NOMINATION DES PREMIERS ORGANES DE LA SOCIÉTÉ

a). Nomination des administrateurs. — La société anonyme, comme toute société a besoin de représentants qui figurent en son nom dans les affaires sociales ou dans les procès qu’elle peut avoir à soutenir. Ces mandataires portent le nom d’administrateurs et leur nomination est une condition préalable de la constitution de la société.

En principe, les administrateurs sont nommés par les actionnaires et la société n’est constituée que du moment où ils acceptent la fonction dont on les investit (art. 25, L. 1867). Il est procédé à leur nomination dans l'assemblée générale réunie soit pour vérifier

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la sincérité de la déclaration des fondateurs, soit pour voter, s'il y a lieu, sur l'approbation des apports et des avantages particuliers. Toutefois, comme il peut arriver que les fondateurs désirent, au moins au début, garder la direction de la société, la loi admet que les statuts puissent contenir la désignation des administrateurs (art. 25). Il n’y a pas là, véritablement, une dérogation aux règles du mandat, puisque par leur souscription, les actionnaires déclarent implicitement adhérer et ratifier le choix des administrateurs qui y sont désignés. Si les administrateurs sont nommés par la première assemblée générale ou plus tard par les assemblées ordinaires, ils pourront conserver leur mandat pendant une durée maxima de six ans. Cette durée est réduite à trois ans s’il s’agit d’administrateurs nommés par les statuts (1).

Le nombre des administrateurs n’est pas fixé par la loi ; il peut y en avoir un seul ou plusieurs. Dans ce dernier cas, ils forment, par leur réunion, le conseil d'administration. Ce conseil est ordinairement dirigé par un président nommé par les administrateurs, s’il n’a été désigné par les statuts. Souvent les statuts fixent, quant au nombre des administrateurs, un maximum et un minimum, en stipulant, par exemple, qu’il y aura trois administrateurs au moins et cinq au plus.

Les administrateurs sont le plus souvent salariés, mais ils peuvent aussi remplir gratuitement leurs fonctions (art. 22). Cela se rencontre dans les sociétés qui demandent un dévouement personnel au but poursuivi, en dehors des bénéfices à réaliser. La gratuité ou la non gratuité du mandat fera apprécier d’une façon plus au moins sévère les fautes que les

( Les administrateurs ne peuvent déléguer leurs droits d’administrateurs à un tiers que s’il existe une clause des statuts autorisant cette substitution. Dans ce cas, ils seront personnellement responsables de la conduite de celui qu’ils se sont substitué,

administrateurs pourront commettre dans l'exercice. de leurs fonctions (art. 1992. Cod. Civ.).

L'art. 22 de la loi de 1867 exige que les administrateurs soient pris parmi les associés et l'art. 26 ajoute qu'ils doivent être propriétaires d’un nombre d'actions déterminé par les statuts. Ces actions sont nominatives, inaliénables, frappées d’un timbre indiquant l’inaliénabilité et déposées dans la caisse sociale. Elles servent de garantie pour la gestion des administrateurs, et la société a sur elles le privilège du créancier gagiste. Il n’est pas nécessaire, toutefois, que les admistrateurs aient le nombre d'actions voulu au moment même de leur nomination, il suffit qu'ils les aient au moment où ils entrent en fonctions (1). S'ils ne satisfont pas à cette obligation, on devra pourvoir à leur remplacement. Ces admistrateurs doivent eux-mêmes faire diligence à cet effet, et s'ils négligeaient de se faire nommer des successeurs, ils pourraient être déclarés responsables envers les actionnaires et les tiers. Mais il n’en faudrait pas déduire que la société serait passible de nullité, la violation de l’art. 22 n’est pas indiquée parmi les causes de nullité de la société (art. 41).

Si les statuts n’ont pas fixé le nombre d'actions minimum que doit posséder un administrateur en fontions, faut-il déclarer la société nulle, ou faut-il admettre que les administrateurs s’exposeraient à étre déclarés personnellement responsables s'ils commençaient à gérer avant d’avoir fait compléter les statuts ? C’est à tort, croyons-nous, qu’on à soutenu l’une et l’autre de ces solutions. Dans le silence des statuts, il faut s’en référer au droit commun, au système de la loi, et déclarer que la garantie sera sufisante si chaque administrateur est propriétaire d’une action.

Certaines fonctions sontincompatibles avecla qualité

(1) Paris, 12 décembre 1859,

d'administrateur d’une société anonyme. Défense d'accepter un pareil mandat est fait aux militaires de tous grades (1) et aux notaires (2). D’après la jurisprudence des conseils de discipline de certains barreaux, les avocats ne peuvent également accepter le poste d'administrateur, cette fonction étant contraire à la règle qui veut que les avocats ne puissent être mandataires salariés on gratuits (3). La violation de ces prohibitions ne porterait pas atteinte à la validité du choix des personnes dont il s’agit, mais entrainerait des peines disciplinaires contre les contrevenants. Il ne s’agit pas là, en effet, d’incapacités légales sanctionnées par la nullité des nominations.

Il n’est pas interdit aux membres des deux Chambres d’être administrateurs de sociétés anonymes. Mais la loi du 24 novembre 1883 déclare déchu de son mandat tout sénateur ou député qui, au cours de son mandat, à fait ou laissé figurer son nom, avec sa qualité de membre de l’une ou l’autre Chambre, dans les annonces, affiches, réclames faisant appel au public pour l'émission de valeurs mobilières (4).

Droit comparé. — Le Code Suisse et le Code Portugais exigent, comme la loi française, que les administrateurs soient choisis parmi les actionnaires. Cette condition ne se retrouve plus dans les lois Belge, Allemande, Hongroise et Italienne qui laissent toute liberté pour les choix des administrateurs, aux assemblées d'actionnaires.

La durée du mandat est la même en Suisse qu'en France.Laplupartdesautreslégislations ontsurcepoint des règles différentes. La loi Allemande ne fixe pas de

(1) Circulaire Ministérielle du 24 décembre 1869. :(2) Ordonnance du 4 janvier 1845, art. 12.

(3) Décision du conseil de l'Ordre de Paris de 1865. En Belgique la Cour de Bruxelles a refusé d'admettre cette incompatibilité en déclarant qu'en Belgique il n’est pas interdit aux avocats d’être mandataires: Bruxelles, 9 mai 1883, Le Droit, 8 juin 1883.

(4) Des textes formels interdisent aux membres des deux chambres d'être administrateurs dans les compagnies de chemins de fer et dans les compagnies de services maritimes postaux,

maximum à la durée des fonctions d'administrateur. Le Code Æongroisfixe ce maximum à trois ans, la loi Belge à six ans, que les administrateurs soient désignés par les statuts ou nommés par l'assemblée générale des actionnaires. La loi Zéalienne a réglé le renouvellement partiel des administrateurs afin d'éviter les changements trop brusques. La désignation des membres sortants et rééligibles se fait par la voie du tirage au sort.

b). Nomination des Commissaires de Surveillance. — Il serait difficile à tous les actionnaires réunis de contrôler eux-mêmes la gestion des administrateurs. Aussi la loi exige-t-elle que la surveillance en soit confiée spécialement à certaines personnes, appelées Commissaires de surveillance. C’est là un organe dont la société doit être pourvue, avant d’être constituée et de pouvoir commencer ses opérations. Les premiers commissaires de surveillance sont noïnmés par une assemblée constitutive comme les premiers administrateurs, mais à la différence de ces derniers, ils ne pourraient pas être désignés par les statuts. C’est là une mesure sage et prévoyante, sinon les fondateurs, qui sont d'habitude les premiers administrateurs auraient pu, lors dela confection des statuts, choisir eux-mêmes les personnes chargées de surveiller leur gestion.

Les commissaires sont choisis, après la constitution de la société, par l’assemblée annuelle qui se réunit pour approuver les comptes des administrateurs. À défaut de nomination par l'assemblée géné rale, les commissaires sont choisis par le président du tribunal de commerce du siège de la société, à la requête d’un intéressé, les administrateurs dûment appelés.

La loi ne fixe pas le nombre de commissaires et laisse toute liberté de les prendre même en dehors des associés, pour qu'on puisse choisir, sans obstacle, des

hommes ayant une Connaissance spéciale de la comptabilité. Ils sont nommés pour un an.

La principale mission des commissaires de surveillance est de présenter à l'assemblée générale annuelle un rapport sur la situation de la société, sur le bilan et les comptes des administrateurs (art. 82). Ils y indiquent si les dividendes proposés par ces derniers peuvent ou non être distribués. Ce rapport sera lu à l'assemblée générale. C’est là une prescription dont l’inobservation entraînerait la nullité de l’approbation des comptes et bilans présentés.

La loi indique quels doivent être les éléments de vérification qui seront mis à la disposition des commissaires. Pendant le trimestre qui précède l’époque fixée pour la réunion de l'assemblée annuelle, les commissaires ont le droit de prendre communication des livres et d'examiner les opérations de la société (art. 34). Il leur est donné aussi communication de l’état dressé chaque semestre sur la situation active et passive. Enfin l'inventaire annuel, le bilan, le compte des profits et pertes sont mis à leur disposition, le quarantième jour au plus tard avant la date de l’assemblée.

À côté de cette fonction normale de contrôle, nous avons vu (Titre I) que les commissaires pouvaient, exceptionnellement et en cas d’urgence, convoquer l'assemblée générale (art. 33).

Droit comparé. — La loi Anglaise et la loi E'spagnole n’exigent pas la constitution d’un organe de surveillance. Mais la plupart des lois étrangères veulent comme la loi française, la constitution d’un pouvoir de contrôle. Elles diffèrent généralement de la nôtre sur les points suivants : D'abord les pouvoirs du conseil de surveillance ne sont pas périodiques, mais. bien permanents, en ce sens que les vérifications des commissaires peuvent se faire à n'importe quelle

époque de l’année. En second lieu, elles fixent un nombre minimum de commissaires àchoisir, ce nombre minimum est fixé à trois par les lois Allemande, Hongroise, Italienne et Portugaise.

N. B. — Malgré l'existence de personnes spécialement chargées de vérifier la gestion de la société, il peut se faire que les actionnaires ne soient pas suffisamment éclairés ou qu'ils se méfient des rapports qui leur sont présentés. Y a t-il pour ces actionnaires un moyen pratique et légal de se procurer des renseignements suflisants et pouvant leur inspirer toute confiance ? Ce moyen n'existe que lorsqu'il y à un procès engagé ou qui va s'engager (v.infra. page 71). Alors le tribunal saisi pourra nommer des experts chargés de vérifier les livres et les opérations de la société. Beaucoup de lois étrangères se sont montrées plus prévoyantes et donnent aux actionnaires, représentant une certaine fraction du capital social, le droit de faire nommer par l’autorité judiciaire, en dehors de tout procès, des sortes d'experts qui apporteront la lumière sur les points qui leur paraissent douteux ou suspects. C'est ainsi qu'en Angleterre, on peut demander au Board of Trade, administration qui correspond à peu près à notre ministère du commerce la nomination d'experts où commissaires spéciaux appelés Znspectors.Les lois Allemande et Italienne ont des dispositions analogues.