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l'espèce, il fallait, par suite, se reporter à la loi russe.

5° La jurisprudence ne renonce pas encore à décider que la légitimation par mariage subséquent en France est d'ordre public; mais nous pouvons signaler un arrêt de la cour de Besançon du 26 juillet 4876 (Journ. du droit intern. privé, 1871, p. 228), qui semble faire un premier pas dans cette voie; il porte : « Que si la légiti- « mation des enfants naturels, en ce qui touche la ca- « pacité des personnes tient au statut personnel, les « formes mêmes de cette légitimation sont régies par « la loi du pays dans lequel elle intervient d'après le « principe locus reqit actum; qu'il y a lieu sous ce rap- «port de combiner les règles de la loi française avec « celles de la loi étrangère. » Ce qu'il y a d’intéressant à remarquer c’est que dans l’espèce un acte spécial de légitimation a été jugé inutile parce que la possession d'état’ était suffisante dans le pays où cette légitimation s'élait produite.

En même temps que les tribunaux, encouragés par la doctrine, abandonnaient leurs premiers errements pour restreindre la notion de l’ordre public, ils rendaient une série d’arrêts montrant d’une facon aussi manifeste que bien des institutions qui s'opposent aux dérogations particulières s'inclinent devant les lois étrangères.

1° Telle était notamment la loi de 1807 qui Hmitait le taux de l'intérêt; il était bien certain qu'elle ne pouvait être méconnue par les contrats régis par la loi française; mais lorsque on se trouvait en présence d’une

1 Sans discuter s’il fallait alors oui ou non appliquer la règle focus

regit actum, nous remarquons seulement que c’est appliquer largement la loi étrangère.

stipulalion soumise à la loi étrangère, les doutes les plus sérieux pouvaient s'élever; ceux qui voulaient dans tous les cas faire prévaloir la prohibition de l'usure étaient peu nombreux : voyez cependant Duvergier, sur Pont (Du prêt, n° 313) et Demangeat, sur Fœlix (Droit intern. privé, 1, 232). La plupart des auteurs enseignaient que la loi étrangère ne devait recevoir aucune restriction (consultez Merlin, Quest., Inscript. hyp., 1; Proudhon, Droit francais, 1, 153; Rolland de Villargues, Intérêts, 126; Taulier, Th. C. civil, VI, 443; Troplong, Du prêt, 539; Pont, Petits contrats, 1, 270) et les tribunaux äppliquaient cette doctrine (Bordeaux, 22 août 1865, D. 66.2.223; Bastia, 19 mars 1866, D. 66.2.222 ; Journ. du droit intern. privé, 1875, p. 352; 1876, p. 181; 1877, p. 356); le 12 mai 1885, le tribunal de la Seine disait très-nettement : « Attendu « que la loi de 1807 ne répond pas à un besoin d'intérêt « général et supérieur qui lui assure le caractère d'une « disposition d'ordre publie. » Nous ne blämerons assurément pas le sens de cet arrêt; mais n'est-il pas permis de dire que déclarer l'ordre public reconnaissable à l'existence d’un intérêt général et supérieur, ce n'est pas fournir un critérium très-précis? — Ces décisions étaient d’une grande importance pratique; il faut remarquer que de bonne heure les tribunaux s'élaient laissés émouvoir par les considérations d'utilité; Ja cour d'Aix dès 1825 (D. P. 25.2.115) et la cour de Bordeaux dès 1831 (D. P. 31.2.89), jugeaient que la stipulation d'un intérêt permis par la loi qui régit le contrat! mais supérieur au taux fixé par la loi fran-

! On admettait alors généralement que les effets du contrat sont régis par la loi du pays où ces contrats ont été conelus.

çaise est valable et obligatoire en France. Aussi n’avons-nous pas affirmé qu'il y ait jamais eu assimilation complète entre la notion de l’ordre publie en matière civile et la même notion en droit international privé ; nous avons seulement observé qu'au début la première avait influé sur la seconde, et nous constatons, dans ce chapitre, que cette action est peu à peu écartée.

2° En matière de preuves‘, les tribunaux n'hésitent plus à appliquer les lois étrangères; un arrêt de la Cour de cassation du 24 août 1880, dont nous parlerons plus loin, les y autorise; un jugement du tribunal civil de la Seine du 12 juin 1887 (Journ. du droit intern. privé, 1887, p. 332), exprime la même doctrine : « At- « tendu que B... ne serait recevable à prouver l’exis- « tence de la créance par témoin, qu'autant qu'il éla- « blirait à la fois que le contrat, en vertu duquel ül « agit, a été conclu en Angleterre, et que, suivant la « législation anglaise, la preuve en pourrait être ad- « ministrée par voie d'enquête. »

3° L'article 1398, Cod. civ., qui déclare que les Francais qui se marient sans contrat se trouvent de plein droit placés sous le régime de la communauté légale est sans contestation d'ordre public au point de vue des dérogations individuelles. Un jugement du tribunal civil de la Seine du 5 avril 4887 (Journ. du droit intern. privé, 1887, p. 334) décide que cette règle peut fléchir en ce qui concerne les mariages contractés à l'étranger, même entre Français, quand les circonstances particulières de la cause, notamment la nature de l’établis-

1 Nous croyons que les preuves sont d'ordre public au poiut de vue des dérogations particulières; l'arrèt de 4860 décide que non, nous verrons pourquoi.

sement formé par les conjoints, impliquent de leur part l'intention manifeste d'adopter un régime matrimonial conforme au droit commun du lieu de cet établissement.

4° Un arrêt de la cour de Paris du 2 août 1872 (Journ. du droit intern. privé, 1874, p. 32) ordonne qu'un enfant italien habitant le sol français sera tenu éloigné de la maison paternelle par application de l’article 221 du Code italien.

5° Signalons enfin, comme une tendance extrème à accepter la loi étrangère, un jugement du tribunal civil de Bordeaux du 2 janvier 1882 (Journ. du droit intern. privé, 1882, p. 539), qui à reconnu la nullité du mariage contracté en 1835 dans une église d'Espagne par une femme bavaroise non autorisée de son souverain. S'il lui a permis d’en invoquer les effets, c'est à raison de sa bonne foi, par application de la théorie du mariage putatif, commune à la loi bavaroise et à la loi française.

La notion de l’ordre public en droit international privé s’est peu à peu transformée. Grâce à des idées nouvelles, à un examen plus approfondi, à l'influence de la doctrine, sa portée a été discutée, précisée, dégagée des éléments qui semblent lui avoir au début prêté leur vage et dangereuse élasticité; une distinction est faite 1à où il semble y avoir eu à l’origine confusion ; on sépare l’ordre publie dont il est question en droit international privé de l’ordre public dont il est question dans nos lois civiles; il y a deux situations différentes;

pour les comparer l’une à l'autre, pour étudier les points qui les rapprochent et ceux qui les éloignent, ne faut-il pas afin d'être clair les désigner par deux mots différents? Lesquels employer? Il s’agit, d’une part, des rapports des lois nationales avec les nationaux, et, d'autre part, des rapports des lois nationales avec les lois étrangères.

Mettanten évidence la nature de ces rapports, M. Brocher parle d'ordre public interne et d'ordre public international. Le premier, dit-il, se développe dans le sein d'une seule et même législation; c’est entre la volonté du souverain non contesté et celle des individus qui ressorlissent à lui qu'il s'agit de fixer des limites; c’est au contraire entre souverainetés diverses qu'il faut en tracer, quand :ïl s’agit du second. M. Weiss, dans son Traité de droit international privé, adopte également cette terminologie. Il nous semble cependant qu’en notre matière l'expression d'ordre public international peut soulever quelques critiques : d’après son étymologie, comme dans la langue juridique, le mot international s'applique spécialement aux règles pratiquées entre États, à ces rapports que les gouvernements ont entre eux et qu'ils entretiennent par l'intermédiaire de leurs agents diplomatiques ; lorsqu'il s’agit d'intérèts privés, des litiges entre particuliers, des procès qui se tranchent exclusivement devant les tribunaux français, on a l'habitude et on est dans la nécessité d'ajouter une autre épithète, et de dire droit civil international, comme M. Laurent, ou droit internalional privé, comme en France; si nous voulions done éviter toute équivoque et conserver un langage précis il faudrait mettre ordre public international privé, ce qui est un peu long pour

être adopté, bien que le langage juridique préfère l'exactitude à l'élégance. Au surplus, est-il bien vrai de dire que l’ordre public auquel les particuliers ne peuvent déroger soit le seul qui exerce son influence dans la législation interne? l’ordre publie que les lois étranoères ne peuvent enfreindre apparaît aussi dans cette même législalion ; sans doute il établit une ligne de démarcation entre deux souverainetés; mais, lorsque nos tribunaux en observent les restrictions, comme du reste lorsqu'ils appliquent les lois étrangères , c’est pour faire acte d’obéissance à la législation francaise, à la législation interne, c'est parce que la législation interne l’a ordonné.

IL s’agit donc dans l’un et l’autre cas d'intérêts privés, de décisions d'une seule législation, de sentences des mêmes tribunaux; à ces points de vue les deux ordres publies, s'invoquant pour la mème catégorie d'actes et devant les mêmes juridictions, ont une existence parallèle. La dénomination que nous venons de signaler semble méconnaître ces rapports importants. Mais si l’on considère les effets qu'engendrent l’une et l’autre de ces notions, on aperçoit une différence profonde, indiscutable; c’est mème cette différence qui a amené la distinction et qui, lorsqu'elle a été acquise, nous a déterminé à chercher des expressions particulières. L'un de ces ordres publics est invoqué dans un grand nombre de cas; il s'agit de nationaux et d'actes passés sur le terriloire; l'intérêt général est d'autant plus souvent en jeu qu'on est en présence des personnes ou du sol qui à fixé les préoccupations principales du législateur. Au contraire lorsqu'il s’agit d'étrangers ou d'actes passés en dehors des frontières, l'intérêt général n’est inquiété

que plus rarement, pour des atteintes plus graves: il faut qu’il y ait trouble à l’ordre public absolu, tandis que l’ordre publie que n'inquiètent pas les lois étrangeres el qui se froisse aux seules dérogations de particuliers sera dit relatif. Ce sont les expressions qu'emploie M. Lainé*. Elles ont l'avantage, non seulement d'éviter l’équivoque des premières dénominations, mais encore de laisser deviner à leur simple énoncé la théorie qu'elles doivent servir à éclairer; les deux ordres publics apparaissent immédiatement avec leur compréhension réelle, leur point de départ commun, et leur inégale énergie; elles sont parfaitement caractéristiques. Malheureusement, elles offrent à l'oreille une dissonance désagréable : ordre public absolu d’abord pourrait choquer les susceptibilités philosophiques de ceux qui aiment à parler de l'incessant changement des choses humaines et, par suite, des institutions juridiques ; mais cette critique nous touche peu; nous nous placons à une époque donnée, dans une législation positive, et nous nous servons de la langue généralement adoplée qui a consacré la distinction des nullités absolues et des nullités relatives; cet exemple serait même un argument puissant en faveur des épithètes de M. Lainé et peut préparer leur succès. Ce qui semble plus hardi et risque de rencontrer plus de résistances, c'est de mettre ordre public relatif; les deux termes jurent à côté l’un de l’autre et paraissent se contredire.

Ne pourrait-on pas, en s’attachant, non plus à l'inégalité des effets, mais à la raison même de cette inégalité, savoir aux objets où s'applique notre notion, ne

t M. Lainé, professeur de droit international privé à la Faculté de droit de Paris, emploie ces expressions à son cours.

pourrait-on pas aussi bien dire : ordre public national, et ordre publie wniversel'. L'ordre public national serait invoqué lorsqu'il s'agirait des nationaux ou du sol de la nation; l’ordre public universel se manifesterait lorsqu'il serait mème question de toutes autres personnes ou de tous autres territoires. En même temps ces expressions indiqueraient que l'ordre public national dépend à tous égards de chaque législation, qu'il varie suivant les pays, et que cette diversité est aussi utile et sera aussi durable que la division entre États. L'ordre public universel semblerait, au contraire, devoir comprendre les mêmes éléments dans toutes les législations, s'attacher partout aux mêmes branches du droit; et nous serions disposés à lui reconnaître ce caractère.

Au surplus, il importe peu d'adopter telle ou telle expression; ce qu'il faut surtout, c'est justifier l’existence des différents attributs qui caractérisent ces deux notions de l’ordre public, et dont les épithètes, tour à tour employées, supposent et préjugent plus ou moins la démonstration.

1° Nous avons dit que beaucoup des dispositions de

1 Nous trouvons cette expression dans le passage suivant de L. Olivi, professeur à l’Université de Modène (Du conflit des lois en matiére d’oblig. alimentaire, Revue de droit international, 1885, p. 57). « Nous reconnaissons que toutes les règles qui régissent en droit positif la matière de la dette alimentaire sont d'ordre publie, en ce sens que les citoyens ne pourraient s'y soustraire ni par telle convention ni par un acte quelconque de leur libre volonté; mais on ne peut, selon nous, soutenir qu'il s'agit toujours de lois d'ordre public universel et humain, et c'est parfaitement dans l'exemple donné par Fiore que la loi italienne s'inspire du principe purement national et ne peut par conséquent, être appliquée aux personnes qui relèvent d'une nationalité différente, »

— Al —

notre droit privé étaient d'ordre public; en principe les parties sont libres de régler leur destinée; mais lorsque le législateur établit des barrières, il veut qu’elles soient respectées ; il Les a déterminées en considération même des personnes et du territoire qui sont en cause; les incliner devant les dérogations particulières serait laisser régner, malgré sa volonté, le caprice et la fantaisie de chacun; l’ordre public national se trouve à chaque page de notre Code; prenez par exemple les règles sur l'état et la capacité : un Français ne pourra jamais stipuler qu'il est capable de contracter à vingt ans. L'ordre public universel ne fera que des apparitions plus rares; d’abord parce qu'il ne se dresse qu’en présence des lois étrangères et que celles-ci ne doivent exercer leur influence que dans des cas déterminés, lorsqu'il s’agit d'étrangers se trouvant en France ou d'actes passés hors des frontières; ces hypothèses sont en fait moins fréquentes que les autres; de plus, en droit elles sollicitent moins les préoccupations du législateur; s’il a ordonné qu'elles seraient régies par une législation autre que la sienne, c’est par respect de la justice et pour des raisons d'utilité pratique; il ne peut qu'exceptionnellement rétablir l'empire de ses lois : d’abord parce qu'il s’agit de situations qu'il à moins à défendre et moins à craindre, et ensuite parce qu'il leur a déjà donné une réglementation. C’est ainsi qu'on admet généralement, sauf les tempéraments de la jurisprudence, que les étrangers sont réputés majeurs d’après leur loi nationale, et que l’article 488 C. civ., qui s'impose aux Français ne les atteint pas. Les deux ordres publics ont donc une étendue inégale.

2 Nous pouvons aller plus loin, et dire que l’un

rentre dans l'autre et en devient une subdivision. Les règles, qui sont d'ordre public universel, qui s'imposent à ces lois étrangères que le législateur à déjà consacrées et qu'il a consacrées pour des espèces particulières, sont à plus forte raison d'ordre public national, résistent avec encore plus d'énergie aux conventions particulières; car il s’agit alors d’hypothèses qui intéressent bien plus directement l'État, et leur retrait serait l'absence de réglementation. Remarquons en même temps que la réciproque n’est pas vraie; les simples dispositions d'ordre public national ne sont pas protégées contre l'application des lois étrangères ; elles l'ont peutêtre été à une certaine époque; dans une mesure plus ou moins grande; il y a eu confusion; mais nous sommes précisément au moment où la différenciation se fait. Ajoutons que les expressions ordre public absolu et ordre public relatif dépeignaient fort bien ce caractère.

3° L'ordre public national dont l'étendue d'application est si vaste est intimement lié à l’organisation de la société ; il en pénètre toutes les parties, il en assure la conservation, il en subit par suite l'influence constante. Or, chaque État conforme nécessairement ses institulions politiques ou juridiques à son tempérament, à ses traditions, à sa situation géographique !; tant que les hommes, les races, les mœurs et les climats diffèreront, les lois et les constitutions offriront une variété parallèle; l'ordre public national diffèrera nécessairement selon les pays; et il n'est pas à souhaiter qu'il en soit autrement : l'identité de législation et la confusion des

! «On ne voitrien de juste ou d'injuste qui ne change de qualité en changeant de elimat. Trois degrés d’élévation du pôle renversent toute la jurisprudence, » Pascal, Pensées, VI, 8.

Etats, qui en seraient la condition première, apparaissent généralement comme une entreprise chimérique et dangereuse; le genre humain soumis à une direction unique deviendrait insensible au progrès; l'esprit d’iniüative et l'activité propre à chaque race seraient paralysés; un État ne tarderait pas sans doute à prendre l'hégémonie; ce serait l’inerte uniformité, peut-être même la servitude générale. Au contraire l’ordre public universel, cantonné dans des matières de plus en plus restreintes, réservé aux hypothèses où l’on applique les lois étrangères, reculera de plus en plus devant cellescl. À mesure qu'on aura plus d’égards pour les étrangers, qu'on respectera davantage leurs droits et par suite leurs lois, on se retranchera de moins en moins devant les considérations de l’ordre public; l’organisation sociale n'en recevra aucune atteinte, précisément à cause des espèces que l’on discute par hypothèse ; elle n'’imposera ses restrictions que pour une série de rapports que la pure raison demandera aux peuples de réserver aux lois nationales, et que nous essaierons de déterminer dans la suite. On peut concevoir qu'à cet égard les mêmes principes domineront dans les deux pays : le fond même et la réglementation de ces institutions soumises en tous lieux aux lois nationales pourront varier avec les États; et, en mème temps, la notion de l’ordre public universel, le critérium qui déterminera leur catégorie pourrait être le même partout; cette universalité de l’ordre public universel suppose chez tous les peuples un égal respect des droits des autres peuples, un égal libéralisme; il est peut-être chimérique d'attendre ce résultat; il est certainement désirable de

le voir réaliser.

Telles sont les différences importantes que l’on peut remarquer entre l'ordre public national et l'ordre publie universel. Cette distinction marque un progrès considérable dans l’évolution de la notion que nous étudions; et nous croyons utile de le caractériser par l'emploi de deux termes différents. Bien souvent des confusions ont été faites; elles se produisent d'autant plus facilement que les deux idées présentent certains points de rapprochement. « Les mêmes éléments, écrit M. Brocher (op. cit., p. 106), se trouvent généralement à la base des deux ordres publics : développement normal et sécurité de l'État, principes supérieurs de sociabilité, règles impérativement imposées par la morale ou par la religion. Ces bases communes aboutissent également à des résultats également analogues, se manifestant comme rigueurs exceptionnelles dans l’application de certains principes. [l n’y en a pas moins là une distinction capitale à faire el à maintenir. »

C'est parce qu'elle n’a pas été faite nettement que l’on à étendu d’abord à l'excès et que l'on étend encore trop la notion de l'ordre public; les auteurs signalent de tous côtés cet excès. « Il nous paraît que dans la pratique, écrit M. Chausse (Revue crit. de législation et de jurisprudence, 1887; p. 54), on abuse souvent de lexception tirée de l'ordre publie pour écarter l'application des lois étrangères. » M. Olivi (Revue de droit intern. privé, 1885, p. 57), combattant l'opinion de M. Fiore en matière d'obligation alimentaire, dit : « C'est parce que l’on n’a pas établi de distinction entre les divers aspects de l’ordre public que l'affirmation générale et absolue de M. Fiore nous paraît en partie erronée. » En même temps, dans les plus récents tra-

vaux sur le droit international privé, on montre l'importance de la distinction en en faisant une fréquente application. Lisez les derniers volumes du Droit intern. priv.; cette idée s’y retrouve souvent; M. Duguit, agrégé à la Faculté de droit de Bordeaux, s'écrie : « Nous rentrons à chaque pas cette notion vague et flottante de l'ordre public et des bonnes mœurs. On est souvent porté à l’exagérer » (Journ. du droit intern. privé, 1885; Conflits en matière de filiation, p. 371.)

Mais, dira-t-on, qu'importent ces pures discussions de mots; lorsque la jurisprudence examinera dans les diverses espèces l'étendue d'application des lois étrangeres, elle dira simplement, suivant sa conviction, que l'ordre public est ou n’est pas intéressé ; et, vraisemblablement, suivant sa marche déjà manifeste, elle restreindra de plus en plus l'empire de cette notion; cela ne suffit-il pas? Sans doute, l'expression a peu d'importance; et sans elle le résultat est aussi bien acquis. Mais il y a, cela n’est pas douteux, deux notions distinctes selon qu'il s'agit des dérogations individuelles ou des lois étrangères; il faut les mettre en lumière; sinon les progrès de l’une ne seront peut-être pas arrètés, mais l’autre pourrait en souffrir; l’équivoque est nuisible toujours, soit à l’une, soit à kautre. On peut citer un exemple : Il était généralement admis que la prohibition de la preuve testimoniale au-dessus de 150 francs était d'ordre public, en ce sens que le juge devait la rejeter d'office quoique la partie contre laquelle on entendait l’administrer ne s’opposät point à son admission ou même y consentit formellement; les cours d’appel avaient jugé ainsj à plusieurs reprises (Bourges, 16 décembre 1826, S. 27.2.120 ; Rennes, 25 février 1841,

S. 41.2.427; Bordeaux, 16 janvier 1846, 9. 46.2.209; Bordeaux, 6 mars 1849, S. 49.2.513); et la plupart des auteurs approuvent cette doctrine ‘. En 1880, la Cour de cassation, cassant un jugement de Boulogne-sur-Mer, décida que lorsqu'une convention a été passée dans un pays dont la loi n’exige pas la rédaction par écrit des actes, la preuve testimoniale doit être admise (Cass., 24 août 1880, S. 80.1.413). Certes, cet arrêt nous semble parfaitement rendu et nous nous associons aux conclusions de M. l’avocat général Desjardins qui l'ont préparé : « N'est-ce pas à l'intention présumée des parties qu'il faut se rattacher? Or, si un sujet anglais vend ou prête en Angleterre, c’est au statut anglais qu'il a songé, non à celui du pays inconnu où il devra plaider pour obtenir l'exécution du contrat. » Il fallait donc appliquer la loi anglaise sans penser que l’ordre publie s'y opposàt; mais pour arriver à ce résultat équitable était-l nécessaire d'émettre le considérant suivant? « Attendu «que les règles qui édictent les dispositions concernant « la preuve testimoniale ne constituent pas des pré- « somptions d'ordre public, auxquelles il soit interdit de « déroger par des conventions particulières. » N’était-ce pas dépasser la mesure? Cette condamnation du système jusque-là généralement admis était-elle justifiée? Le tribunal de Boulogne-sur-Mer avait dit avec beaucoup de raison : «Il suffit de se reporter aux motifs et aux «considérations, qui ont fait introduire cette prohibition, «pour se convaincre qu'elle n’a pas été admise unique-

1 Aubry et Rau, VITT, 295; Duranton, XIII, 301; Boitard et Colmet-Daage, Leçons sur le Code de procédure civile, T, p.435 ; Carré, Lois de lu procédure civile, T, quest. 976; Laurent, Prince. de dr. civil, t. XIX, no 397.

« ment dans l’intérèt des parties, mais aussi et surtout « dans un intérêt d'ordre et de moralité publics; en « effet, en adoptant cette disposition le législateur a eu « surtout en vue de préciser la multiplicité des procès « et sous ce rapport son but est manifestement tout « d'intérêt général. » La Cour de cassation n'a pas été de cel avis; mais ne s'est-elle pas laissée influencer par l'espèce dont il s'agissait? Aurait-elle décidé que l'arüicle 1341 n'était pas d'ordre publie national, si elle avait cru pouvoir décider en même temps qu'il n’était pas d'ordre publie universel?

Quoi qu'il en soit, n'oublions pas qu'au point où nous sommes, la notion de l’ordre public en droit international privé s’est nettement séparée de la mème notion en matière civile, qu'elle en est devenue une subdivision de plus en plus étroite, et qu’en se rétrécissant ainsi elle a augmenté ses chances d’être également interprétée par les diverses législations. Voyons maintenant, étant donnée la persistance de ces tendances, quelle formule il serait permis de lui donner.