CHAPITRE II

AU CAS OU CETTE FACULTÉ LUI EST RECONNUE, & forliori sr LES STATUTS LE DISENT EXPRESSÉMENT, DANS QUELLE MESURE CE POUVOIR DE MODIFICATION DES STATUTS PEUT-IL S'EXERCER ?

Quel est le sens de ces mots : Droit de modification des statuts, et quelle est la portée des pouvoirs qu'ils confèrent aux assemblées générales ? Faut-il prendre à la lettre les termes généraux de l’art. 31 de la loi de 1867 et admettre qu'une majorité d'actionnaires peut au moyen d’un ensemble combiné de modifications, transformer le contrat originaire en un contrat nouveau que la minorité sera obligée de subir ? ou bien y a-t-il une limite nécessaire aux droits de cette majorité et qu'elle est alors cette limite ?

A cetégard, il faut d’abord se préoccuper des statuts. Lorsque les délibérations des assemblées générales régulièrement constituées, portent sur des objets prévus par les statuts, elles sont obligatoires pour la minorité. Les assemblées générales peuvent, en effet, recevoir des statuts des pouvoirs plus au moins étendus. Les contractants ont été libres de leur donner ces pouvoirs et la résolution qui sera votée conformément aux pouvoirs ainsi conférés fera désormais la loi des parties.

Mais supposons ou que les statuts sont restés muets sur les pouvoirs de l’assemblée extraordinaire, ou que les délibérations portent sur des objets qui n’ont pas été prévus par les statuts, quelle est alors la limite des pouvoirs de modification qu'il faut reconnaître aux assemblées extraordinaires ?

On s'accorde généralement pour déclarer que ces assemblées ne sont pas omnipotentes, qu’elles sont

sans pouvoirs contre le contrat social et qu’elles doivent le respecter, sous peine de périr elles-mêmes, si bien que la doctrine générale et la jurisprudence donnent sur ce point la solution suivante: Ze pouvoir de modifier peut s'exercer sur toutes les parties des statuts qui ne touchent pas essentiellement au contrat ; les parties essentielles de l’acte social doivent être respectées.

Cette solution ne met fin à une difficulté que pour en faire naître d’autres, car la démarcation des faits de pure modification d'avec ceux qui auraient une portée plus ample et échapperaient, à ce titre, aux pouvoirs de l'assemblée est difficile à préciser. Si pourtant, l’on rattache la faculté de modifier les statuts à l’idée à la personnalité morale de la société, on pourra dire, avec M. Thaller, qu'il faut considérer comme modification permise : le fait par la société d'apporter, tout en restant elle-même, tel amendement qu’elle voudra à ses conditions de marche. Outillée à l'instar d’un individu, la compagnie fait dans son autonomie ce que l'individu pourrait accomplir à sa place. Tout établissement de commerce ou d'industrie fonctionne d’après certains facteurs d'exploitation : capital, personne] de direction, etc... Tous ces éléments forment les auxiliaires de la personne qui domine l’entreprise, qu’elle soit individuelle ou collective, et les remaniements qu'on leur fait subir, au milieu de l’exploitation, altèreront seulement le mode d'action d’une maison restée d’ailleurs semblable à elle-même.

Guidée par ces principes, la jurisprudence actuelle s’est efforcée de ranger en deux séries distinctes les modifications possibles et permises et les modifications prohibées. Nous verrons que quelque nets que puissent paraître les points ainsi visés par les arrêts d'appel et de cassation, on se heurte souvent à des discussions périlleuses et à des doutes profonds.

1° On s’accorde généralement à décider que l’assemblée extraordinaire, délibérant dans les termes de l’art. 31, pourra

A) Modifier le nombre et leS attributions des administrateurs et des commissaires.

B) Changer l’époque de la clôture des livres et de l’échéance annuelle des coupons et modifier le régime des fonds de réserve.

C) Déplacer le siège social.

D) Augmenter le capital social.

E) Réduire le capital social.

A) Modifier le nombre et les attributions des administrateurs et des commissaires. — L’assemblée pourrait très régulièrement augmenter ou réduire le nombre des administrateurs, leur conférer ou leur enlever le droit de se substituer un directeur étranger. Elle pourrait également changer le chiffre de leurs appointements, les obliger à des réunions plus fréquentes, demander un cautionnement de garantie plus considérable, étendre ou diminuer leurs attributions. Quant aux commissaires de surveillance, l’assemblée pourra prendre valablement, à leur égard, des mesures analogues, à condition toujours de respecter le minimum de garanties que la loi a spécifié.

B) Changer l’époque de la clôture des livres et de l’échéance annuelle des coupons et modifier le régime des fonds de réserve.

La modification de l’époque de clôture des livres et de l'échéance annuelle des coupons entraînera, par contre coup, un changement dans la date de l’assemblée ordinaire Dole:

L'assemblée pourra décider la création de nouveaux fonds de réserve, supprimer les anciens ou cesser de les alimenter, sous la seule obligation d’entretenir la réserve légale de l’art. 86. Quand l’accumulation des réserves paraîtra suffisante, on pourra

UPRRENT

décider leur versement dans le capital et voter le dédoublement des actions. Mais il serait interdit de mettre en réserve le bénéfice intégral, constaté par l'inventaire (1), car les actionnaires ont reçu, dès l'origine, la promesse implicite que leurs titres auraient leur rendement périodique, si les inventaires qui leur sont soumis ont constaté l'existence de bonis. C’est là, pour eux, un droit acquis, auquel il ne saurait être dérogé, sans leur consentement exprès.

C) Déplacer le siège social. — Une seule condition est exigée, c'est que le déplacement ait lieu sans fraude. La société est dans ce cas semblable à un industriel qui peut déplacer son centre d’affaires, sans que pour cela son ancienne maison se transforme en une nouvelle.

D) Augmenter le capital social. — L’augmentation du capital social pourra se réaliser soit par la crèation de nouvelles actions, ce. qui constitue le procédé le plus simple et le plus usuel, soit par l’annexion d’une autre affaire, pour laquelle on créera des actions d'apport supplémentaires (2). Mais nous ne pensons pas que la majorité de l’assemblée pourrait décider que le montant de chaque action sera doublé ou triplé, de telle façon que, pour chacune de leurs actions, les actionnaires auront à fournir une somme double ou triple de celle qui avait été fixée par les statuts. Les actionnaires récalcitrants se verraient, dans ce cas, obligés de vendre, à leursrisques, les actions qu'ils possèdent: or, ils ont un droit acquis, par le fait même de leur souscription, à limiter leur responsabilité au montant nominal des actions qu'ils ont souscrites.

Nous verrons plus loin (appendice) les formalités

(1) Rouen 8 août 1868; Dalloz, 1869-2-211.

(2) Dalloz 1885-2-14 et 184.

nécessaires à la validité de cette transformation de la société par l'augmentation du capital et nous examinerons alors s’il y a, comme on le soutient, création d’une société nouvelle. )

Si l’on admet la possibilité d'accroître le capital social, peut-on accorder à la majorité Le droit d'émettre des actions de priorité ? Pour éclairer la discussion, nous prendrons une espèce que la jurisprudence à solutionnée en 1875 (1).Il s'agissait du Crédit Mobilier, dont les statuts avaient été rédigés en 1871. Le 2 mars 1875, une assemblée extraordinaire s'était réunie et elle avait voté les modifications suivantes : Le capital social est porté de 80 millions à 160 millions, représentés désormais par 820.000 actions de 500 francs. Quant aux bénéfices, il seront répartis comme suit : d’abord un vingtième pour le fonds de réserve, puis distribution de 6 p. 0/0 au nouveau capital, aux nouvelles actions émises, et après ce prélèvement, distribution subsidiaire de 5 p. 0/0 aux anciens actionnaires, à l’ancien capital. Enfin, s’il reste quelque chose après ces prélèvements, on en fera un partage, égal cette fois, entre tous les actionnaires et proportionnellement aux actions qu'ils possèdent. Il est donc convenu que le nouveau capital est rétribué avant l’ancien et que même celui-ci ne touchera rien si la rétribution du nouveau capital a épuisé les bénéfices. Le prélèvement qu'il fallait ainsi opérer aux dépens des anciens actionnaires, n’était pas moindre que 4.800,000 francs. |

Une pareille délibération est-elle valablement prise par l'assemblée extraordinaire ? Doit-on y voir une simple modification des statuts ou bien une atteinte à une des bases essentielles de la société ? Nous ne croyons pas, tout d’abord, qu'il faille y voir une clause léonine qui vicie et annule le contrat tout entier.

(1) Sirey, 1876-2-112.

Mais cette création d'actions de priorité n'est-elle pas contraire aux exigences de l’art. 35 du code de commerce, qui déclare que « le capital de la société anonyme se divise en actions et même en coupons d’actions d’une valeur égale » ?

On est aujourd'hui d'accord pour admettre que l’art. 34 signifie simplement que la division la plus naturelle de tout capital social est la division en actions égales et qu’alors même que les statuts ont créé des actions d’inégale valeur, il faudra, pour la répartition des bénéfices et l'exercice des droits dévolus aux actionnaires, réduire ces actions à ce qu’on appelle en arithmétique, un même dénominateur. Ainsi entendu l’art. 34 s’oppose-t-il à la création des actions de priorité ? Nullement. L’art..34 dit seulement : égalité en chiffres, égalité en sommes et c’est ce qu'on avait observé dans l’espèce que nous avons rapportée et dans laquelle les actions de priorité étaient des actions de 500 fr. de même chiffre et de même valeur que les actions anciennes. Il faut même aller plus loin et reconnaître que cet art. 34 est dépourvu de sanction légale, qu’on pourrait y déroger et que souvent même les circonstances obligent à y faire échec, comme au Cas d'actions de jouissance ou d'émissions élevant au-dessus de 200.000 francs un capital primitivement inférieur à ce chiffre.

Nous écartons donc du débat l’art. 34 du Code de Commerce, qui ne saurait trancher la question que nous nous sommes posée. Mais, dit-on alors, la véritable raison qui s'oppose à la. création d'actions de priorité, c’est que ce vote serait une atteinte profonde à un des éléments essentiels de l’acte de société : l'égalité de tous les actionnaires devant le dividende, et l’on invoque pour donner une base juridique à cette prétention, les termes des articles 1832, 1853, 1854 et 1855 du Code Civil. Nous sommes imparfaite-

ment convaincus de la légalité d’un pareil système et nous pensons qne la création d'actions de priorité ne constituerait, en aucune sorte, une atteinte aux bases essentielles de la société. Comme nous l'avons exprimé à plusieurs reprises, la société anonyme est comparable, par sa personnalité, à un commerçant considéré comme un individu libre et isolé. Or, celuici est appelé à emprunter son argent à des taux d’intérêts divers, suivant les époques et les maisons de crédit auxquelles il s'adresse. Une société peut se trouver en telle situation que son avenir soit irrémédiablement compromis si elle n’est pas revivifiée par les voies de l'emprunt public. Or, le plus souvent, si les circonstances sont difficiles, le crédit public ne consentira à alimenter à nouveau la caisse épuisée de la société, que si l’on consent aux nouveaux actionnaires un régime de faveur qu'on n'aura garde de leur refuser. D'ailleurs une société qui émet des obligations par un vote de son assemblée même non extraordinaire, engage bien ses revenus à un groupe de capitalistes, qui auront le pas annuellement sur les actionnaires. On ne voit pas là une contravention à des règles d'intérêt public et général. Pourquoi en trouver une dans la même combinaison transportée sur des actions ?

C’est pour les mêmes motifs que nous admettons, sans hésitation, la validité de la délibération par laquelle la société qui prospère réserverait un premier dividende aux anciens actionnaires et n’admettrait les nouveaux actionnaires au partage des bénéfices que au-delà d’un certain taux.

« Ce qu'il y a de vrai, dit M. Thaller, dans cette « doctrine d'égalité nécessaire, se ramène à ceci :il « n'appartiendrait pas à un groupe de porteurs de pro- « fiter de son influence, pour s’assurer désormais, « dans un vote de modification, un rendement privi-

« ligié par rapport à d’autres actionnaires de même « série. »

« Il ne serait pas impossible de saisirles éléments « d’une pareille manœuvre, dans la préemption des « actions de priorité réservée aux forts actionnaires, « à l'exclusion des petits. On serait alors en pré- « sence d’une atteinte au droit propre de chaque ac- « tionnaire..…. on ne peut pas imposer à l'individu « un sacrifice sans compensation, l'acceptation d’un « Sort pire qüe ses pareils. La question s’appréciera en « faitet sousle couvert du principe bien connu, que « la fraude déroge à toutes les règles. »

E) Diminution du capital social.— La réduction du capital social soulève une première difficulté qu'il faut écarter de suite. Il est certain que si cette réduction a été régulièrement votée par l'assemblée générale, elle s'impose au respect des tiers comme à celui des associés, mais sera-t-elle également opposable aux créanciers de la société, antérieurs au vote dont il s’agit ? En aucune façon, ces créanciers ont un droit acquis que nulle mesure ne saurait atteindre ; leur gage est représenté par le capital social antérieur à la réduction, c’est sur la foi de cette garantie qu'ils ont accordé à la société le crédit dont elle avait besoin.

Il faut donc dire que la délibération ne vaut qu'à l’égard des créanciers ultérieurs et sous réserve des mesures des publicité à prendre (1). Si les affaires sociales périclitent, les créanciers anciens auront toujours la ressource de reconstituer le capital dans l’état où il était, avant le vote de réduction. Dans le cas spécial où la réduction a eu lieu par voie de libération des actionnaires pour les versements non effectués, ces créanciers auront le droit de réclamer aux actionnaires la complète libération de leurs actions, en fai-

(1) Paris 6 Février 1891, Dalloz, 1892-2-385

sant abstraction du vote de réduction de capital (1). Pour éviter de pareils recours et assurer le fonctionnement paisible de la société ainsi transformée, il sera sage et prudent, si les circonstances le permettent, de hâter l'échéance des dettes existantes et de rembourser les créanciers en titre au moment de la réduction. On subrogera les nouveaux bailleurs de fonds aux créanciers ainsi remboursés et la situation sera désormais régularisée à l'égard des tiers, sans exception dangereuse.

La solution que nous venons de donner permet de répondre aisément à une question qui s’est posée à plusieurs reprises. Les créanciers antérieurs à la réduction ont-ils le droit, en se prévalant de la dimition des garanties que le capital social leur offrait, soit d'exiger le paiement immédiat de leur créances (art. 1188 Cod. Civ.), soit de demander la résolution du contrat qu'ils ont conclu avec la société (art. 1184 Cod. Civ.) ? Nous répondons : non, une pareille prétention de la part des créanciers ne saurait être accueillie, puisque, nous venons de le voir, leurs droits restent intacts à l'endroit de la société et que leurs garanties ne se trouvent nullement atteintes par le vote de réduction.

Ces préliminaires posés, il convient d'examiner quelles sont les hypothèses qui peuvent provoquer un vote de réduction du capital par l'assemblée extraordinaire des actionnaires. Nous nous demanderons ensuite quels sont les procédés de réduction du capital auxquels la société peut légalement recourir. Comme conclusion de ces délicates études, nous étudierons une question particulièrement difficile : le rachat des des actions par la société elle-même.

a) Il peut se faïre tout d’abord, que le capital fixé par les statuts et qui se trouve actuellement appelé

(1) Trib. Com. de la Seine, 28 octobre 1885 (le Droit 14-Nov. 1885),

et versé, reste en partie inactif et improductif dans les caisses de la société. Contrairement aux prévisions des premiers jours, le chiffre des affaires sociales a été trop modeste pour entrainer l’utilisation de tous les capitaux, il s'ensuit qu'il y a un excédent‘ de détention génante et que l’ensemble du dividende portant sur une surface trop large, ne permet pas de donner aux actionnaires une rémunération suffisante. La société est alors semblable à un commerçant qui se voit dans la nécessité de retirer de son entreprise des capitaux qu'il y avait engagés, soit par méprise, soit par illusion de l’importance des affaires possibles.

La situation est analogue à celle que nous venons d'indiquer lorsque, une partie du capital ayant été versée par les actionnaires, les associés reconnaissent qu'il y aurait surabondance de capitaux si l’on faisait appel au capital non versé qui pèse encore sur le patrimoine des souscripteurs, comme une dette éventuelle. La réduction consistera alors dans la décharge donnée aux actionnaires pour le complément du capital, avec réduction du capital nominal au capital réellement versé.

Le cas le plus normal qui provoquera un vote de réduction du capital est celui où il y a eu soit perte partielle, soit dépréciation du capital originaire. Ainsi, l'on peut supposer que la moitié du capital a été perdue ou que le capital a perdu la moitié de sa valeur et que l'assemblée générale déclare que le capital sera réduit de moitié. On a dit que les actionnaires se bornent alors à constater un fait et ne créent pas une situation légale nouvelle. C’est là, croyons-nous, une appréciation inexacte. Sans doute, en la forme, l'assemblée des actionnaires ne fait que constater la diminution ou la dépréciation du capital social et décider que dorénavant Le capital réél actuel sera celui de la société. Mais, au fond, il y a bien une véritable modification des statuts, qui peut avoir

sur la marche générale de la société etsur la manière de calculer les bénéfices une grave influence. Si, lorsque le capital est perdu en partie ou déprécié, on ne recourrait pas à la réduction de ce: capital, il ne saurait y avoir de bénéfices et par suite de dividendes tant que le capital originaire n’est pas reconstitué. La réduction du capital votée par l'assemblée des actionnaires permet la distribution immédiate de dividendes, on se trouve donc bien en présence d’une modification apportée aux conditions de distribution du dividende, c'est-à-dire au pacte social primitif.

b) Pour opérer pratiquement cette réduction du capital social dont les actionnaires ont proclamé la nécessité, on peut avoir recours à divers procédés.

On peut décider que le taux, c'est-à-dire la valeur nominale des actions, subira une diminution. Ainsi, s’il s’agit d’une société dont le capital est divisé en 1000 actions de 2000 fr. chacune, on pourra déclarer que désormais ces actions ne vaudront plus que 1000 francs chacune. Cette réduction peut résulter d’une libération proportionnelle des actions non entièrement libérées, d’un remboursement proportionnellement fait sur chaque action ou d’une simple opération d'écriture, lorsqu'une partie du capital ayant été perdue, on décide que le capital sera ramené au chiffre actuel. Il va de soi que le vote de l’assemblée ne saurait autoriser la réduction des actions au dessous du minimum fixé par la loi de 1867 (500 ou 100 francs selon la distinction faite par les art. 1 et 24 pour les sociétés soumises aux règles établies par le législatéur de 1867. La loi toute récente du 1 aout 1893, dans son art. 1°, à réduit les minimums fixés en 1867 pour les actions ou coupures d'actions, à 25 et 100 frs selon que le capital social ne dépasse pas 200.000 fr, ou qu'il se trouve supérieur à ce chiffre.)

On peut diminuer le nombre des actions sans diminuer le taux de chacune d’elles. Ainsi l’assemblée générale peut, comme elle l’a fait dans une espèce récente (1), décider que tout actionnaire aura droit à une action à raison de trois actions. Il suit de là que l'actionnaire qui ne possède pas trois actions ou un nombre d'actions divisible par trois, devra ou acheter des actions ou en vendre le nombre nécessaire pour avoir un multiple de trois actions.

On a très énergiquement contesté la légalité d’un pareil procédé (2); il conduit, a-t-on dit, à une véritable expropriation des actionnaires qui ne veulent pas acquérir des actions nouvelles et il faudrait pour l’admettre se trouver en présence d’une clause expresse et spéciale des statuts.

La cour de Cassation à fait bonne et prompte justice de pareilles objections. Sans doute, il conviendrait mieux, si cela est possible, de recourir à des procédés de réduction qui respectent mieux le droit acquis par chacun de conserver et de négocier à son gré les titres qu’il possède. Mais, si le procédé est quelque peu vexatoire et tyrannique, on ne saurait y voir une atteinte aux bases essentielles de la société ,échappant par suite aux pouvoirs de l’assemblée générale. On ne saurait, dit la cour suprême, attribuer un semblable caractère à des décisions, qui tendaient uniquement à mettre l'estimation du fond social d'accord avec la réalité des faits. L'assemblée, ajoute-t-elle, avait pouvoir de faire cette estimation et de prescrire les mesures qui pourraient en être la conséquence, à moins qu'une prohibition expresse, insérée dans les statuts, n'y mit obstacle, et, dit la cour, on ne saurait considérer comme portant atteinte aux bases essentielles de la société la sujetion, imposée par les

1) Cassation 30 mai 1892, Sirey 1892-1-561. . Q Lyon-Caen et Renault,

résolutions des actionnaires, à tout actionnaire ne possédant pas un nombre d’actions divisible par trois, de complèter ou de réduire le nombre des titres, afin d’en opérer l'échange contre des titres nouveaux, car il appartient à l’assemblée générale de prescrire cette mesure, qui n’est qu'une conséquence de la réduction du capital, s’il n’y à à ce sujet aucune interdition dans les statuts (1).

Nous verrons plus loin que le même résultat peut être obtenu également par le rachat, opéré par la société, d’un certain nombre d'actions qui sont ensuite annulées.

On conçoit enfin qu'il y ait à la fois diminution du nombre des actions et réduction du capital nominal de chacune d'elles. Ainsi, il peut être décidé qu'il n’y aura plus dorénavant que cinq cents actions au lieu de mille et que le taux de chacune d’elles sera de 500 francs et non plus de 1000 francs.

c). Du rachat des actions par la société. — La loi de 1867 ne contient aucune disposition sur l'opération assez fréquente qui consiste pour une société à racheter ses propres actions. Ce rachat est-il valable ? La question ainsi posée ne comporte pas une réponse absolue ; il y à des distinctions qui s'imposent et qu'il nous faut mettre en lumière.

La société peut chercher à opérer Le rachat de ses actions soit à l’aide de son capital, soit en y employant une partie de ses bénéfices ou une portion de la réserve.

1° Quand l'achat est fait à l’aide du capital, on se trouve, en réalité, en présence d’une réduction du capital social. Les créanciers se voient ainsi dépouillés d’une partie du gage sur la foi duquel ils ont accordé le crédit qui leur était démandé. Il suit de là que pour que le rachat ainsi opéré par la société

(1) Cassation, 80 mai 1892, Dalloz 1893-1-106.

soit légal, on devra observer les formalités que nous avons étudiées pour la réduction au capital social (1). Il faudra donc un vote favorable de l'assemblée générale, constituée conformément aux prescriptions de l’art. 31 de la Loi de 1867, et les résolutions ainsi prises par l’assemblée, feront l’objet d’une publication spéciale (art. 61, loi de 1867). Il va de soi que la réduction ainsi opérée implique la destruction des titres d'actions dont l’achat a été fait par la société. Ce mode de réduction du capital peut offrir un certain avantage pécuniaire, quand le cours des actions est au-dessous du pair. On arrive ainsi à annuler des actions, moyennant le paiement d’une somme inférieure à celle qu’il faudrait débourser si l’on procédait par la voie du remboursement direct des actionnaires. Dans ce dernier cas, en effet, il faudrait remettre aux porteurs de titres une somme égale au taux nominal des actions.

La société ne pourrait pas, de son seul gré, sans observer les formalités nécessaires pour la réduction du capital social, procéder au rachat de ses actions à l’aide de son capital. Les achats d'actions opérés contrairement à cette prohibition, seraient entachés de nullité (2) et peuvent donner lieu, d’après les principes généraux (art. 44, Loi 1867), à la responsabilité des administrateurs.

On a soutenu même que le rachat des actions ainsi opéré par la société peut tomber sous le coup de l’art. 419 du code pénal, qui réprime les manœuvres destinées à altérer le cours des denrées ou marchandises et des papiers et effets publics. Le rachat peut certes avoir un pareil résultat sur le cours des actions, mais les actions ne paraissent pas visées par l’art. 419,

(1) Mais les créanciers antérieurs au vote de réduction conservent leurs droits sur le capital primitif. (V. plus haut: Réduction du capital.)

2) Cassation 11 Février 1868. Sirey 1868. 1, 451,

ce ne sont ni des denrées, ni des papiers et effets publics. Mais, a-t-on dit, le mot marchandisos a une portée très large, il désigne tout ce qui peut être un objet de spéculation ou de transaction, il est donc susceptible de comprendre les actions des sociétés de commerce. Nous pensons, au contraire, que dans l’art. 419 du code pénal, le mot marchandises doit être pris dans un sens étroit et littéral. Cette interprétation résulte des travaux préparatoires du code pénal; le texte primitif mentionnait à côté des denrées et marchandises, les papiers et effets de quelque nature qu’ils soient ; or on à intentionnellement substitué à ces dernieres expressions celle de papiers et effets publics (1). Il ressort de cette analyse intrinsèque de l’art. 419 du code pénal, qu'aucune peine correctionnelle ne peut être prononcée contre les administrateurs qui ont participé à un achat illicite d'actions.

La nullité du rachat des actions ainsi opéré par la société n’est pas absolue. Les motifs qui la justifient conduisent à décider qu’elle ne peut être invoquée que par ceux qui ont à se plaindre de la réduction du capital social, les actionnaires et les créanciers. Elle ne saurait l'être pour ceux auxquels la société a vendu des actions et qui voudraient échapper aux versements à faire (2).

Contrairement aux solutions que nous venons de donner, des auteurs considérables soutiennent que l’achat des actions opéré par la société à l’aide de son capital et sans l’observation des formalités nécessaires pour la réduction du capital, est licite dans certains cas déterminés. D'abord, disent-ils, lors de la discussion législative de la loi de 1867, les orateurs officiels ont déclaré à plusieurs reprises que l'achat des actions était quelquefois valable, et puis, ajou-

(1) Cassatron 30 juillet 1885. Dalloz, 1886. 1-389, (2) Cassation, 8 janvier 1887,

tent-ils, la jurisprudence n’a guère eu à se prononcer que sur des rachats d’actions opérés dans des circonstances suspectes, alors que la société était incapable de faire face à son passif. Si nous supposons, au contraire, une société en pleine prospérité, dont les ressources sont abondantes, mais dont une partie du capital reste improductif, pourquoi ne pas l’autoriser à placer ce capital inactif en actions de la société? La société qui agirait ainsi ne causerait de tort à personne ; c’est un placement sérieux et loyal qu’elle fait; ce serait d’ailleurs un moyen efficace d'arrêter les tentatives des compagnies rivales pour déprécier le cours de ses actions, grâce aux fluctuations de la Bourse.

Il est exact que dans la discussion de la loi de 1867 il a été souvent question de l’achat des actions par la société. Mais il ne faut voir là que l'affirmation d’une opinion personnelle aux orateurs officiels, qui ne saurait par suite s'imposer si elle est contraire aux principes du droit.

Quant aux considérations générales que l’on fait valoir, elles ont certainement plus d'importance économique et financière que juridique. Le droit qu’on revendique pour les sociétés de maintenir le cours de leurs actions, en dépit des tentatives de concurrents jaloux, conduira facilement à des spéculations désordonnées et à des chutes scandaleuses, dont les exemples ont été malheureusement trop fréquents. Pour triompher des agioteurs dont elle pourrait se plaindre, le meilleur moyen pour la société est encore de travailler honnêtement, de réaliser des bénéfices et de distribuer des dividendes légitimement acquis. Et, si nous voulons rester sur le terrain juridique, si, comme le dit M. Vavasseur, « nous interrogeons les « principes qui régissent le contrat de société, nous « reconnaissons que l’achat ou le rachat par une société « de ses propres actions, ne peut s'expliquer autrement

« que comme étant une vraie dissolution partielle dela « société, opérant une diminution du capital social. « L’associé vendeur est mis en dehors de la société « où il n’est remplacé par personne. Son titre est « anéanti et sans valeur; qu'importe qu’il soit maté- « riellement conservé par la société ! que celle-ci se « paye à elle même fictivementles dividendes! Ce titre, « c'était une part de la co-propriété sociale; la société « ne peut devenir co-propriétaire et associée avec « elle-même. » Il arrive parfois que la société qui a racheté des actions les revend presque aussitôt à des tiers. Si le prix obtenu par cette nouvelle cession est égal ou supérieur à celui que la société a déboursé, la nullité de l’achat des actions se trouve couverte, dit la cour de Cassation, puisque le capital social primitif se trouve ainsi reconstitué (1). Mais si le prix de vente est inférieur aux sommes remboursées, les actionnaires qui ont profité du remboursement devraient alors le paiement de la différence. Ajoutons que la cour suprême, usant d’une tolérance analogue, considère la nullité du rachat opéré comme pouvant être couverte par la reconstitution du capital au moyen de la revente en Bourse des titres.

Il est incontestable que la nullité dont nous venons de parler est opposable au vendeur d'actions qui n'ignorait pas qu'il traitait directement ou indirectement avec la société. Ce vendeur sera donctenu pour reconstituer le capital qu'il à sciemment contribué à diminuer, de rapporter à la société les sommes qui lui ont été versées par elle. Maïs, doit-on user d’une semblable rigueur à l’égard du vendeur de bonne foi, c'est-à-dire de celui qui ignorait que la société se rendait acquéreur de ses actions? Une pareille situation est de nature à se présenter souvent ; les administrateurs de la société seront peu enclins à traiter

(1) Dalloz, 1867-1-439,

directement une affaire dont ils soupçonnent l’illégalité, ils se feront représenter par un prête-nom, ou bien déclareront qu’ils se rendent acquéreurs en leurs noms personnels. D'autre part, il ne faut pas oublier que les agents de change, intermédiaires officiels des opérations de boutse, sont tenus par les règlements mêmes de leur profession, de garder secret le nom de leur client, d’où il suit que, sans manœuvre aucune, le vendeur peut ignorer que l’achat a été fait pour le compte de la société.

Pour soustraire le vendeur de bonne foi à la nullité dont on le menace, on a invoqué diverses raisons. On à prétendu qu'il était nécessaire de créer une exception en sa faveur pour assurer la complète sécurité des opérations et des transmissions de titres ; on a rappelé encore l’analogie qui pourrait exister entre le vendeur de bonne foi et l'actionnaire qui a reçu de bonne foi des dividendes fictifs. Celui-ci, aux termes de l’art. 10 de la loi de 1867, ne peut être contraint à la restitution de ce qui lui a été versé. Pourquoi en serait-il autrement pour le vendeur d'actions de bonne foi? La situation n'est-elle pas identique dans les deux cas et ne mérite-t-elle pas la même faveur ?

Quelque rigoureuse que puisse paraître la solution contraire, nous préférons, avec la cour de Cassation, admettre, d’une façon absolue, la nullité des achats et autoriser l’action en restitution même contre les vendeurs de bonne foi. En effet, lorsqu'il y a eu par le fait d'achat d'actions, réduction du capital social, les créanciers ont le droit de réclamer à la société la reconstitution du capital primitif.

Pour arriver à ce résultat, les créanciers sociaux ont certainement le droit de demander aux actionnaires la restitution des sommes qui leur ont été remboursées et les actionnaires de bonne foi ne pourraient certes pas se prévaloir de la vente qu'ils ont faite à

la société pour se soustraire à cette restitution. Les administateurs, il est vrai, ont commis une faute dont ils sont responsables, mais, comme nous l’avons vu, ces administrateurs ne sont que les mandataires des actionnaires et ceux-ci répondent par suite des fautes commises par ces administrateurs jusqu'à concurrence du montant de leurs actions, sans que la question de bonne ou de mauvaise foi puisse être d’une utilité quelconque dans l’appréciation de cette responsabilité. Quant à l’argument tiré par analogie de la solution donnée par l’art. 10 de la [loi de 1867, il n’a aucune valeur. Les dividendes sont des revenus dont l'actionnaire a besoin et il subirait un trouble trop grave s’il lui fallait les rembourser après les avoir touchés. Au contraire, les sommes prises sur le capital social et payées aux actionnaires pour l’achat de leurs actions, ne constituent pas un revenu mais bien un prix, c’est-à-dire un capital. Sans doute, si ces actionnaires sont contraints de restituer les sommes qui leur ont été comptées, ils pourront subir un préjudice, car ils ne sont peut-être pas sûrs de trouver à placer les actions qu’ils avaient vendues à la société dans des conditions aussi avantageuses que celles de la première vente, mais ils auront alors un recours contre les administrateurs de la société et mème contre l’agent de change, si ce dernier savait que l’achat des actions était fait par la société et payé avec une partie du capital (1).

2° La société pourrait également procéder au rachat de ses actions au moyen de prélèvements opérés sur les bénéfices. Si les actions ainsi rachetées sont aussitôt détruites, on se trouve en présence d’un procédé spécial d'amortissement, plus avantageux que le mode habituel. Dans ce dernier cas, en effet, les actions amorties sont remplacées par des actions de jouis-

(1) Caen, 11 mai 1880. Sirey, 1880. 2. 124.

sance, sil’on recourt, au contraire, à l’achat des actions et à leur destruction, le nombre des actionnaires se trouve réduit et les actions rachetées disparaissent de la circulation. |

Les administrateurs de la société commettraient un véritable abus de pouvoir en décidant, de leur seul gré, que des prélèvements seront faits sur les bénéfices annuels pour procéder au rachat des actions. Ces bénéfices sont la propriété des actionnaires qui seuls peuvent en disposer. Les prélèvements opérés sur ces bénéfices sont faits aux dépens des dividendes, ils augmentent la mise des actionnaires, leurs risques, par conséquent ils les engagent pour une somme supérieure à celle qu’ils avaient tout d’abord entendu verser, sans les libérer en quoi que ce soit de ce dont ils peuvent encore rester débiteurs. On se trouve, en un mot, en présence d’une véritable modification du contrat de société. Il faut donc pour autoriser ces prélèvements sur les bénéfices, une délibération spéciale de l'assemblée générale des actionnaires.

3° Plus délicate et controversée est la question de savoir si la société pourrait effectuer le rachat de ses actions à l’aide des fonds de réserve. Nous ne voulons parler, bien entendu, que de la réserve légale dont la constitution est imposée à toute société anonyme par l’art. 86 de la loi de 1867. Les réserves supplémentaires ne sont, en somme, que des prélèvements sur les bénéfices annuels, prélèvements dontles actionnaires peuvent disposer à leur volonté (v. supra). Mais, si, pour plus de clarté, nous supposons une société constituée avec un capital de 100,000 fr. en possession de sa réserve légale complète : 10.000 fr., peut-on dire que l’assemblée extraordinaire aura le droit d'autoriser les administrateurs à employer cette réseve légale de 10.000 fr. en achats d'actions ? La plupart des auteurs (1) se prononcent, sans hésiter, pour 7 (1) Vavasseur: Lyon-Caen et Renault,

la parfaite légalité d’une telle résolution. La loi, disentils, n'indique pas l'emploi à faire du fonds de réserve, il peut servir à couvrir des pertes, à augmenter les dividendes dans les années peu fortunées. On ne voit pas pourquoi ce fonds de réserve ne pourrait pas être utilisé pour le rachat des actions dans un but d’amortissement. Le capital social qui forme le gage des créanciers ne se trouve diminué en aucune façon, puisque le fonds de réserve n’est pas compris dans ce gage. Toutefois la disparition du fonds de réserve est une atteinte assez grave au contrat de société primitif pour nécessiter une délibération spéciale de l’assemblée extraordinaire des actionnaires.

Les auteurs, dont nous venons de rapporter l’oppinion, nous semblent établir leur raisonnement sur un principe faux. L'art. 86 de la loi de 1867 prescrit aux sociétés anonymes de prélever annuellement sur leurs bénéfices nets une somme de 5 0/0 pour constituer un fonds de réserve. Ces prélèvements cessent d’être obligatoires lorsque le fonds de réserve à atteint 10 0/0 du capital social, mais il ne faudrait pas croire que ces prélèvements annuels ou cette réserve complète soient capitalisés scrupuleusement et gardés improductifs dans la caisse de la société, pour parer aux mauvaises fortunes possibles. En fait, ces prélèvements opérés ne sont que des additions légales et obligatoires au capital primitif, et, à cetitre, elles doivent servir de garantie aux créanciers de la société aussi bien qu’à augmenter les moyens d’actions de cette société. Le législateur à imposé aux sociétés anonymes l'obligation d'augmenter leur capital primitif dans des proportions qu'il a fixées, afin que si des pertes imprévues venaient menacer la prospérité de la société, il fut possible grâce à ce capital social accessoire qui à nom réserve légale, de préserver autant que possible le capital social statutaire. La réserve légale nous apparaît donc comme une mesure de

prévoyance obligatoire destinée à assurer à la société un crédit plus large, une action plus puissante. A ce titre, elle est un gage sur lequel lestiers ont le droit de compter et dont ils ne sauraient être impunément privés. C’est en ce sens que s’est prononcé le congrès international des sociétés tenu à Paris en 1889, il a émis l'avis que l’achat des actions à l’aide de la réserve statutaire devait demeurer interdit. Nous aurions souhaité qu'une disposition formelle fut inscrite à ce sujet dans le projet de loi adopté par le Sénat en 1884. Le projet, tout en adoptant la plupart des solutions que nous venons de donner, s’est montré sur quelques points plus sévère que la législation actuelle et, à juste raison, croyons-nous. L'art. 38 de ce projet est ainsi CONÇU :

« Il est interdit aux sociétés d'acheter leurs propres « actions, sauf dans les cas suivants :

« 1° Lorsque cet achat est fait pour un amortisse- « ment prévu par les statuts ;

« 2 Lorsque le rachat, se faisant en vue d’une « réduction du capital social, toutes les conditions et « formalités prescriptes pour cette réduction ont été « remplies.

« Les titres d'actions ainsi achetés par une société « doivent être annulés.

« La nullité des achats faits contrairement aux « dispositions du présent article, ne peut être pro- « noncé qu'autant que le vendeur a été de mauvaise « fol. »

Nous partagerions également la manière de voir de MM. Lyon-Caen et Renault qui demandent qu’on applique à ceux qui ont participé à un rachat illégitime d'actions de la société, les peines de l’amende et de l’emprisonnement.

Le projet de loi de 1884 a tenu compte de cette dernière prétention dans son article 101. Il déclare res-

ponsables les administrateurs qui ont participé aux achats en dehors des cas prévus et prononce contre eux des peines d'amende et d'emprisonnement.

2 Nous venons de voir les actes nombreux que les assemblées générales des actionnaires sont autorisées à faire ; il nous faut maintenant examiner les modifications qui sont jugées par trop graves pour être comprises dans leur sphère d'action. Bien qu'on ne soit pas absolument d'accord sur le plus ou moins d’étendue qu'il faut donner à cette prohibition, on peut, pour plus de clarté, se placer à la lumière d’un double principe. Il y a d’abord des actes qui demeurent interdits parce qu'ils conduiraient à anéantir l’ancienne société et à la remplacer par une nouvelle. Il y a en second lieu des décisions qu’il ne faut pas permettre, parce qu’elles porteraient une atteinte trop grave aux droits des actionnaires qui composent la minorité dissidente.

Qu'il s'agisse de l’une ou de l’autre de ces deux catégories d'actes, la majorité des actionnaires est impuissante à imposer ses décisions ; il faut réunir l’unanimité des intéressés, c’est-à-dire des actionnaires.

a). Les actes de la première catégorie sont relativement peu nombreux ; on ne peut guère y comprendre que :

1° La détermination d’un nouvel objet de l’entreprise. La société se propose un but que les statuts ont strictement limité, si elle vient à s’adonner à une exploitation différente, ou, si à côté de l’entreprise ancienne, elle en crée un autre qui n’y est pas connexe, on peut dire que c’est une autre compagnie qui se fonde à côté de l’ancienne (1). Mais on ne saurait considérer comme une entreprise nouvelle et par suite prohibée l'extension apportée aux affaires

(1) Cassation, 17 ayril 1855 ; Dalloz 1855, 1-218,

sociales par l'étude d'objets qui ont avec le but poursuivi par les statuts une corrélation naturelle.

La jurisprudence s’est appliquée à maintenir fermement la distinction, parfois difficile à faire, entre l'extension des affaires sociales et la poursuite d’un objet nouveau que les statuts ne sauraient viser même implicitement. Nous pouvons citer, comme un des exemples les plus récents et les plus typiques de cette préoccupation, un arrêt de la cour de Bourges du 6 avril 1892 (1), solutionnant une situation de fait de nature à se présenter de nouveau et dans les mêmes conditions. La société anonyme du gaz de St-Amand avait pour objet, aux termes de ses statuts, l’éclairage et le chauffage par le gaz de la ville de St-Amand. Les statuts de la société portaient que l’assemblée générale des actionnaires, convoquée extraordinairement, aurait le pouvoir d'apporter aux statuts les modifications dont l'expérience aurait démontré l’utilité. Dans le courant de l’année 1891, l’assemblée générale, convoquée extraordinairement dans les termes de l’art. 31 de la loi de 1867, avait décidé, à la majorité, que la société ajouterait désormais à ses opérations l’éclairage électrique. Deux actionnaires demandèrent aussitôt la nullité des décisions de l’assemblée générale. Ils prétendaient qu'en votant l'annexion de l'éclairage électrique à l'éclairage par le gaz, l'assemblée générale avait modifié l’objet même de la société, ce qu’elle ne pouvait valablement faire en dehors de l’assentiment de tous les actionnaires. La société du gaz répondait qu’elle n’avait changé ni la nature ni l’objet de la société ; qu’elle s'était bornée à élargir le cercle des affaires sociales, chose parfaitement licite et n’exigeant point l'unanimité des actionnaires. Loin de porter atteinte aux bases fondamentales de la société, disait-elle, les modifications

(1) Sirey, 1898-2-218,

adoptées devaient permettre à celle-ci de poursuivre son but principal qui était l’éclairage de la ville de St-Amand.

Dar Ne