RETRAIT D'JNDIVISION— DIFFÉRENTS RÉGIMES

il est peut-être téméraire (le s'attaquer à une doctrine qui est enseignée par presque tous les auteurs, et que la jurisprudence a maintes et maintes fois consacrée.

Mais, malgré tout le respect que nous inspire le cortège imposant de ses défenseurs, cette doctrine nous semble trop manifestement contraire aux principes de notre droit, pour que nous puissions l'admettre.

Pour la défendre, on invoque tout d'abord les considérations que nous faisions valoir il n'y a qu'un instant. Il y a les mêmes motifs, dit-on, pour se défier du mari, quel que soit le régime matrimonial. 11 faut donc accorder à la femme la même protection. Ubi eadem ratio, ibi idem jus.

On ajoute que cette institution n'est pas nécessairement liée au régime de communauté. Son histoire n'en fournit-elle pas la preuve? C'est dans le droit romain qu'elle a pris naissance, et les pays coutumiers l'ont empruntée aux provinces de droit écrit, où le régime dotal était seul connu.

Ce dernier argument qui n'aurait d'ailleurs de valeur que relativement au régime dotal, est facile

Babinet. Dissertation citée plus haut. — Aubry et Rau, t. V, p. 595.— Cour de Lyon, 20 juillet 48*3.— Cour de Grenoble, 18 août l8ot. Dali. 56, 2. G . — Cour de Cassation, 1er mai 18tJ0. Dali. i860, I, 511. — Cour de Riom, 15 novembre 1869. Dalloz, 1869, 2,231.

à écarter. Nous avons montré au début de cotte étude combien le droit d'accroissement de la loi 78 différait de notre retrait d'indivision ; nous avons montré que les pays de droit écrit ont conservé, jusqu'à la fin, le système romain dans toute sa pureté, et qu'ils n'ont jamais connu le droit d'option. C'est après avoir été transplantée dans le régime de cx)mmunauté, c'est sous l'influence des principes propres à ce régime, que notre institution s'est développée et a reçu sa forme définitive.

Le système que nous combattons n'a donc pas d'autre fondement que la règle Ubi eadevi ratio, ibi idem jus. C'est, en toute matière, une règle d'interprétation fort dangereuse, qui pouvait convenir au préteur romain, mais qui n'est conforme ni aux habitudes ni aux devoirs du jurisconsulte et du magistrat modernes. En tout cas, il est impossible de s'en servir, lorsqu'on est en présence d'une disposition exceptionnelle ; il est impossible d'étendre, par analogie, à des hypothèses plus ou moins voisines, un texte de loi qui déroge au droit commun.

Or, le droit d'option que l'article 1408 confère à la femme, est une faculté de retrait ; et le droit de retrait est un droit exceptionnel, que les rédacteurs du Code civil n'ont cru devoir accorder qu'à un petit nombre de personnes. Ils ont eux-mêmes arrêté la liste de ces privilégiés : il n'est pas permis d'y

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ajouter de nouvelles catégories. Si l'article 1408 n'existait pas, il est incontestable qu'aucune femme mariée ne jouirait du retrait d'indivision. Or, cet article n'organise ce droit qu'au profit de la femme mariée sous le régime de communauté; il est enclavé dans les textes relatifs à ce régime ; bien plus, il contient une première disposition qui ne peut évidemment s'appliquer qu'à des époux communs en biens. Comment la femme pourrait-elle se prévaloir de cet article, loi'squ'elle a adopté un régime diflfé» rent ?

Et d'ailleurs, étendre le retrait d'indivision à d'autres régimes, ce serait le dénaturer ! Nous avons montré que ce retrait s'exerce exclusivement sur des conquèts, sur des biens de communauté. C'est une affaire qui doit se passer entre la femme et la communauté, cela résulte des termes mômes de l'article 1408. La femme peut, à son choix, nous dit le législateur, ou bien abandonner l'immeuble à la communauté^ ou bien le retirer en remboursant à hx communauté le prix de l'acquisition. Ainsi, la loi prend soin de nous indiquer, non seulement la personne qui peut exercer le retrait, mais encore la personne sur laquelle il peut être exercé, la personne du retrayable, comme disaient nos vieux auteurs. Et ce retrayable, c'est la communauté, ce n'est pas le mari. Mais si nous transportions le retrait d'indi-

vision dans le régime dotal, dans le régime d'exclusion de communauté, ou dans le régime de séparation de biens, il s'exercerait sur des propres du mari ; c'est le mari qui jouerait le rôle de retrayable. En réalité, ce serait une institution nouvelle, un nouveau retrait que nous introduirions dans notre droit.

Enfin, nous ferons remarquer que nos adversaires sont loin de s'entendre sur les conséquences et la portée de leur doctrine. Sans doute, ils sont tous d'accord pour déclarer que le retrait d'indivision ne doit pas être restreint au régime de communauté. Mais, les divergences et les dissentiments se produisent, lorsqu'il s'agit d'indiquer les régimes auxquels il convient de l'étendre. M.Dalloz(l), propose une distinction. Suivant lui, la femme doit avoir le droit d'exercer le retrait, toutes les fois que la portion indivise qui lui appartenait dans l'immeuble, était soumise au pouvoir d'administration du mari. Elle aura donc ce droit sous le régime exclusif de communauté ; elle l'aura également sous le régime dotal, si le mari s'est rendu acquéreur d'un immeuble dont une portion indivise était dotale. Mais elle n'en jouira ni sous le régime de séparation de biens, ni sous le régime dotal à propos de ses paraphemaux. 1. Vo Contrat de Mariage, n" 833.

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MM. Rodière et Pont (1) semblent adopter ce système , et ils ajoutent que le retrait doit être admis môme à propos d'un immeuble paraphernal, dans le cas où le mari administre, en vertu d'un mandat exprès ou tacite, les biens paraphernaux de sa femme.

Deux arrêts de la Cour de Limoges ^2) ont, au contraire, appliqué le retrait d'indivision à des immeubles paraphernaux, sans faire aucune distinction. Nous trouvons même dans les considérants de Tun de ces deux arrêts cette affirmation au moins singulière : « Attendu que si le principe est vrai sous le régime de la communauté et sous le régime dotal, il Test bien plus encore quand il s agit de biens paraphernaux. »

M. Babinet(3) refuse d'étendre l'article 1408 au régime de séparation de biens, « par la raison toute particulière que les conjoints n'y ont aucun intérêt pécuniaire commun. » Enfin MM. Aubry et Rau (A) accordent à la femme le droit d'exercer le retrait d'indivision sous tous les régimes.

Voilà à quelles incertitudes et à quelles fluctuations on s'expose, lorsqu'on abandonne les princi-

«.T. m, no8 1933, 19.7.

2. 12 marà 1828.— 23 décembre 1840. Dalloz,V« Conlralde mariage, no«832. 833.