Loi 137 §7. Dig, XLY

nécessité. Dans le principe, faute de recourir à cette précaution, la stipulation portant sur un facere n'avait pas plus de force qu'un simple pacte, et le créancier était dénué de toute action pour la faire valoir en justice. Il devait se faire promettre une somme d'argent déterminée et introduire dans la formule, à titre de condition négative, le fait dont il voulait obtenir Texécution : Si domum non œdificaveriSy centum dari spondes? Un fait pouvait figurer dans une stipulation incoïiditione, mais non m obUyatione: il ne pouvait pas former l'objet direct de l'interrogation et de la réponse (1).

Ce système trouve un fondement très solide dans le I 93 du troisième commentaire de Gaius. Après avoir donné une énumération des différentes formules usitées dans la stipulation, Gaius nous apprend que la formule dari spondes f spondeo se distingue entre toutes, parce qu'elle est romaine par excellence. Les autres appartiennent au droit des gens, les pérégrins peuvent s'en servir, elles peuvent être rédigées en langue grecque; celle-là, au contraire, fait partie du droit civil, elle est exclusivement réservée aux citoyens et ne peut être exprimée qu'en latin. Ce que le jurisconsulte omet d'a-

i. De Savigny. Traité de Droit Romain. Tome V, Appendice XIV.— Molitor. Les obligations en droit romain. Tome I,p. 188. — Itiering. L'Esprit du Droit romain (traduction de Meulenaere). Tome 111, p. 243 ; tome IV, p. 248.

jouter, mais ce qui complète évidemment sa pensée, c'est que la formule dari spoiides a été créée la première, c'est qu'à Forigine ou n'en connaissait pas d'autre, et que toutes les formules du droit des gens se sont introduites petit à petit, avec les progrès de la civilisation et le développement des relations commerciales. Dès lors, il n'existait pas, dans le vieux droit quiritaire, de formule de stipulation correspondant aux promesses de faire ou de ne pas faire. Un passage des Institutes que nous avons déjà cité, fortifie singulièrement cette argumentation, c Ce ne sont pas seulement les choses, dit Justinien, qui peuvent former Tobjct de la stipulation, ce sont aussi les faits (1). » S'exprimerait-il ainsi, si la vérité qu'il énonce n'avait jamais été contestée ? Par ce dernier membre de phrase, ne semble-t-il pas faire allusion à l'ancien système pour le condamner d'une façon définitive et le déclarer à jamais aboli ? Il y eut donc une première période pendant laquelle les obligations de faire ou de ne pas faire étaient nécessairement contractées sous la forme d'une stipulation condilionnelle de somme d'ai^ent. Comment peut-on expliquer cette singulière rigueur du droit ancien ? Pourquoi obligeait-on les parties à user de moyens détournés pour obtenir le résultat

i.§7, UisUl. III,lo.

qu'elles cherchaient? Pourquoi un fait, une abstention ne pouvaient-ils pas être l'objet d'une stipulation et d'une action en justice au même titre qu'une dation ?

Dans une première doctrine, on soutient que l'impossibilité de stipuler directement un fait ou une abstention tenait avant tout à la façon particulière dont on concevait alors le droit d'obligation, et à la fonction spéciale qui lui avait été assignée (1). Â Torigine, dit-on, le droit de créance fut considéré par les Romains comme un moyen de recouvrer une propriété volontairement ou involontairement perdue. L'action personnelle, la cofidictio, était comme le prolongement de Faction en revendication : destinée à la remplacer momentanément entre les mains de celui qui s'était dépouillé pour un temps de sa chose, elle était construite sur le même type, elle lui ressemblait autant que possible. Puisqu'elle avait pour fondement l'abandon réel ou fictif d'un droit de propriété, elle devait avoir pour but la restitution de cette propriété ; elle devait tendre à une dation. Dès lors, disent les partisans de ce système, puisque la formule de la condictio renfermait nécessairement les mots dare oportere, la formule de la stipulation, sur laquelle elle se modelait, devait

1. De Savigny. Traité de Droit romain. T. V. Appendice XIV* — Ihering. L'Esprit du Droit romain. T. III, p. 128.

contenir le même mot dare. Voilà pourquoi un fait ne pouvait pas former directement l'objet de l'interrogation et de la réponse.

Bien que cette doctrine ait été soutenue par d'éminents romanistes, nous ne croyons pas devoir l'adopter. Elle se rattache à une conception qu'il nous paraît difficile de justifier au point de vue historique. Cette théorie fameuse, d'après laquelle toute obligation aurait eu primitivement pour raison d'ôtre et pour fondement une aliénation réelle ou fictive, renferme quelque chose d'artificiel et de systématique, et elle ne trouve aucun fondement solide dans les textes du droit romain (1).

Nous croyons donc devoir expliquer d'une autre façon la nécessité de la stipulation de peine dans les obligations de faire ou de ne pas faire. Cette exigence provenait, suivant nous, du désir de simplifier la tâche du juge et de limiter autant que possible ses pouvoirs. Cette tendance était un des traits caractéristiques du vieux droit quiritaire. Le juge était

1. Accarias. T. 11, p. 1163, note 3. — • M. de Savigny, pour soutenir ce système, est obligé d'admettre que la stipulation est dérivée du nexum, seul connu à l'origine. Si Ton acceptait cette hypothèse,il faudrait dire que les obligations de somœes d'argent furent seules consacrées et munies d'une action par le vieux droit romain, et Ton aboutirait à cette conséquence que les obligations de donner un corps certain elles-mêmes durent primitivement être accompagnées d'une stipulation de peine. Or nous n'apercevons dans les textes aucune trace de cette idée.

lié et comme enchaîné par la formule. Sa mission se bornait à affirmer ou à nier l'existence du droit réclamé par le demandeur; cela fait, il devait appliquer mécaniquement et comme un automate la condamnation préparée par le magistrat. Comme le dit M.Ihering(l), «on peut comparer l'ancienne procédure civile à une machine juridique, destinée à produire la transformation de la règle abstraite en droit concret, avec toute la précision, l'uniformité et la sûreté possible. »

Étant donné cette conception, un rapport de droit, quel qu'il fût, n'était susceptible d'être porté en justice que s'il réunissait un certain nombre de conditions particulières. On ne pouvait soumettre au juge qu'une question simple, à laquelle il lui fût facile de répondre par oui ou par notiy sans être obligé de chercher en dehors de la formule des éléments extrinsèques d'appréciation. Il fallait, en d'autres termes, que l'objet du litige, déduit dans la formule, eût une valeur objective invariable, indépendante de toutes les circonstances contingentes au milieu desquelles le droit réclamé avait pris naissance (2). Les Romains résumaient d'un mot toutes ces conditions, en disant que l'objet du droit, qui pouvait devenir un jour l'objet de l'action, devait