisé à faire le commerce en France «et, par suite, à se défendre contre les entreprises « d'une concurrence illégale ; que cette exception aurait « un caractère décisif si, pour justifier leur action, il « suffisait aux demandeurs de rappeler quelques-uns « de ces principes qui ont force de loi chez toutes les « nations civilisées, sans emprunter leur autorité à la « volonté arbitraire et variable des législateurs de « chaque pays. » (S. 64.2.17).

D'autre part, dans une matière qui fait plus spécialement partie du droit international privé, le système, qui arrêtait l’application des lois étrangères lorsqu'elles portaient préjudice à un intérêt français, était battu en brèche. Demolombe' admettait bien que le Français ne devait éprouver aucun dommage par le fait de la loi personnelle de l'étranger avec lequel il avait contracté ; mais encore voulait-il que ce Français n’ait commis aucune imprudence, aucune légèreté qui lui soit imputable. « La seule circonstance, que l'annulation ou la rescision d'un acte passé par un étranger serait prononcée au détriment d'un Français, ne formeräit point un motif suffisant pour écarter l'application de la loi étrangère, alors même qu'il s'agirait d’une convention à titre onéreux. Mais il en serait autrement si des circonstances particulières, telles qu'une longue résidence de l'étranger en France ou un établissement de commerce qu'il y aurait formé, venaient absoudre le Français de tout reproche d'imprudence?. » C'était déjà un progrès et le 16 janvier 1861, la Cour de cassation don-

! Demolombe, I, 102.

? Aubry et Rau, p. 94.

nait à son ancienne rigueur ce premier tempérament : « Attendu qu'il convient d'apporter à l'application da « statut étranger ‘des restrictions et des tempéraments « sans lesquels il y aurait danger incessant d'erreur ou « de surprise au préjudice des Français; que le Fran- « çais ne peut être tenu de connaître les lois des di- « verses nations et leurs dispositions concernant notam- « ment la minorité, la majorité et l'étendue des enga- « gements qui peuvent être pris par les étrangers, dans « la mesure de leur capacité civile; qu’il suffit alors, « pour la validité du contrat, que le Français ait traité « sans légèreté, sans imprudence et avec bonne foi » (S. 61.4.305).

La défiance vis-à-vis des étrangers diminuait donc; il devait en être de mème à l’égard de leurs lois; elles allaient être acceptées plus facilement, et cette notion de l'ordre public, dont nous avons vu les rigoureux effets, allait être réduite à une plus simple expression; une réaction se produit contre son large empire et dans plusieurs espèces où elle s'était imposée, elle est maintenant obligée de baisser pavillon. Sans doute, cette transformation identique s’accomplit dans les diverses matières à des moments différents; elle n’en est pas moins intéressante à signaler :

1° La capacité de la femme mariée était une question d'ordre pablic; en 185%, cette doctrine est abandonnée, et la Cour de cassation accepte les règles de la loi étrangère : « Attendu en droit que la femme anglaise qui se « marie sans contrat n'est point commune en biens ; « que sa personne est absorbée par celle du mari et « qu'elle ne peut rien acquérir avec lui; que cette règle « du mariage a suivi les époux en France lorsqu'ils sont

« venus s’y établir et qu'ils y ont fait des acquisitions » (S. 54.1.270). Cette jurisprudence persiste et, le 17 décembre 1883, la cour de Paris écarte plus nettement encore la restriction de l’ordre public : « En ce qui tou- «che la prétendue incapacité d'ordre publie de la « dame Q. d’aliéner et de donner; considérant que la- « dite dame, par l'effet de ses deux mariages, est de- «venue étrangère; qu’elle est demeurée telle; qu'il « n’échet de considérer comme objet d’une interdiction « d'ordre public en France l'exercice de la capacité « qu’elle tenait du statut personnel » (Journ. du droit intern. privé, 1884, p. 291).

2° Le 28 février 1860, la Cour de cassation, contrairement à l'opinion admise depuis longtemps par les cours d'appel, décide que l'étranger légalement divorcé dans son pays peut contracter un autre mariage en France, même avec une personne française, du vivant de ‘son conjoint (S. 60.1.210). Remarquons que cet arrêt apprécie simplement les conséquences d’un état judiciaire déclaré par un tribunal étranger, et que pour en reconnaitre l'efficacité, il se montre moins susceptible que l'avait été une première jurisprudence. Il n’applique pas, pour statuer sur une question d'état, une loi étrangère qui pourrait enfreindre l’ordre public; il ne décide pas, par exemple, que le devoir du juge français serait même de prononcer le divorce, si un étranger le lui demandait en vertu de sa loi nationale; s'il était allé jusque-là, cet arrêt aurait une importance considérable. Mais nous tenons à conslater que M. le procureur général Dupin, dans son remarquable réquisitoire, rapporta x extenso, avec approbation, ou tout au moins sans critique, l'opinion de