CHAPITRE I VÉRIFICATIONS DES APPORTS ET DES AVANTAGES PARTICULIERS

À.— Il est sans doute possible que tous les associés apportent des mises en argent et que leurs parts de bénéfices soient proportionnelles au nombre d’actions souscrites par chacun d'eux. Mais le plus souvent, il y a des associés qui font des apports en nature et d’autres qui demandent l'attribution d'avantages particutiers. Les abus et les fraudes qui se présentent ici, plus faciles et plus fréquents qu'ailleurs, ont amené le législateur de 1867 à édicter des règles spéciales pour la constitution de la société. Les actionnaires, réunis en assemblée générale constitutive, doivent, dans les formes que nous détermineront plus loin, apprécier la valeur des apports ou la cause des avantages stipulés.

B. Apports el avantages. — Les apports en nature sont, suivant l'expression de l’art. 4 de la loi de 1867, & TOUS Ceux qui ne consistent pas en numéraire. » Seront considérés comme tels : l'apport d’un immeuble, d’une mine, d’une usine, d’un brevet d’invention, etc. Il faut se garder de confondre la vente avec

l'apport en nature. Ainsi un immeuble entre dans l'actif d'une société aux termes des statuts euxmêmes, mais à titre de vente ferme, il n'y aura pas lieu à la vérification de la valeur de cet immeuble, parce qu'on ne se trouve pas, comme l'exige l’art. 4, en présence d'un apport. Les apporteurs en nature qui sont le plus souvent des fondateurs, sont naturellement portés à exagérer la valeur de leurs apports, afin de se faire attribuer un nombre excessif d'actions. Le rapporteur de la loi sur les sociétés de 1838 signalait en termes énergiques l’audace et la cupidité de spéculateurs, qui, dans l’évaluation des apports, avaient dépassé toutes les limites. L'un, disait-il, prétend posséder un procédé industriel et avoir conçu l'idée d’une exploitation destinée à procurer les plus immenses bénéfices, il donne à l'exploitation de cette idée une dénomination bizarre qui attirera l'attention, par son étrangeté même; un autre se procure un immeuble auquel il attribue une valeur extravagante, soit quant à sa superficie, soit quant à la richesse des mines et carrières qu'il recèle dans son sein. Toutes ces exagérations sont préjudiciables non-seulement aux souscripteurs primitifs et à leurs cessionnaires, mais aussi aux créanciers de la société, puisque le fonds social, leur gage, à une valeur réelle inférieure à sa valeur apparente.

Les avantages particuliers consistent dans certains bénéfices accordés à un associé. Ils ont généralement pour but de rénumérer des services rendus ou à rendre à la société. C’est ainsi qu'il arrive souvent que pour reconnaître le temps et les soins consacrés par les fondateurs à la préparation et à l’étude de l’entreprise projetée, on distribue à ces derniers des actions connues sous le nom de parts de fondateurs qui leur confèrent le droit de toucher un tant pour cent dans les bénéfices sociaux, en dehors de tout apport en

argent ou en nature. Mais, presque toujours, il est stipulé que ce tant pour cent ne sera touché qu'après le prélèvement d’une somme suffisante pour assurer aux actionnaires un certain intérêt. Les’ fondateurs ainsi avantagés n’ont aucun droit sur l’actif social et desclauses, devenues de style, leurinterdisent de prendrepart aux assemblées et de vérifier les comptes. Les porteurs de parts de fondateurs n’ont d’autres droits, que ceux qui leur sont expressément attribués par les statuts. Ils ne sauraient, par suite, s’immiscer dans les décisions du conseil d'administration, ils ne sauraient non plus .réclamer des dommages-intérêts pour le préjudice que leur cause la dissolution anticipée de la société ou sa fusion avec une autre société opérées conformément aux statuts, si cette dissolution ou cette fusion ont été arrêtées par l'assemblée générale pour de Justes et légitimes motifs et n’a pas été prise en fraude de leurs droits. Les tribunaux devront apprécier les circonstances dans lesquelles la dissolution anticipée ou le traité de fusion ont été décidés, pour reconnaitre la légitimité de cette dissolution et de cette fusion ou l’abus qu’elle peut constituer à l'encontre des porteurs de parts. On comprend aisément combien une pareille appréciation présente de dangers en raison des intérêts contraires qui se trouvent en présence et de l’importance que peuvent prendre dans certaines sociétés les parts de fondateurs (1). Deux droits se trouvent en conflit : ceux des porteurs de parts de fondateurs et ceux des actionnaires. Ceux-ci ont intérêt à écarter les porteurs de parts de fondateurs qui viennent en concours avec eux dans le partage des bénéfices, afin d'augmenter d'autant leur dividende. Maïs, il serait injuste que les porteurs de parts de fondateurs fussent à la discrétion des actionnaires, qui, en changeant le titre de la

(1) La part de fondateur de Suez vaut actuellement plus de 1,100,000 fr.

société, en constituant une société nouvelle qui ne serait, en réalité, que la société ancienne, parviendraient ainsi à se débarraser de leurs cobénéficiaires. Il ne peut pas être loisible aux actionnaires d’user à volonté de la faculté de dissolution anticipée de la société ou de fusion que leur confèrent les statuts et de s’attribuer ainsi des bénéfices réservés à d’autres par l'acte constitutif de la société. Le droit du porteur de parts bien qu’aléatoire puisqu'il est lié au sort de la société et à l’existence de bénéfices incertains, ne saurait disparaître, a dit tout récemment la Cour de cassation, que dans des conditions légitimes et suffisamment justifiées qu’il appartient aux tribunaux d'apprécier (1).

Il est délivré aux bénéficiaires de parts de fondateurs des titres nominatifs ou au porteur, comme aux actionnaires ordinaires. Les parts de fondateurs sonticertainement licites et le projet de loi adopté par le Sénat en 1884 en admet la légalité (art. 8). Mais il importe d'en déterminer le caractère juridique. On à prétendu que les parts de fondateurs étaient de simples créances contre la société ; nous croyons, au contraire, qu'elles constituent de véritables actions, puisqu'elles confèrent à leurs titulaires les seuls droits sans lesquels l’action ne se conçoit pas: droit de toucher les dividendes, droit de se substituer des tiers par voie de cession. Il en résulte que les parts de fondateurs ne sont négociables qu'après la constitution de la société (art. 2. L. 1867) et que les avantages résultant de l'attribution des parts de fondateurs sont des avantages particuliers, au sens de l’art. 4 de la loi de 1867, soumis, par conséquent, à la vérification et à l'approbation des assemblées constitutives.

Il faudrait également voir un avantage particulier dans la rénumération accordée au travail du gérant

(1) Cassation, 4 Juillet 1893. — Sirey 1895. 1. 373.

dans une société en commandite, sous forme de traitement fixe ou de prélèvement sur les bénéfices (1), mais, il en serait autrement des jetons de présence accordés par les statuts aux administrateurs de la société. Ce n'est point là un avantage particulier à telle personne, mais bien plutôt une indemnité attachée à une fonction essentiellement amovible, et à laquelle, par suite, tous les associés peuvent prétendre, à tour de rôle.

Il peut y avoir doute sur le point de savoir si l’on se trouve en présence d’un avantage particulier soumis à vérification. Quelle est alors l’autorité compétente pour résoudre la question ? Ce n’est pas l’assemblée générale des actionnaires. Celle-ci ne peut avoir d’autres attributions que celles qui lui sont expressement conférées ; or la loi lui donne uniquement la mission d'approuver la valeur des avantages particuliers stipulés .-par l’un des associés. Cela suppose ou qu'il n’y a pas de contestation sur l’existence de ces avantages, ou que la question a été préalablement tranchée par qui de droit. La seule autorité compétente est donc l’autorité judiciaire, à qui il appartient de statuer, à moins de dispositions contraires, sur toutes les difficultés soulevées entre particuliers (2). É

Du reste, peu importe que ces avantages soient stipulés en faveur d’un fondateur, d’un administrateur, ou d’un simple associé, la vérification et l’approbation s'imposent dans tous les cas. Il a été ainsi jugé que la part de bénéfices, allouée par les statuts, au directeur fondateur d’une société anonyme devait, à peine de nullité, être approuvée par l’assemblée générale (3). Il en est de même si les avantages sont attribués à tout un groupe d'actionnaires. Cette der-

(1) Bordeaux, 20 Nov. 1865 ; Dalloz. 1867-2-7. (2) Cassation, 18 Déc. 1867; Dalloz. 1867-1-474. (3) Agen, 7 Juin 1879 ; Dalloz. 1879-2-247,

nière hypothèse se rencontrera, par exemple, si lors de l’augmentation du capital social, il a été décidé que les souscripteurs paieraient une prime, non à la société, mais aux anciens actionnaires (1).

La loi française laisse toute liberté aux associés pour la détermination des avantages particuliers qu’ils voudront concéder. Il n’est fait exception à cette liberté absolue ‘que pour les compagnies de chemin de fer. Aux termes de la loi du 15 juillet 1845 (art. 11) « les fondateurs de la compagnie « n'auront droit qu’au remboursement de leurs avan- « ces, dont le compte, appuyé de pièces justificatives, « aura été accepté par l'assemblée générale des « actionnaires. » Il suit de là, disent la plupart des auteurs, que les compagnies de chemins de fer ne sauraient accorder des avantages particuliers (2). Il est vrai que cet article 11 est contenu dans une loi relative à la concession du chemin de fer de Paris à la Belgique, mais on fait observer, avec raison, qu'il est rangé parmi les dispositions générales de cette loi qui s'appliquent à toutes les compagnies de chemins de fer (3). ;

Droit comparé. — Plusieurs législations étrangères se montrent très prohibitives pour la concession d'avantages particuliers. Ainsi, le code Allemand, modifié en 1884 (art. 215), ne permet pas aux statuts d'attribuer, par avance, à des actionnaires, un droit de préférence pour les actions nouvelles qui pourront être émises. Cet avantage particulier peut, en effet, pousser à augmenter intempestivement le capital, ou, au contraire, en empêcher l’augmentation, quand elle serait utile. Le code Zfalien (art. 127) et le code Roumain (art. 128) sont très restrictifs ; ils n'admet-

(1) Vavasseur, t. I. n° 418 — Pont n° 768. ‘

(2) Lyon-Caen et Renault. Cassation 11 fév. 1884; Dalloz. 1885-1-99.

(3) Des auteurs ont soutenu que l’art. 11 est abrogé par la loi de 1867. (Dumay-Mimerel).

tent comme avantages particuliers que le prélèvement d’une partie des bénéfices ne pouvant dépasser un dixième des bénéfices nets, et, pour une durée maxima de cinq années, ne dépassant pas en tout cas le tiers de la durée de la société.

c) Formalités de vérification et d'approbation. — Nous avons vu (titre I) la composition et le mode de votation des assemblées constitutives chargées de vérifier et d'approuver les apports en nature et les avantages particuliers. Ce qu'il importe de remarquer maintenant, c’est que deux délibérations, et, par suite, deux assemblées doivent avoir lieu. L'art. 4 est sur ce point spécial très explicite « ..… za première « assemblée générale fait apprécier la valeur de l’ap- « port ou la cause des avantages stipulés.

« La société n’est définitivement constituée qu’a- « près l’approbation de l'apport ou des avantages « donnée par une autre assemblée générale, après « une nouvelle CONVOCAtIoN. »

Le législateur a voulu mettre les souscripteurs à l'abri d’entrainements faciles et dangereux. Leur vote approbatif aurait pu être trop aisément enlevé lors d’une première réunion, alors qu'ils sont encore sous le charme des prospectus et des annonces, alors que, peut-être, il leur serait pénible de résister aux séductions d’une parole habile et trompeuse. Les souscripteurs devront donc se borner, dans cette première assemblée, à entendre les explications des fondateurs, à se consulter, à échanger leurs impressions, et, s'ils le jugent convenable, à nommer, parmi eux, une commission chargée de s’entourer de tous les documents nécessaires pour rédiger un rapport et donner son avis à la seconde assemblée, Un amendement, soumis au Corps législatif, proposait de rendre . obligatoire la nomination par la première assemblée d’une commission de contrôle, composée

DES ASSEMBLÉES CONSTITUTIVES Oo

de trois personnes prises soit dans son sein, soit en dehors. Cette prétention un peu rigoureuse a été écartée ; l'assemblée organisera ses moyens de contrôle comme elle l’entendra. La loi n’édicte qu’une seule obligation, c’est que la seconde assemblée ne puisse statuer qu'après un rapport imprimé et tenu à la disposition des actionnaires, cinq jours au moins avant la réunion de cette assemblée (art. 4 alin. 8).

Il arrivera quelquefois qu’une seule délibération sera suffisante pour éclairer les actionnaires, dont la plupart, peut-être, se seront renseignés avant la réunion. L'assemblée générale pourrait-elle, dans ce cas, se dispenser d'une seconde réunion, et voter, séance tenante, l'approbation du chiffre des apports et des avantages particuliers ? M. Bédarride a soutenu l’affirmative. Nous préférons, sans hésiter, répondre négativement à la question ; d’abord parce que la loi suppose formellement la réunion de deux assemblées, et puis, surtout, parce que cette solution est conforme au but visé par le législateur de 1867. Celui-ci, en effet, a cherché à protéger les actionnaires, malgré eux, contre leurs propres entrainements, à leur assurer le temps de la réflexion et l’occasion d’un débat contradictoire.

Une seconde convocation de l’assemblée générale aura donc lieu pour approuver ou rejeter l'évaluation des apports et la concession des avantages particuliers (1). Les pouvoirs de cette assemblée sont absolus, de telle sorte que la question de l'approbation des avantages particuliers et l'évaluation des apports en nature ne pourrait être soumise aux tribunaux par des

# (1) Ilest à remarquer que les conditions concernant la portion du capital qui doit être représentée aux assemblées constitutives ne s’imposent qu’à la seconde et non à la première des assemblées. Celle-ci n’a, en effet, aucune décision à prendre, elle se borne, par des mesures d'instruction dont elle a le choix, à préparer et à éclairer les décisions de la seconde assemblée,

actionnaires mécontents des décisions prises par la majorité. *

En cas d'approbation, les clauses des statuts relatives aux apports et avantages sont définitives. Nous verrons plus loin les réserves qu’il faut apporter à cette règle dans les cas de fraude, de dol, ou d'erreur sur la substance. :

Si l'assemblée refuse son approbation, la constitution de la société est impossible, parce qu’une des conditions essentielles imposées par la loi (art. 4, alin. 6) se trouve ainsi faire défaut. Nous avons vu qu'il en serait de même au cas où la moitié du capital social, n'étant pas représentée à l’assemblée, une nouvelle convocation ne réunirait pas le cinquième de ce capital (art. 30, 3° alin.) (v. Titre D).

Qu'arriverait-il au cas où les fondateurs et apporteurs, dans la crainte d'un vote défavorable de l'assemblée,réduiraient, avant ce vote, le montant des avantages particuliers ou l'évaluation des apports primitivement proposés dans les statuts ?

L'assemblée, et par suite la majorité, pourrait-elle statuer sur ces propositions ainsi réduites et la minonorité et les actionnaires absents seront-ils liés par ce nouveau contrat? Pourront-ils, au contraire, le répudier, en prétextant qu’en cas de refus d’approbation des offres primitives, la société ne peut se constituer que du consentement unanime, non pas seulement de l’assemblée, mais de tous les actionnaires sans exception ? M. Vavasseur (1) déclare que les nouvelles offres ne pourront être valablement acceptéés que par l’unanimité des actionnaires. « La mino- « rité, dit-il, invoquera le texte de la loi : A défaut « d'approbation, la société reste sans effet à l’égard de

«toutes les parties, ce qui semble bien n’admettre

« aucun moyen terme entre l'approbation et le rejet »

(1) Vayasseur, Traité des Soc. Civ. et Comm, T, II, n. 407,

ns om

et il ajoute : « En effet si la majorité peut obliger la: « minorité, cé n’est que dans les actes d’administra- « tion ; si elle peut même sous certains rapports et « dans certaines limites assez étroites, modifier les « statuts sociaux, ce n’est que lorsque la société est « constituée; mais à l’origine même, et alors qu'il « s’agit de former le contrat, il faut l’assentiment « unanime. La loi, sans doute, aurait pu conférer à « l'assemblée générale le pouvoir d'accepter une modi- « fication dans le chiffre des apports et des avantages « particuliers, mais elle aurait dû s'expliquer for- « mellement, et elle ne l’a point fait».

Sans nier la valeur de ce raisonnement, et tout en reconnaissant que les principes conduiraient à adopter cette solution, nous préférons dire que les réductions proposées pourront être valablement acceptées par la simple majorité de l’assemblée. Cette manière de voir semble bien résulter de la discussion qui a eu lieu en 1867 devant le corps législatif (1). Sur l’art. 4, en effet, M. Javal avait proposé un amendement ainsi conçu : « À défaut d'approbation, la société reste sans « effet à l'égard de toutes les parties, à moins qu’elles « nese mettentd’accord sur une évaluation différente ». La commission fit repousser l’amendement comme inutile, les parties ayant toujours et nécessairement le pouvoir de transiger. On discuta alors sur le point de savoir s’il pouvait dépendre d’une majorité représentant seulement le quart en nombre et en capital, de modifier la valeur des apports. Certains membres

ayant soutenu la négative, le rapporteur répondit que J'art. 4 était explicite et qu'il allait de soi que l’una-

nimité n'était pas nécessaire. Cette solution peut d’ailleurs s'expliquer par des raisons pratiques. En effet, disent MM. Lyon-Caen et Renault, « si l'assemblée « générale n'avait l'option qu'entre l'approbation et

(1) Moniteur du 1° Juin 1867,

« le rejet des évaluations statutaires, il pourrait arri- « ver qu'au grand préjudice des actionnaires, la « majorité prit le premier parti pour ne pas faire « échouer un projet de société qui a déjà occasionné « des frais souvent considérables et qui a des chances « sérieuses de réussite. En exigeant l’unanimité, on « permettrait à l’entétement ou à la malveillance d’un « seul actionnaire de faire manquer un arrangement « sérieux et utile ».

Ou pourrait, du reste, éviter toute discussion à ce sujet en déclarant dans les statuts que la majorité aura le droit d'accepter toutes les réductions qui lui seront proposées sur les évaluations primitives. Il est vrai qu'une pareille clause sera infiniment rare, elle laisserait croire aux souscripteurs qu’il y à eu dès l’origine une majoration des apports ‘et une exagération des avantages proposés (1).

D) Le vote dans les assemblées constitutives sur l'approbation des apports et l'évaluation des avantages particuliers. — Nousavons vu dans notre titre que l’art. 30 de la loi de 1867 disposait que dans les sociétés anonymes, « les assemblées qui ont à déli- « bérer sur la vérification des apports... doivent « être composées d’un nombre d'actionnaires représentant {a moitié au moins du capital social ». Nous avons vu également que si dans une première réunion ce chiffre de la moitié du capital social en numéraire n’était pas atteint, il suffisait de réunir, par une nouvelle convocation, le cinquième de ce même capital social. À cette condition seule l’assemblée constitutive sera légalement composée et pourra délibérer valablement. Mais nous nous sommes alors posés la question de savoir comment doit être calculée la majorité dans une telle assemblée.

(1) Le projet de loi adopté par le Sénat en 1884 (art. 11, alin. 8) admet que l’assemblée des actionnaires peut accepter toute réduction consentie sur l'évaluation des apports ou sur les avantages stipulés,

Faut-il appliquer purement et simplement la règle générale posée par l’art. 28, pg. 1, de la loi de 1867, pour les assemblées générales des sociétés anonymes, d’après lequel les délibérations sont prises à la majorité des voix? Faut-il, au contraire, appliquer la règle édictée pour les délibérations de l'assemblée générale des sociétés en commandite par actions, par l’art. 4, pg. 4 de la loi de 1867, lequel dispose : « Les délibéra- « tions pour l'approbation des apports, seront prises « à la majorité des actionnaires présents. Cette majo- « rité doit comprendre le quart des actionnaires et « représenter le quart du capital social en numéraire ».

Le premier système est en faveur auprès des auteurs les plus considérables (1). L'art. 24 de la loi de 1867, disent-ils, déclare, ilest vrai, applicables aux sociétés anonymes les dispositions des articles 1,2, 3 et 4 de cette loi ; il paraît bien en résulter que l’art. 4, pg.4, doit recevoir application en matière de vérification d’apports dans une société anonyme. Mais la règle posée par l’art. 24 est une disposition qui doit souffrir exception dans le cas où la loi a spécialement réglé les formes auxquelles doivent se soumettre les sociétés anonymes. Or, l’art. 30 contient bien une dérogation formelle aux règles prescrites par l’art. 4 pour les sociétés en commandite par actions. Il a exigé, en effet, que la moitié au moins du capital social en numéraire fut représenté à l’assemblée de vérification des apports, tandis que pour les sociétés en commandite, il ne s’est préoccupé que de déterminer le mode de calcul de la majorité. Sans doute, les deux dispositions contiennent des règles différentes, mais il ne s'ensuit nullement que l’on doive cumuler leur application : l’art. 30 se suffit à lui-même, sans qu’il soit besoin de faire d'emprunts à l’art. 4, pg. 4. La conséquence en est que, dès que l’assemblée réunit la

(1) Lyon-Caen et Renault-Vavasseur,

moitié au moins du capital social en numéraire, il n’y a plus qu’à calculer la majorité en appliquant la règle générale fixée par l’art. 28, pg. 1: « Dans {oute assem- « blée générale, les délibérations sont prises à la « majorité des voix ». |

Malgré l’excellence de ces raisons, la jurisprudeuce incline très positivement vers la solution contraire (1). D’après elle, il ne suffit pas de réunir la moitié du capital social, il faut encore arriver à une majorité comprenant le quart des actionnaires et le quart du capital social. Pour se justifier, la jurisprudence invoque surtout la disposition formelle de l’art. 24, d’après lequel l’art. 4 est applicable aux sociétés anonymes. En présence d’une disposition aussi impérative, on ne pourrait, dit-elle, écarter l’application de l’art. 4, en matière de sociétés anonymes, qu'autant que les règles posées pour ces

sociétés par la loi de 1867, seraient inconciliables

avec les prescriptions de cet art. 4. Or, l’art 30 que l’on présente comme dérogeant à l’art, 4. pg. 4, se borne à règler la composition de l'assemblée générale, sans établir aucune règle pour le calcul de la majorité. C’est donc que pour déterminer les conditions dans lesquelles la majorité doit se former, il faut s’en référer à l’art. 4, comme l’exige du reste l’art. 24.

La solution de la question que nous venons d’examiner, nous conduit à une discussion plus délicate et plus controversée encore. Il ressort des explications que nous venons de fournir que les assemblées constitutives d’une société anonyme ne seront régulièrement constituées que si la moitié au moins du capital social en numéraire y est représentée; que de plus la délibération approuvant les apports ne sera régulière que si la majorité comprend à la fois le

(1) Dalloz 1882-2-347 et 1888-2-281, Sirey 1892-2-281,

quart des actionnaires et le quart du capital social en numéraire. Il résulte des art. 4 et 30 combinés que pour calculer la moitié du capital social nécessaire ou la majorité exigée, il ne faut prendre en considération que le capital non sujet à vérification, c’est-àdire le capital en numéraire, abstraction faite du capital représenté par les apports soumis à vérification.

Mais, que décider si les actionnaires apporteurs sont en même temps titulaires d'actions en numéraire ? Les actions en numéraire qu'ils ont souscrites devront-elles, comme les apports en nature, être déduites du capital social, en vue de fixer le montant de ce capital exigé par l’art. 80 et l’art. 4? Si l’on ne fait pas cette déduction, il pourra arriver que les souscripteurs non apporteurs, ne représentant pas la moitié ou le quart du capital en numéraire, la constitution de la société sera impossible. Tel est pourtant l'avis exprimé par un arrêt de la cour d'Angers du 27 juillet 1887, heureusement isolé jusqu'ici et contredit par deux arrêts de la cour de Paris, l’un du 12 janvier 1887 et l’autre du 17 novembre 1891 (1). Ce dernier arrêt dit excellemment que « les « majorités se calculent d’après les éléments admis au « vote, personnes et actions, abstraction faite des élé- « ments légalement exclus. »

« Qu'il est inadmissible que les apporteurs, même « les souscripteurs en numéraire, soient exclus de la « délibération lorsqu'il s’agit de l'approbation des « apports et qu’on fasse entrer en ligne de compte ces « apporteurs frappés d'incapacité et le capital en numé- « raire par eux souscrit lorsqu'il s’agit de fixer la majo- « rité nécessaire pour la validité de la même délibéra- « tion. »

Les seuls souscripteurs dont il faudra tenir compte seront donc les souscripteurs « du capital en numé-

(1) Sirey, 1892-2-981 et la note,

raire » qui ne sont pas également apporteurs. Seuls, ils ont capacité pour une vérification contradictoire, et quelque minime que soit leur nombre ou leur intérêt, ne fussent-ils que deux, souscripteurs chacun d’une seule action, leur vote suflira, s’il est. unanime, pour constituer la société.

Ce n’est pas que cette solution, que nous préconisons, ne présente des dangers. Il pourra, peut-être, arriver qu'on attribue aux apports une valeur exagérée, qu'on les fasse approuver par des actionnaires représentant une partie infime du capital social, et qu'on lance alors dans la circulation et au préjudice des tiers, des actions ne représentant par une valeur sérieuse, La cour d'Angers s’est trouvée en présence d’une situation de ce genre. Il s'agissait d’un capital-actions de 175.000 francs, composé de 350 actions, et les trois actionnaires qui pouvaient seuls prendre part au vote ne possédaient à eux trois que 15 actions, chiffre bien inférieur à celui requis par l’art. 30. Si l’on admettait même que les apporteurs pussent prendre part à l'approbation des apports de leurs coassociés, la majorité qui avait approuvé l’apport de celui d’entr'eux qui avait souscrit le plus grand nombre d'actions, ne représentait que 46 actions, nombre encore insuffisant... La cour d’Angers a été certainement impressionnée et entraînée par cette situation de fait toute spéciale et que nous ne croyons pas de nature à se présenter souvent. Aussi pensons-nous que l'intérêt même des souscripteurs et du public, pour lesquels il importe que la société en formation aboutisse, si son avenir paraît sérieusement assuré, exige que l’on s’en tienne à la solution donnée par la cour de Paris dans l'arrêt précité.

Il ressort des développements que nous venons de fournir que les apporteurs en nature ou ceux qui ont

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stipulé des avantages particuliers sont exclus du droit de vote alors même qs'’ils se présentent comme souscripteurs d'actions de numéraire. Cette exclusion est motivée par les motifs mêmes qui ont fait refuser le droit de vote aux apporteurs en nature. Dans la pensée de la loi, en effet, ceux là seuls doivent être admis à voter, dont le vote est entièrement désintéressé. Or, même quand il est porteur d’actions par lui souscrites, l’associé qui fait un apport ou qui stipule un avantage n’est pas dans des conditions suffisantes d'indépendance et de désintéressement pour apporter un vote moralement libre. Cette solution est, du reste, de jurisprudence constante (1).

Mais cette incapacité n’est pas absolue, elle ne se présente pour les actionnaires en question que pour les scrutins auxquels ils sont personnellement intéressés. Ceux auxquels on a voulu enlever le droit de suffrage sont uniquement ceux qui, comme apporteurs en nature ou comme bénéficiaires de certains avantages, pourraient être suspects de partialité. Cette raison ne se rencontre évidemment plus lorsqu'il s’agit d'apprécier les apports d’autres associés ou les avantages qui leur sont faits. Alors tout associé, même apporteur ou avantagé, autre que celui dont l'apport ou l'avantage est en discussion, recouvre la pleine liberté de son droit au vote. C’est ce que décide aujourd'hui la jurisprudence la plus récente, faisant ainsi, à notre avis, une interprétation de l’art. 4. p. 5 et de l’art 24 de la loi de 1867 à la fois libérale et juridique (2).

La prohibition du droit de vote qui atteint les apporteurs en nature, souscripteurs en numéraire ou non, ne les empêcherait nullement d'assister à la délibération, de discuter même et de fournir les

(1) Cassation, 22 février 1888 ; Sirey, 1888-1-417 et 20 janvier 1892 (Revue des soc. 1892 p. 129).

(2) Cassation, 20 janvier 189% ; Sirey, 1892-1-260.

explications susceptibles, à leur avis, de justifier leurs propositions.

Les prescriptions de l’art. 4 de la loi de 1867, relatives au vote dans les assemblées constitutives, sont imposées à peine de nullité (art. 7 et 41). Est-ce à dire que le seul fait que des apporteurs en nature auraient pris part au vote sur la vérification de leurs apports, entraînera toujours la nullité de la société ? Telle est certes la sanction rigoureuse que paraîtraient comporter les dispositions de la loi 1867. Toutefois la jurisprudence la plus récente déclare que cette solution est trop absolue et que la participation au vote des associés apporteurs ne sera sanctionnée par la nullité qu’autant que leur vote a été pris en considération pour le calcul de la majorité. C’est là une interprétation équitable de l’art. 4. Ce que le législateur a voulu, c'est écarter les associés apporteurs d’un vote dans lequel ils sont directement intéressés. Or, si, en défalquant leur vote, on arrive à reconnaitre que la vérification n’en eut pas moins réuni la majorité requise, il peut paraître rigoureux de prononcer la la nullité de la société, à raison d’une irrégularité qui laisse intacte la sincérité du vote, puisque si les associés apporteurs s'étaient abstenus, comme l'exige Part. 4, les apports n’en auraient pas moins été approuvés par l’assemblée générale. La cour de Paris a fait de cette manière de voir une application intéressante dans un arrêt que nous avons cité plus haut. Il s'agissait de la société des journaux républicains

réunis. Cette société était constituée au capital de

600,000 fr. divisé en 1200 actions de 500 fr. chacune, dont 40 payables en numéraire et 1160 en apports en nature. Dans le vote approbatif des apports, les apporteurs ne s'étaient pas abstenus comme ils avaient dû le faire, mais il résultait du procès-verbal que les actionnaires avaient approuvé les apports à l'unanimité.

Il s'ensuivait que le vote de ces actionnaires apporteurs n'avait aucune signification, puisqu'il n’était nullement indispensable pour le calcul de la majorité requise (1).

L’incapacité qui frappe les apporteurs ou ceux qui stipulent des avantages, est-elle absolue, en ce sens que toute participation au vote concernant les apports et les avantages doit leur être refusée, qu'ils votent en leur nom personnel ou au nom d’un autre actionnaire dout ils auraient reçu mandat? Ou bien peut-on admettre qu’ils puissent en quelque sorte se dédoubler, de manière que leur qualité d’apporteurs ou d’avantagés s’efface et disparaisse pour ne laisser place qu’à celle de‘mandataire pur et simple? La question est grave et délicate : elle a été longtemps inconnue en jurisprudence, et c’est il y a quelques mois à peine qu’elle a été soumise à la cour de Cassation (2).

Ce dédoublement de l’apporteur en apporteur et en mandataire répond-il au vœu de la loi et assurera-t-il le but poursuivi par elle, c’est-à-dire une vérification sincère et désintéressée des apports ? Il est permis d’en douter. Le législateur de 1867 a exigé du votant une situation morale particulière. Cette situation morale se rencontrera-t-elle et peut-elle se rencontrer chez l’apporteur chargé par mandat de voter sur la valeur de ses propres apports? Un pareil vote est-il vraiment libre? Est-il à supposer que jamais un apporteur, prenant en considération sa seule qualité de mandataire, trouvera excessives les évaluations de ses apports ? Le contraire n'est-il pas plus probable et l’apporteur n’absorbera-t-il pas toujours le mandataire ? Et, dès lors, ne méconnait-on pas lintention du législateur en même temps que les termes de la loi qui interdisent aux -associés apporteurs

(1) Sirey, 1888. 2. 281.

(2) Sirey, 1898. L. 860.

ou avantagés de prendre part au vote à émettre pour fixer le résultat de l'évaluation ? À ceux qui objectent que le mandat est libre à moins d’une prohibition formelle de la loi, on peut répondre que la question est précisément de savoir si ce texte qui limite la liberté du mandat ne se trouve pas dans l’art. 4 pg, 5 de la loi de 1867.

Malgré ces objections, dont la gravité est incontestable, la cour de Cassation a résolument adopté la solution contraire. Elle a déclaré qu'il suffisait d’examiner si les statuts de la société autorisaient les actionnaires à voter à l’assemblée générale par un fondé de pouvoirs et s'ils imposaient la condition qne ce mandataire fut pris parmi les associés. Il n’y a aucun motif, dit la cour suprême, pour ne pas considérer comme valable le vote émis par le fondé de pouvoirs d’un actionnaire, alors que ni l’existence et la régularité du mandat, ni la qualité d’associé du mandataire ne sont mises en doute, et il importe peu que le mandataire fut personnellement privé du droit du suffrage dans les votes dont il est question. La raison la plus sérieuse qu’on puisse invoquer à l’appui de la doctrine de la cour de Cassation est peutêtre que l’actionnaire, maitre de son vote relativement à l'approbation des apports et avantages, sait ce qu'il fait en donnant pouvoir à celui-là même qui a fait ces apports, qu'il manifeste ainsi la volonté de les accepter pour la valeur qui leur à été attribuée ; la présence de l'actionnaire lui-même à l'assemblée ne changerait donc rien au vote. Toujours est-il qu'on ne saurait nier que cette faculté laissée à l’apporteur et à l’avantagé de représenter les actionnaires, surtout lorsqu'il s'agit de voter sur les apports et les avantages qui lui sont personnels, peut facilement donner lieu à la fraude et à la mauvaise foi. La présence des actionnaires à l’assemblée suppose

encore la possibilité d’une discussion, un simple mandat supprime même cette rare possibilité.

e) Approbation frauduleuse des apports.— Qu'arriverait-il, si malgré les précautions protectrices prises par le législateur, les actionnaires avaient été trompés sur la valeur des apports et la cause des avantages? S'il y a eu une simple majoration des apports ou des avantages, sans manœuvres frauduleuses, l'approbation donnée par l’assemblée générale est souveraine et inattaquable. « L’exagération des « avantages (et des apports), dit M.Vavasseur, fut-elle « constatée, devrait-être maintenue, si le gérant et les

« fondateurs n'avaient pas eu recours à des manœu- « vres Caractérisées pour les obtenir, car la constitu- « tion des sociétés ne peut être légèrement mise en « question; les actionnaires après tout sont tenus de « se livrer à un examen sérieux, et s'ils se trompent « eux-mêmes dans des appréciations trop superii- « cielles, ils ne peuvent s’en prendre à autrui. L’as- « semblée générale est souveraine à cet égard et sa « décision à, suivant l'expression de M. Paul Pont, « l'autorité de la chose jugée ». Ces principes qui ne sont que l’application, en l’espèce, des règles du droit commun sont formellement sanctionnés par les décisions de la jurisprudence (1).

Mais la loi de 1867 réserve expressément l'exercice de l’action en nullité pour cause de dolou de fraude. « L’approbation, dit l’art. 4, pg.7, ne fait pas obstacle « à l'exercice ultérieur de l’action qui peut-être inten- « tée pour cause de dol ou de fraude. » Si donc l’approbation de l’assemblée des actionnaires n'avait été obtenue qu'à l’aide de manœuvres frauduleuses, la nullité de la délibération pourrait être demandée, et il en résulterait que, les apports ou les avantages

(1) Cassation 10 janvier 1881. Sirey 1881-1-251 et Paris 2? avril 1886. Cassation 20Nov. 1888 ; Sirey 1891-1-12.

n'ayant pas été approuvés, la société elle-même serait nulle. (Art. 1109 et et 1116 cod. civ.)

Une fin de non recevoir tirée de l'approbation donnée par l'assemblée générale des actionnaires, ne saurait être opposée aux cessionnaires d'actions qui sont demeurés étrangers aux agissements des fondateurs. Si donc ils ont été lésés par la fraude concertée entre les apporteurs et les souscripteurs primitifs, qui se sont, par exemple, réunis en syndicat distinct de la société, afin de tromper les acheteurs sur la valeur réelle des actions à écouler, ils ont le droit d’intenter contre eux une action en dommagesintérêts (1). C’est là une action personnelle, individuelle, indépendante de toute question à soulever sur la validité ou l’invalidité de la société, Le juge devra donc uniquement rechercher s’il y à eu faute dans les termes de l’art. 1382 à la charge des apporteurs en nature et des fondateurs de la société, faute délictuelle, car la jurisprudence y à vu plus d’une fois les éléments de l’escroquerie (2). Or, pour rechercher l’existence de cette faute, le juge a le devoir de s'assurer si l'approbation donnée à l'évaluation des apports n’a pas été un des actes nécessaires à l’accomplissement du dol reproché aux fondateurs de la société. À l'égard des acheteurs d'actions trompés par ceux-ci, cette approbation donnée par l'assemblée générale (dans l'espèce rapportée à la note I, cette assemblée était uniquement composée des apporteurs et des premiers souscripteurs, tous parfaitement éclairés sur la véritable valeur des apports) ne saurait produire aucun effet, alors qu’elle lie les fondateurs. En conséquence, le juge du fond a le droit de modifier les évaluations ainsi approuvées pour sta-

LUE ME 19 février 1889; Sirey 1892-1-406 et note sous Dalloz (2) Duloz 1887-1-353,

tuer sur la demande en réparation du préjudice qu'elles ont causé aux cessionnaires d’actions.

S'il a été commis des erreurs de calcul ou autres portant sur la substance de la chose (art. 1110, C. Civ.) il y aurait lieu à l'annulation du contrat pour vice du consentement. C’est le droit. commun qui le veut ainsi, et on ne saurait en écarter l’application sous prétexte que l’art. 4 ne mentionne que le dol; la loi à cet égard est énontiative et non restrictive. Cependant l'erreur ne pourrait être admise comme portant sur la substance de la chose, que si elle atteignait des proportions considérables, de nature à renverser, ou tout au moins, à compromettre les bases du contrat.

f). Cas ou l’approbation des apports n’est pas nécessaire.— La loi du 1867 a apporté une exception aux règles qu'elle a tracées pour la vérification et l’approbation des apports. Elle se présente au cas « où la société à « laquelle est fait un apport ne consistant pas en « numéraire, est formée entre ceux seulement qui en « étaient propriétaires par indivis ». Le législateur a pensé que dans cette hypothèse, il n’y a pas d’actionnaires appelés qui, trompés par de fausses apparences, acceptent en aveugles des apports et des stipulations qu'ils n’ont ni connus ni contrôlés, et que l’absence d'approbation tient uniquement à l'absence même de l’élément intéressé à exercer le contrôle (1). Il est vrai que des spéculateurs pourraient s’entendre pour acheter en commun une chose sans valeur réelle, l’apporter pour une valeur considérable à la société qu'ils forment entre eux, et jeter ensuite sur le marché des actions représentatives de cet apport ainsi frauduleusement exagéré. La commission du Corps Législatif, prévoyant cette fraude possible, avait proposé de n’appliquer la dispense de vérification des apports que lorsque les associés ne feraient pas appel

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(1) Dalloz 1883. 2. 161.

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à une souscription publique. Mais le conseil d'Etat repoussa cette restriction, parce que, disait-il, « la « fraude ne se présume pas, et qu’il est impossible, « sous prétexte qu’elle pourra se servir de l'exception « pourtourner les prohibitions de la loi,de condamner « des intérêts loyaux et respectables à ne point user « des facultés du droit commun (1) ». Les souscripteurs ainsi lésés pourront invoquer, suivant les cas, l'action en nullité pour cause de dol ou une action en dommages-intérêts dans les termes de l’art. 1382.

Pour qu’il y ait lieu à l’exception de l’art. 4, faut-il nécessairement que les apports en question soient indivis entre les associés comme le proclame la lettre de la loi ? ou bien, suffit-il qu’il n’y ait aucun apport en numéraire, sans qu'il soit nécessaire que les associés apporteurs soient en état d’indivision quant à leurs apports? On a très énergiquement soutenu qu'il faut s’en tenir à la lettre de la loi et que la dispense de vérification des apports doit être restreinte au seul cas où les associés en sont propriétaires par indivis. « Sinon, dit M. Lyon-Caen, c’est distinguer, en quel- « que sorte, pour l'application de la loi de 1867 deux « sortes de sociétés anonymes, celles (de beaucoup les « plus nombreuses) qui font souscrire leur capital- « actions par le public, et celle dont le capital est de « suite entièrement souscrit par les fondateurs. La loi « de 1867 ne contient pourtant aucune distinction de « cette nature, ses termes sont généraux etelle ne ren- « ferme pas, comme la loi Belge sur les sociétés du 18 « Mars 1873 (art. 30), de disposition écartant tout ou « partie de ses prescriptions pour les sociétés anonymes « formées sans appel au public. Il semblerait bien que « c’est le cas oujamais d'appliquer, la règle élémentaire « d'interprétation : Ubi lex non distinguit, nec nos « distinguere debemus (2). »

(1) Dalloz 1867. 4. 108.

(2) Note dans Sirey 1877. 2, 1

La solution contraire est généralement enseignée, et la jurisprudence l’a consacrée à plusieurs reprises. La question est de savoir si l'exception formulée par l’art. 4 est limitative ou non; or, il semble bien évident que le législateur n’a voulu donner qu’un exemple entre plusieurs cas similaires. Le rapport de la commission législative de 1867, au besoin, ne laisserait aucun doute à cet égard : on s’est demandé, ditil, s’il fallait faire de la vérification des apports, «une règle absolue et s’il n’y avait pas des exceptions possibles et nécessaires ». Puis il ajoute qu’un membre de la commission a exposé diverses hypothèses où il n'y à pas besoin de faire appel à des capitaux étrangers. La formule adoptée pour la dispense de vérification des apports n’a donc pas entendu prévoir un cas unique ; elle a voulu, au contraire, régir les cas analogues, en embrassant toutes les exceptions nécessaires.

Les raisons qui ont amené le législateur à imposer la réunion d’assemblées générales de vérification, ne sauraient non plus se retrouver ici. Il n’y a plus à craindre que des actionnaires qui n’ont pas participé à la rédaction des statuts, ne trouvent le temps nécessaire et le courage de procéder à un examen sérieux des clauses des statuts. Ce danger est chimérique lorsque la société estexclusivement fondée par ceux-là seuls qui font des apports en nature. Ils ne sont pas, comme les souscripteurs d'actions, absents ou isolés lors de la formation du contrat. Ils ont rédigé euxmêmes ou fait rédiger les statuts de la société, ils les signent en commun en présence les uns des autres. Pourquoi exiger, qu'une fois leur consentement échangé, ils se réunissent une seconde fois, puis une troisième fois, pour décider solennellement, après un rapport imprimé, qu'ils ne se sont pas trompés la première fois ?

Ajoutons enfin que l’observation des formalités de vérification serait matériellement impossible, puisque l’art. 4et l’art. 30 de la loi de 1867 disposent que les assemblés générales, chargées de procéder à la vérification, doivent représenter le quart ou la moitié du capital en numéraire. Or, dans notre cas il n’y a pas de capital en numéraire, tous les apports étant des apports en nature.

g) Droit Comparé.— Malgré les précautions prises par le législateur, il arrive encore trop souvent qu’on se trouve en présence d’exagérations manifestes en matière d’apports en nature et d'avantages particuliers.

Le projet de loi, adopté par le Sénat en 1884, a cherché, par plusieurs moyens, à enrayer le mal. Ce projet prescrit bien, comme la loi de 1867, la vérification des apports en nature et des avantages particuliers par l'assemblée des actionnaires. Mais il ajoute : « dans tous les cas, si le quart des actionnaires pré- « sents le demande, il doit être procédé à la vérifica- « tion de la valeur des apports ainsi que de la cause « et de l'étendue des avantages, par un ou trois « experts désignés contradictoirement avec un délé- « gué des réclamants, par le président du Tribunal de « Commerce du lieu dusiège social (art. 11). Cette « expertise est obligatoire quand la société étant « formée seulement entre ceux qui font un apport « indivis, la vérification n’est pas possible (art. 13). « Dans tous les cas, les actions représentant des apports « en nature ne peuvent être détachées de la souche, « et ne sont négociables, que deux ans après la « constitution définitive de la société. Pendant ce « temps, elles devront, à la diligence des adminis- « trateurs, être frappées d’un timbre indiquant leur « nature et la date de cette constitution (art.7) » (1). (1) L’art7 du projet de loi de 1884 vient d’être voté par les cham-

bres et fait partie de La loi du 19 août 1893 qui est venue modifier la loi de 1867 sur quelques points,

Les lois étrangères, à l'exception de la loi Anglaise, s'occupent spécialement des apports et des avantages particuliers, et les dispositions en sont généralement empruntées à la loi française de

Le code Æongrois prescrit de mentionner dans le prospectus qu'on publie avant l’ouverture de la souscription, les apports en nature et leur évaluation ainsi que les avantages particuliers (art. 150). Une seule assemblée générale est appelée à en opérer la vérification, elle peut les réduire et non les aug-. menter (art. 156) et les statuts doivent les mentionner.

Le code /talien compte, pour prévenir les abus, sur l'intervention du Tribunal Civil, sans la décision duquel une société anonyme ne peut pas exister légalement. Nous verrons plus loin ce qu'il faut penser de cette homologation judiciaire. Disons de suite, que le tribunal italien doit se borner à une vérification purement externe, il se contente de rechercher si les conditions exigées par la loi pour la constitution de la société ont été remplies. Peut-être sera-t-il difficile à des magistrats, ayant la conscience de leur responsabilité de ne point sortir du rôle qu'on prétend leur assigner. Le code de commerce de Roumanie imité du code italien, l’a compris. Plus logique, il a étendu les pouvoirs du juge et invité le tribunal à prendre en considération l'utilité de l’entreprise, la moralité des fondateurs, l'exactitude de l'évaluation des apports, etc.

Le Code Allemand, modifié en 1884, requiert de nombreuses formalités. L'acte de société doit indiquer les avantages particuliers avec les noms des bénéficiaires, les apports en nature, les noms de ceux qui les font et le nombre d'actions qui leur sont attribuées, Toute convention sur ces points, qui ne figu-

rerait pas dans les statuts, serait nulle à l’égard de la société (art. 209). Le bulletin de souscription doit reproduire notamment ces énonciations ( art. 209). Les fondateurs sont tenus d'exposer, dans une déclaration signée d'eux, les circonstances qui leur paraissent justifier l'évaluation des apports en nature. Ils doivent spécialement indiquer les contrats relatifs à l'acquisition des biens apportés et les prix d'acquisition de ces biens pendant les deux dernières années. Les administrateurs, les membres du conseil de surveillance et les réviseurs (quand il y en est nommé) ont à examiner spécialement tout ce qui est relatif aux apports et aux avantages particuliers et présenter à ce sujet un rapport écrit à l’assemblée générale. Lorsqu'on fait la demande pour l'inscription de l'acte de société sur le registre du tribunal du commerce, on doit y annexer les actes concernant les biens apportés et la déclaration signée des fondateurs. Toutes ces conditions sont requises, même lorsqu'il n’y à pas de souscription publique.