CHAPITRE II

UN FAIT PEUT-IL ÊTRE l/OBJET D'uNK STIPULATION AU MÊME TITRE QU'UNE DATION ?

§ I. Droit primitif.

Justinien, en nous parlant des obligations de faire ou de ne pas faire, nous apprend qu'au lieu de stipuler purement et simplement le fait ou l'abstention, on avait Thabitude de fortifier cette stipulation en y ajoutant une clause pénale. Il est très-avantageux pour le stipulant, nous dit-il, d'exiger une promesse de peine ; il a un grand intérêt à rendre ainsi sa créance certaine et à fixer à Tavance et à forfait le montant de la réparation pécuniaire qui lui sera due en cas d'inexécution : in hujusmodi stipulationibus optimum eritpœnam subjicere, ne quantitas stipulationis in incerto sit, ac necesse sit actori probare quUl ejus intersit. Aussi, ajoute-t-il, lorsque la stipulation a pour objet un fait, il faut y adjoindre une clause pénale ainsi conçue : si ce fait n est pas accompli, promets-tu de me donner à titre de peine

dix sous d'or, si ita factum non erit, tu pœnœ nomine decem atireos dare spondes ? (ï)

Les textes du Digeste tiennent le môme langage. Lorsque les jurisconsultes veulent tracer les règles qui régissent la clause pénale, c'est ordinairement parmi les obligations de faire ou de ne pas faire qu'ils choisissent leurs exemples (2) ; et réciproquement ils semblent supposer que la stipulation qui porte sur un fait ou sur une abstention est presque toujours accompagnée d'une stipulation de peine (3). Enfin, Vénuleius, s'exprimant presque dans les mêmes termes que Justinien, nous dit qu'en stipulant un fait, on ajoute presque toujours une clause pénale ; il recommande cette pratique comme trèsusitée et tout à fait correcte, usitatius et elegantius esse Labeo ait (4).

Mais nous allons plus loin et nous croyons pouvoir dire, avec la plupart des interprètes, que dans le droit romain primitif, la stipulation d'une peine était indispensable pour donner une efficacité juridique à la promesse de faire ou de ne pas faire. Ce qui n'était plus qu'un usage très répandu au temps de Vénuleius et de Justinien, avait été d'abord une