Bainaye, art. Ht de la Goût, de Normandie

était généralement consacrée par les coutumes.

Il n'est certes pas téméraire de croire que, s'il était venu à la pensée des rédacteurs du Code civil de prendre parti sur cette question, ils auraient adopté l'opinion enseignée par Dumoulin et par Pothier, dont l'autorité vaut bien, j'imagine, celle de Tiraqueau et de son fidèle disciple Grimaudet.

D'ailleurs, les inconvénients pratiques du système que nous combattons, suffiraient pour le faire repousser. Il nous semble tout à fait inique d'imposer au vendeur l'obligation de changer de débiteur. A la place de celui avec lequel il avait traité et en qui il avait confiance, on le forcerait à accepter un débiteur nouveau, qu'il ne connaît pas, et qui est peut-être insolvable ! Ce serait faire produire au retrait un effet bien rigoureux. Et sur qui tomberait cette rigueur ? Sur le vendeur, qui n'a fait qu'user de son droit et qui n'a rien à se reprocher.

On a proposé, je le sais bien, un tempérament : le retrayant, a-t-on dit, ne pourra exercer le retrait qu'à la condition de fournir au vendeur une caution pour assurer le paiement du prix qui reste dû. C'est une solution ingénieuse, assurément ; mais, cette concession ruine le système de nos adversaires. Le retrayant succède purement et simplement, suivant eux, aux obligations de l'acheteur ; et cependant, ils lui imposent vis-à-vis du vendeur une obligation

EFFETS DE LOPTION 189

nouvelle qui ne pesait pas sur l'acheteur, l'obligation (le fournir caution. Tout doit se passer, disentils, comme si le ratravant avait traité directement avec le vendeur. Mais alors pourquoi donner à ce dernier une garantie qu'il n'avait pas stipulée dans le contrat ?

Le système de la rétroactivité absolue, appliqué au retrait d'indivision, produit, nous l'avons vu plus haut, une seconde conséquence qui est également inacceptable. Nous avons montré à quels résultats on est fatalement conduit, si l'on admet que le retrait d'indivision a pour effet de transformer en un acte équivalant à partage, la vente conclue entre les copropriétaires de la femme et le mari. Ou bien, il faut tenir en suspens, jusqu'à l'option de la femme, les droits des ayants-cause des copropriétaires ; ou bien il faut admettre, avec M. Colmet de Santerre, une cause de nullité de l'adjudication, que la loi n'a pas prévue.

Enfin, si nous faisons, pour un moment abstraction, etdes précédents et des considérations d'équité, si nous nous laissons guider exclusivement par les principes du droit, nous serons encore conduits à décider que le vendeur doit rester en dehors du retrait.

En effet, le retrait, tel que le conçoivent nos adversaires, avec son effet rétroactif absolu, ce serait,

au point de vue du vendeur, qui est encore créancier de son prix, une novation par changement de débiteur. Or, la novation par changement de débiteur ne peut pas s'accomplir sans le consentement du créancier. C'est un principe certain. Y a t-il un motif suffisant pour y déroger en matière de retrait? Nous ne le croyons pas. Nous consentirions, sans doute, à sacrifier ce principe, si ce sacrifice était indispensable pour assurer l'efficacité du retrait. Mais le retrait n'a pas besoin de réfléchir contre le vendeur, pour produire tous les résultats que le législateur en attend. 11 suffit qu'il ait un effet rétroactif complet dans les rapports du retrayant et du retrayé. Dès lors, tout doit se passer exclusivement entre ces deux personnes ; et il ne faut pas étendre, inutilement et comme à plaisir, la portée et les effets d'un droit aussi anormal, aussi exorbitant que le droit de retrait.

Les principes, la tradition, les raisons pratiques, tout nous conduit à repousser le système de la rétroactivité absolue.

Nous pouvons maintenant résumer en quelques lignes notre doctrine sur les effets du retrait en général, sur les eflTcts du retrait d'indivision en particulier. Le retrait produit une substitution complète et rétroactive dans les relations de la femme et de la communauté. A la condition de ren-

dre indemne la communauté, la femme prend pour elle tous les bénéfices du contrat; et son droit de propriété remonte au jour de l'acquisition faite par le mari. Mais, la situation des copropriétaires qui ont traité avec le mari, n'est en aucune façon modifiée par Texercice du retrait.

CHAPITIŒ Vin.

LE RETRAIT D'INDIVISION Ai: POINT DE Vï'E DES DROITS d' ENREG ISTREMENT . '

Nous devons nous demander quels sont lesdroits du fisc, d'abord à propos de l'acquisition faite par le mari, en second lieu, à propos de Texercice du retrait.

Au moment où le mari acquiert la totalité ou une portion d'un immeuble dont la femme était propriétaire par indivis, il s'opère une transmission de propriété immobilière, qui doit évidemment donner lieu à la perception d'un droit proportionnel. Mais quel est le montant de ce droit ? Ici nous retrouvons la grande controverse que nous avons examinée et résolue dans un de nos premiers chapitres. Faut-il expliquer le droit d'option de Tarticle 1408 par ridée de gestion d'affaires ou par Tidée de retrait ? Au moment de Tacquisition faite par le mari, l'immeuble devient-il immédiatement un pro predela femme, ou bien devient-il un conquèt? Cette

RETRAIT D'INDIVISIOM,— DROITS D'KKREGISTREMENT 103

question présente, au point de vue de l'application des droits d'enregistrement, un intérêt capital. (1)

En effet, si l'immeuble acquis devient immédiatement un propre de la femme, la mutation s'opère entre cohéritiers. Par suite, elle ne donne lieu qu'à |a perception du droit de 4 p. 100, à condition toutefois qu'elle fasse cesser l'indivision ; et ce droit de 4 p. 100 ne peut être perçu que sur les parts qui n'appartenaient pas à la femme.

Ali contraire, si l'immeuble tombe provisoirement dans la communauté, c'est le droit de vente ordinaire de 5 fr. 50 p. 100, c'est-à-dire le droit de mutation augmenté du droit de transcription, qui sera exigé ; et il sera perçu sur tout ce qui a fait l'objet de la mutation, môme sur la part indivise de la femme, si elle a été comprise dans l'acquisition faite par le mari.

L'administration de l'Enregistrement a longtemps hésité sur cette question, ainsi que cela résulte d'une consultation rédigée par ses avocats le 20 juillet 1854, et d'une délibération des 20-23 mai 1864. Mais, elle s'est finalement arrêtée au second système, et elle l'a consacré par ses solutions du 28 juin 1867, du 7décembrel871,des21et30 septembre 1872(2).

1. Dictionnaire des Droits d'Enregislrcincnl. V«Communaiïli'', no» 304 et suivants.