TITRE IV

lo Transformation de la société par augmentation du capital social.

20 Fusion des sociétés.

30 Droit d'action des actionnaires.

Nous avons réservé, pour les traiter sous forme d’appendice, quelques questions difficiles et importantes, qui n’ont pu trouver place dans les études que nous venons de faire. La division des chapitres que avons adoptée dès le début, nous à paru s’opposer à l'exposition claire et méthodique des questions qne nous allons examiner. Celles-ci, en effet, se refèrent tantôt aux principes que avons posés à propos ‘des assemblées constitutives, tantôt, au contraire, aux règles édictées pour la tenue et la composition des assemblées ordinaires et extraordinaires. C’est en raison de l'impossibilité où nous étions de faire cadrer les réflexions que nous allons fournir avec les divisions que l’objet même que nous traitions nous avait en quelque sorte imposées, que nous avons réservé les questions qu'il nous faut maintenant rapidement étudier.

1° Transformation de la société par augmentation du capital social

Lorsque nous avons essayé de déterminer les pouvoirs de l'assemblée extraordinaire des actionnaires pour la modification des statuts, nous avons déclaré qu'il était de la compétence de la majorité des action-

naires de décider l’augmentation du capital social. Il nous faut maintenant examiner, d’une manière spéciale, les formalités qu'il faut observer pour cette transformation sociale importante. :

On est d’accord aujourd'hui pour dire que l’augmentation du capital d’une société par actions est soumise, en ce qui concerne la Souscription intégrale des actions nouvelles et le versement du quart, aux mêmes règles que le capital primitif, notamment aux prescriptions de l’art. 1% de la loi de 1867, modifié par la loi du 1e août 1893. Bien que cette assimilation de l’augmentation du capital à la constitution du capital primitif ne résulte d’aucun texte, la jurisprudence à considéré qu'il n’y avait aucune différence à faire entre le capital originaire et. le capital nouveau et que tous deux, étant également la garantie des tiers, devaient être constitués dans les mêmes conditions (1).

C'est par applicatiou de cette doctrine que l’on exige lorsqu'il s’agit d’une société anonyme : 1° que la souscription intégrale de l’augmentation du capital et le versement du quart sur chacune des nouvelles actions soit constaté par une déclaration faite par acte authentique, à laquelle sera annexé un état contenant les noms, prénoms et domicile des souscripteurs nouveaux, le nombre d'actions souscrites et le montant des versements effectués par chacun d'eux (art. 1% de la loi 1867); 2° que la déclaration notariée qui est ainsi exigée soit soumise, avec toutes les pièces à l’appui, à l’assemblée générale des actionnaires qui en vérifie la sincèrité (art. 24, loi 1867).

Mais quelle sera la composition de cette assemblée générale ? Devra-t-elle être composée des seuls souscripteurs du nouveau capital, ou faut-il au contraire

(1) Cassation, 16 octobre 1892. Sirey 1893. 1, 89 et la note de M, Houpin.

que tous les actionnaires anciens et nouveaux y soient convoqués ? M. Pont à soutenu la première opinion. Il n’y a pas lieu, a-t-il dit, de convoquer les anciens actionnaires, parce qu'ils doivent être considérés comme les fondateurs dans cette opération. D’ailleurs, comme ces anciens actionnaires faisaient partie d’une société organisée, ils ont dû être représentés valablement par le conseil d'administration qu'ils se sont donné.

Cette thèse ne nous semble pas acceptable. On ne saurait, en effet, voir dans l’augmentation du capital une simple opération sociale n’excèdant pas, lorsque les statuts l’ont autorisée, les pouvoirs des administrateurs, mais bien une véritable transformation de la société, soumise au contrôle de tous les intéressés, bien que, nous le savons, cette mesure ait pu être décidée précédemment par la seule majorité des actionnaires (art. 31,101 1867). Commele dit M. Houpin, « le conseil d'administration chargé de recueillir les « souscriptions et les versements d’une augmenta- « tion de capital doit en fairela délaration notariée. « Mais la loi à voulu que cette déclaration fut « soumise aux actionnaires eux-mêmes, réunis en « assemblée générale pour en reconnaître la sincé- « rité.

« Les anciens actionnaires ne sauraient être con- « sidérés comme étant représentés par le conseil « d'administration pour cette vérification, car, si le « conseil doit faire la déclaration, il n’a pas qualité « pour se contrôler lui-même. Ce sont les actionnaires « intéressés qui doivent faire cette vérification. Or, « les anciens actionnaires ont autant et même plus « d'intérêt que les nouveaux souscripteurs à s'assurer « que le capital qui vient s’adjoindre au capital ori- « ginaire pour participer avec lui aux bénéfices de la « société, a été constitué dans Les formes légales. Tous « les actionnaires anciens et nouveaux doivent donc

« être convoqués par application de l’art. 27 de la « loi de 1867. »

Si tous les actionnaires anciens et nouveaux doivent ainsi être convoqués, auront-ils tous également le droit de prendre part aux votes qui auront lieu? On a soutenu avec beaucoup d’autorité que les anciens actionnaires doivent être considérés, au regard des souscripteurs nouveaux, comme des apporteurs en nature de l’actif de la société transformée. Il suit de là que dans les assemblées générales constitutives, appelées à contrôler la sincérité de la déclaration notariée de souscription et de versement du nouveau capital en numéraire, les actionnaires anciens, bien que convoqués, doivent s'abstenir de prendre part au vote relatif à l'approbation de leurs apports en nature (art. 4, loi de 1867).

La question ainsi posée nous conduit à nous demander s’il y a par le fait même de l'augmentation du capital social, création d’une société nouvelle. Si oui, il est certain que toutes les conditions imposées par la loi de 1867 pour la constitution des sociétés anonymes devront être strictement observées, et alors on pourra dire que les anciens actionnaires, fussentils entrés dans la première société comme souscripteurs en numéraire, doivent être considérés, à l’égard de la nouvelle société, comme des apporteurs en nature, puisque les mises transformées par les opérations sociales, se trouvent aujourd’hui représentées, selon les besoins de la société, soit par des marchandises, soit par des travaux commencés, soit par des valeurs de portefeuille. Si l’on considère, au contraire, que l'augmentation du capital social n’entraine pas la création d’une société nouvelle, qu’il n’y a dans cette modification de la société qu'un moyen légitime d'étendre les opérations sociales, il faudra dire que l’art. 4 de la loi de 1867, se trouve ici sans applica-

tion. Si, à l’origine de la première société, il y a eu des apports en nature, ils ont dû être approuvés par les actionnaires, conformément à la loi. Si les apports n'ont pas été vérifiés et approuvés parce qu'il n’y avait pas de souscripteurs de capital en numéraire, la dispense accordée dans ce cas par la loi tient lieu de vérification et d'approbation. Jamais, ni dans un cas ni dans l’autre, il ne sera permis de faire vérifier les apports anciens par les souscripteurs du capital en numéraire émis au cours de la société, à titre d'augmentation du capital.

« La question de savoir si l'augmentation, dit « M. Houpin, entraîne création d’une société nou- « velle est importante. Si on la résout affirmative- « ment, elle entraîne les conséquences suivantes : « — En droit civil, — il faut remplir toutes les formalités prescrites par la loi de 1867 pour la constitution de la société, en ce qui concerne non seule- « ment la souscription et le versement du quart du capital social, la vérification de la déclaration notariée et des apports en nature, mais encore la « nomination des administrateurs et des commis- « saires, le dépôt et la publication des statuts et « des actes et délibérations relatifs à la constitution ; « — En droit fiscal, — il y aura à payer au fisc le « droit gradué de constitution sur l'intégralité du « capital social ancien et nouveau et des droits de « vente si l'actif de l’ancienne société est grevé d’un « passif à acquitter par la société nouvelle; celle-ci « devra contracter un mouvel abonnement pour le « timbre de ses actions. »

Si nous examinons les solutions données par la jurisprudence, il parait en résulter, comme règle générale, qu'il ne saurait y avoir constitution d’une société nouvelle que dans le cas où l'augmentation du capital social a été accompagnée d’un remaniement des statuts si complet et si radical, qu’on peut dire