TETE

D'abss 4

L'article 113% du Code civil pose en principe que les conventions légalement formées tiennent lieu de Loi à ceux qui les ont faites; le législateur laisse aux parties la plus large liberté; beaucoup de prescriptions qu'il édicte sont destinées à suppléer à leur silence; elles sont simplement interprétatives. Faut-il en conclure que la volonté est souveraine, autonome; qu’elle peut à son choix se placer sous l’empire de telle ou telle loi étrangère? Assurément non; le législateur, en écrivant l’article 1134 n'a nullement entendu abdiquer, ni considérer la volonté individuelle comme son égale ou sa supérieure ; il l’a investie d’une cerlaine autorité, mais en même temps, il a maintenu avec une grande fermeté la puissance plus forte de la loi, et a tracé certaines limites au nom de cet ordre public que nous avons qualifié de national. En respectant ces barrières, les parties pourront évidemment se référer à une disposition étrangère; mais alors ce ne sera pas en réalité appliquer une loi étrangère, ce sera purement et simplement profiter, d'une certaine facon, de la faculté laissée par notre Code; ce sera toujours se conformer à la loi française. £st-ce à dire qu'il ne sera jamais question de soumettre l'acte à une loi étrangère? Cette conclusion serait exagérée ; nous voulons seulement faire remarquer que le choix de cette loi ne saurait appartenir aux individus, mais que sa détermination doit résulter de certaines circonstances de fait qui recommandent telle ou telle solution. Nous écartons ainsi, malgré de puissantes recommandations, la doctrine qui s'incline soit devant la volonté exprimée des parties, soit devant leur volonté présumée. Sans entrer dans une longue discussion, nous acceptons le système qui donne comme loi de Pacte

celle du lieu où il est passé; il semble que l'ancien droit ait reconnu à la règle locus reqit actum une telle extension‘. La Cour de cassation donne également une grande importance à la loi du lieu où le contrat intervient (Voir spécialement l'arrêt du 23 novembre 1864, S. 64.1.365, et celui du 4 juin 1878, S. 78.1.428); la plupart des auteurs acceptent cette solution : Brocher, notamment, la défend avec une grande énergie’. Supposons donc les controverses éteintes, et cherchons quelle étendue d'application aura en cette matière la loi étrangère.

Il y a une restriction que nous devons rappeler, c'est celle de notre droit public, nous ne saurions reconnaître les actes ou conventions qui s'autoriseraient, pour le violer, d'une loi étrangère. C’est ainsi que nous annulerions les contrats conclus soit en violation d’un monopole établi en France, soit en vue de faire le commerce avec l’ennemi, soit pour le transport de la contrebande de guerre. C'est ainsi que nous annulerions les contrats stipulant l'exercice des droits de l’esclavage dans les pays qui refusent d’en reconnaître la légitimité, ainsi que ceux tendant à encourager ou à

1 Voir Boullenois, Traité de personnulité, observ. 36 et 40.

? « S'arrêter à la loi du lieu où le procès se démène, fait dépendre la solution du litige de nombreuses chances aléatoires , quelquefois d'influences provoquées par des manœuvres entachées de dol ou de fraude. La loi du lieu où l’acte fait ressortir ses effets juridiques n'est pas toujours connue d'avance et prêle aussi beaucoup aux chances aléatoires. Ajoutons que les faits juridiques, surgissant d’une manière plus où moins instantanée sur un territoire déterminé, paraissent assez naturellement devoir s’y produire sous la direction, le contrôle et la protection de la loi locale, généralement appelée à pourvoir à ces éventualités diverses. » Brocher, Droit intern. privé, JL m7;

moi

récompenser la perpétration des crimes ou à corrompre la justice', s’il se trouvait jamais un législateur pour permettre pareils faits.

Hors ces cas, la loi étrangère s’appliquera-t-elle sans entrave? Faudra-t-il encore la réduire au nom de l’ordre public?

On nous accorde déjà, et on nous accorde depuis longtemps que la loi de 1807 qui limite le taux de l'intérêt ne s'applique pas lorsque le contrat est régi en principe par une loi étrangère. « En cette matière, « dit un arrêt de la cour de Bastia du 19 mars 1866 (S. « 66.2.255), la loi ne peut avoir que le caractère d’un « règlement spécial, dont les dispositions varient selon « les lieux et les circonstances, et ne s'élèvent jamais « à la hauteur de ces principes de morale absolue, « devant lesquels toutes les nations civilisées s’inclinent « avec respect. » Cela est certain, mais n'est-il pas vrai que si toutes les nations s'inclinaient avec respect devant cette disposition, la question ne se poserait plus, le conflit n'existerait pas, on n’hésiterait nullement à appliquer une loi étrangère en harmonie avec la nôtre? On dit que la limitation du taux de l'intérêt est condamnée par tous les économistes, qu'elle à disparu de presque toutes les législations européennes. Il n’en est pas moins exact que tant que le législateur l’édicte, il la juge utile; et Savigny (op. ct., VIII, p. 273) et Demangeat, sur Fœælix (1, p. 252), soutiennent que le juge ne peut appliquer que la loi de son pays. La vérité, c'est que la loi française estime qu'à cause de l’état

1 Ces exemples sont empruntés à l'ouvrage de M. Calvo, Le droit intern., t. II, p. 174.

de notre crédit, de nos capitaux, de nos mœurs, cette

limitation est bonne pour les marchés soumis à son empire; mais si les parties traitent dans un pays différent, si de cette circonstance il résulte qu'une loi étrangère, celle du lieu où l'obligation prend naissance, est la loi naturelle du contrat, en quoi notre organisation sociale sera-t-elle troublée par une autre réglementation?

Cette concession faite, ne faut-il pas donner la même solution en ce qui concerne les dettes de jeu? « C'est en vertu d'une haute considération de morale, écrit M. Bosson (thèse de doctorat, Du conflit des lois en ce qui concerne les obligations conventionnelles, 1884), que les rédacteurs du Code civil ont, dans l’article 1965, refusé toute action pour les dettes de jeu. C'est en effet une grande cause d'immoralité que le jeu. La disposition de l’article 1965 est donc une loi réelle, une loi d'ordre social. Il importe à l'existence de la société que les citoyens cherchent la richesse dans le travail et non dans le jeu. » Rien n'est plus vague ; combien n'y a-t-il pas de lois qui sont inspirées par de hautes considérations de morale? et quelle est même celle qui ne peut revendiquer pareil apanage. Qu'on nous dise, au contraire, comment il se fait que la société se trouve, dans certains cas, indifférente à la stipulation d'intérêts usuraires, et qu'elle s'effarouche, en mème temps, du paiement d’une dette de jeu, lorsque le fait se passe dans un pays dont la loi reconnaît pareille obligation. Disons donc que l’article 1965 n’est pas plus d'ordre public universel que la loi de 1807. — Par suite, nous nous reconnaitrons comme valable Ja société formée à l'étranger pour l'exploitation d’une maison de jeu ne

fonctionnant pas en France; dans ce cas, sans aucun doute, il faut appliquer en principe la loi étrangère. L'ordre public s’y oppose-t-il? nous ne le pensons pas : le 22 février 1849 (D. 49.2.105), la cour de Paris décidait que la morale pouvait accepter la loi étrangère; un mois plus tard, Le 31 mars 1849 (D. 49.2.114), elle devenait plus sévère et rendait un arrêt en sens inverse. Voilà un exemple frappant des contradictions où l’on tombe, quand on entre dans le domaine incertain des conditions morales à propos de l’application des lois étrangères.

Les restrictions qu'édictent les articles 1388 et suiv. aux principes de la liberté des conventions matrimoniales sont-elles d'ordre public universel? S'imposentelles lorsque Les époux peuvent légitimement compter sur l'application de la loi étrangère. Il faut, au préalable, se demander de quelle nature est la disposition dont il s’agit. Est-ce l’article 1388 qui défend au mari de renoncer à sa puissance maritale sur la personne de la femme, à ses droits de chef de la communauté? C'est alors un des éléments du statut personnel, de La capacité; les Français ne peuvent s'y soustraire en allant faire leur contrat de mariage à l'étranger, et ce n'est plus une règle qui s'impose même aux étrangers lorsqu'ils viennent en France’. S'agit-il de l’article 1390, qui défend aux époux de stipuler d'une manière générale que leur association sera réglée par l’une de nos anciennes coutumes? Cette disposition n’est manifestement applicable que si l’on est en présence de la loi française. Comment parler de fermer le livre de nos

1 Thèse de M. Bossion, en ce sens,

anciennes coutumes lorsqu'on est sous l’empire de la loi étrangère ?

La vente d’une succession non ouverte, défendue par l'article 1600, sera-t-elle annulée lorsque la loi étrangère qui régit le contral permettra de la maintenir. M. Bertauld (Question de droit civil, 1. 1, p. 36) la range parmi les pactes sur succession future que nos tribunaux doivent toujours annuler parce que leur cause est immorale, Pour montrer encore la fragilité de pàreilles considérations et la tendance moderne, citons seulement ce passage de la thèse de M. Bossion (Conflit des lois en ce qui concerne la substance des obligations conventionnelles, p. 307) : « Nous ne croyons pas que l'opinion de M. Bertauld soit exacte; la vente d’une succession non ouverte n’est pas une convention immorale par elle-même ; lorsqu'un individu vend, pour une somme déterminée, ses droits dans une succession future, il veut s'assurer un bénéfice certain; il préfère posséder une somme fixe à la place de ses droits héréditaires, dont l'étendue peut varier d'après la composition du patrimoine du de cujus et le nombre de ses héritiers au jour de son décès. En un mot, la vente d'une succession future constitue purement et simplement un contrat aléatoire ; or, ces contrats sont validés par le Code civil, art. 1106 et 1966. » — Rapprochons de l’article 1600 l’article 791 qui indique les renonciations à succession future; cet article se rattache à la loi des successions, à la condition des biens. Remarquons que, dès lors, selon la jurisprudence française, il ne peut être sérieusement question de lois étrangères lorsque la succession est immobilière, et qu'il faut, pour les appliquer, supposer une succession mobilière

Ta

et des étrangers comme héritiers. Est-il alors dangereux d'accepter la loi étrangère? Cette renonciation, direzvous, qui aurait pour but d'augmenter la part de l’un des enfants, est contraire aux principes de notre Code. Répondons qu'il s'agit d'étrangers et qu'il s'agit de meubles; que nous importe une répartition plus ou moins défectueuse? Respectons leur législation, notre organisation sociale n’en est pas atteinte.

Déterminons donc nettement quel est le rapport de droit en présence ; cherchons s’il s’agit d’une question de capacité, de la condition des biens’, de la forme ou de la substance d’un acte; appliquons ensuite la loi que recommandent la tradition, la loi ou les principes; si nous rencontrons une loi étrangère, la notion de l'ordre public ne viendra pas s’y opposer.

4° De la loi qui régit l'extinction des effets de l'acte.

A côté des effets qui naissent directement de l’acte primordial et dépendent naturellement de la loi, il en est d’autres qui dérivent d'une cause postérieure, qui sont, en apparence, étrangers à l'acte qu'ils modifient ou mettent à néant, et qui, par suite, semblent devoir être soumis à une compétence leur appartenant en propre. « Ces faits postérieurs sont en relation plus ou moins directe et plus ou moins étroite avec l'acte dans lequel ils peuvent même avoir été prévus et réglementés. » (Brocher, Il, p. 111.) Quelle loi doit les régir? Sera-t-il ensuite question de l’ordre public? Indiquons

1 S'il s’agit, par exemple, d’un acte constitutif d'hypothèque, il faudra évidemment pour savoir si un bien est susceptible d'hypothèque considérer la loi de la situation de ce bien.

seulement trois de ces faits les plus importants et les plus caractéristiques : le paiement, la prescription, la faillite.

Le paiement ne libère le débiteur qu’autant qu'il satisfait à l'obligation (art. 1135, Cod. civ.); « les effets du paiement ne peuvent donc s’apprécier qu’en remontant aux bases primordiales de l'obligation, seules capables de faire connaître quels en sont véritablement le sens el la portée’. » Nous appliquerons donc la loi de l'acte, par exemple, les articles 1235, 1243, 1244 et suivants, s’il s’agit d’un acte passé en France; si l'acte était passé à l'étranger, nous nous inclinerions aussi bien devant la Loi étrangère réglant les mêmes points. Tel est le principe, et il ne sera jamais question d'ordre public pour apporter quelque modification. Est-ce à dire que la règle, quelque incontestable qu'elle soit, ne présente aucune complication en pratique? Il faudra toujours apprécier la nature même du litige : ainsi, pour savoir si le créancier est capable de recevoir et le débiteur de payer, on se reportera toujours au statut personnel; de même, l’article 1240, relatif aux créances loyalement payées à celui qui paraît en être le titulaire, se rattache au régime des biens et doit s'appliquer aux paiements faits sur le territoire.

Toute prescription libérative s’exerçant sur des immeubles se trouve régie par la loi du lieu de la situation, soit que cette libération s'opère par le simple non usage du droit (art. 706, 707, 708, Cod. civ.), soit qu'elle résulte de la formation d’un droit rival de celui qui s'éteint; un tribunal français n'aura done guère à

! Brocher, Droit inter. privé, IT, 142.

s'occuper ici des lois étrangères. Il n'en est pas ainsi pour la prescription extinctive des droits personnels, et nous savons que de nombreux systèmes sont en présence pour savoir quelle loi appliquer". Les uns, comme Bartole et Troplong, s’attachent au lieu de l'exécution du droit de litigieux ; d’autres, comme Pothier, au domicile du créancier; quelques-uns, au domicile du débiteur; beaucoup, au lieu où l’action est intentée ; ces deux deruières opinions arrivent à se confondre et la Cour de cassation s’est prononcée en leur sens le 3 janvier 1869 (D. 69.135). Enfin, un système nouveau considère la prescription comme une modalité de la créance et applique la loi de l’acte ; ce serait d’après la doctrine que nous avons signalée plus haut, la loi du lieu où l’acte a été passé; cette solution invoquerait alors l'autorité de Laurent (VIII, 334), et un jugement du tribunal de la Seine du 2 juin 1881 (Journ. du droit intern. privé, 1881, p. 231)°. Dans ces conditions, si l'engagement était intervenu à l'étranger, la Loi étrangère serait appliquée, et la prescription, qui est une matière d'ordre public national, ne ferait plus partie de l’ordre public universel.

Parmi les faits qui éteignent ou au moins modifient les actes juridiques, signalons encore la faillite. Elle exerce une influence plus ou moins pressante sur des droits et des obligations provenant d'origines fort diverses, et elle est elle-même soumise à une compétence spéciale. Sans essayer de discuter les difficiles pro-

1 Voir sur cette polémique, Demangeat, sur Fœlix, [, 241. Note de Labbé dans Sirey, 1869.1.50. Revue critique, 188%, p. 113.

2 C’est cette opinion que nous croirions devoir soutenir, particulièrement en présence des tendances qu'indique cette thèse.

blèmes internationaux qui se présentent en cette mafière, remarquons que la tendance est encore d’écarter de moins en moins les lois étrangères au nom des considérations de l’ordre public. On décide généralement que c’est la loi du domicile du débiteur qui est compétente, et que la loi française s'applique, qu'il s'agisse d'un Français ou d’un étranger domicilié en France. (Cass., D. 58.1.85). Mais ce qui est intéressant, c’est d'examiner la doctrine et la jurisprudence française en matière de faillites prononcées en pays étranger el pouvant produire leurs effets sur notre territoire ; s'il y a eu, à l’origine, des doutes et des hésitations, la tendance semble maintenant s’affermir, et nous sommes heureux de citer ce passage de Brocher (Droit intern. privé’, IT, p. 215) : « Il nous semble que la jurisprudence française se prononce généralement dans ce sens, que la faillite déclarée en pays étranger peut ressortir ses effets en France, sans y avoir été déclarée exécutoire ; c'est là d’ailleurs ce qui paraît découler des principes consacrés pour le droit interne et de l’accueil que ces principes doivent trouver hors du territoire pour qu'il soit satisfait à leurs exigences; c'est bien là ce qu'il résulte de l'idéal que le législateur s'est efforcé d'atteindre. »

în résumé, dans les diverses hypothèses que nous avons examinées, et qui se rattachent aux principales parties du droit international privé, nous avons reconnu

! [arrive à cette conclusion après avoir consulté les documents cités en note d'un arrêt de cassation du 17 juillet 4882. D. 1883.1.65.

que lorsque la loi étrangère devait être, en principe, appliquée, la tendance générale était de l’admettre sans entrave; que cette doctrine pouvait se justifier, et que, par suite, la notion de l’ordre public universel se restreignait et devait se restreindre de plus en plus. Lorsqu'un procès, soulevant un problème de ce genre, s’élèvera devant nos tribunaux, ceux-ci, s'ils s’esliment compétents, devront, répétons-le, examiner quel est exactement la nature du rapport de droit en litige; s'agit-il d'une question de capacité? la condition des biens estelle intéressée? est-ce la forme d’un acte qui soulève des difficultés? faut-il parler de prescription? Ce premier point décidé, le problème mis en lumière, ils chercheront, en s'appuyant sur les textes positifs, les traités, la tradition ou la doctrine, quelle est la loi qui doit fournir la solution. Cette loi est-elle étrangère? nous avons vu avec quelle déférence ils peuvent l’accepter.

Mais, dira-t-on, qu'importe une pareille constatation ; les découvertes que vous croyez faire ne sont qu’apparentes, et la conclusion que vous voudrez en tirer ne sera qu’une illusion. Vous prétendez, en somme, qu'il faut déterminer, par l'étude de l'espèce et l'examen de la loi, les hypothèses où la loi étrangère est applicable; cette tâche finie, il ne peut guère, selon vous, être parlé d'ordre public. N'est-ce pas résoudre la question par la question? Chercher les cas où la loi étrangère est appliquable, c’est chercher les cas où l’ordre public n’est pas intéressé. Écoutez M. Laurent : il n’y a, d’après lui, dans le droit international privé, que deux éléments principaux à prendre en considération, l'intérêt privé, généralement régi par le droit de la patrie, reyétu de la force expansive de l’ancien statut personk. 15

nel, et l'intérêt politique ou social participant à la rigoureuse territorialité de l’ancien statut réel. Le droit internalional privé, c’est la lutte entre l’ordre privé et l'ordre public; vous supposez l’ordre privé vainqueur; que croyez-vous ajouter en disant que l’ordre public est vaincu ?

Nous ne croyons pas qu'il faille se servir de cette méthode dans les polémiques du droit international privé. L'idée de l’ordre public ne peut pas être prise comme base unique d’un système; elle ne peut.former un statut existant par lui-même, se rencontrant dans certaines matières pour les déclarer territoriales, inconnu dans d’autres et les laissant par suite personnelles; c’est une notion qui peut s'étendre à toutes les parties du droit et qui nous semble une modalité résultant de circonstances spéciales, de considérations particulières, de mobiles déterminés. Elle existe dans les faits plus que dans les choses; elle apparaît moins à cause des questions traitées que de la manière dont les questions sont résolues. Lorsqu'elle prononce une exclusion ce n’est pas à cause de la nature même de la disposition, c'est à cause de la valeur morale ou sociale de la solution qu'elle consacre. C’est pour cela que nous repoussons un tel système. Nous pensons que la compétence en droit international privé repose sur la mauere même du droit dont il s’agit; c'est l'indication que donnent les paragraphes 2 et 3 de l'article 3 du Code civil ; c'est le seul moyen d’aboutir à des décisions équitables et précises. S'altacher uniquement aux éléments du problème, se livrer à une analyse délicate sans doute dans ses complications mais impartiale dans ses abstractions, se déterminer par des circonstances de

fait sensibles et faciles à constater, n'est-ce pas faire œuvre scientifique; n’est-ce pas construire une théorie qui peut être acceptée dans tous les pays? Lorsqu'au contraire, on se préoccupe avant tout des dispositions mêmes du Code national dans l'espèce donnée, lorsqu'on se demande dès Le début si telle loi s'impose avec une rigueur absolue ou relative, il faut apprécier l’étal même du pays, les exigences de la société, les mœurs et le caractère de la population, bien plus la valeur même de la solution, son fondement, ses motifs; qu'y a-f-1l de plus incertain qu'une pareille recherche? nécessairement elle sera variable suivant les législations. Lors done que nous cherchons à déterminer les cas d'application des lois étrangères, bien loin de faire intervenir les changeantes et fragiles idées de l’ordre public, nous les négligeons ou plutôt ne les étudions que d’une facon théorique, désintéressée, universelle. Estce à dire que nous ne tenons aucun compte de ces droits de la société, de cet état moral, de cette organisation sociale qui n’ont pas été notre préoccupation première. Loin de nous la pensée de soutenir encore qu'elles ne doivent exercer aucune influence. Nous avons vu dans combien de cas il avait été possible d’écarter leur retour offensif lors de l'application des lois étrangères. Quand donc vont-elles se manifester?