SOU

laire, un instrument merveilleux pour opérer cetie révolution. Les formalités soleunelles et religieuses des legis actiones ont disparu. Le magistrat indique au juge dans sa formule le point de droit qu’il devra éclaircir, celuici obéit aux ordres qui lui sont donnés, et peu lui importe la personnalité de ceux qui viennent soutenir leurs conclusions devant lui ou combattre celles de leur adversaire. Le magistrat, seul, y pourvoit. Et, dans le but de ne pas contrecarrer trop ostensiblement les règles du droit civil, il se contente, en cas de représentation, de modifier la composition de la formule. Dans l’intentio, il laissait figurer le nom du représenté, mais, dans la condemnatio, il écrivait à la place du nom de ce dernier, celui du représentant.

La représentation s'exerce, en justice, par l'intermédiaire des mêmes personnes qu'en matière de contrats. On plaide pour autrui, soit comme tuteur ou curateur, soit comme mandataire ou gérant d’affaires.

Nous n’insisterons pas sur les modes de constitution des tuteurs et curateurs. Nous appuierons, au contraire, sur le rôle des cognitores et des procuratores.

Le cognitor est le plus ancien des représentants judiciaires de l’époque formulaire. Sa constitution exigeait des formalités et des conditions rigoureuses qui sont comme un reflet des antiques legis actiones. Cicéron nous apprend qu’à l’origine, la constitution d'un cognitor ne fut autorisée, que lorsque le plaideur représenté était

LS AR 5 âgé de plus de soixante ans, et de plus, malade. Plus tard cette règle fut adoucie et l’une de ces deux conditions seule devint suffisante pour justifier l’intervention d’un cognitor. La constitution de ce représentant devait être précédée d’une signification faite à l’adversaire lui indiquant le cognitor choisi. L’adversaire pouvait alors devant le magistrat expliquer les raisons qui le portaient à demander la récusation de ce représentant, et le magistrat était libre d’exiger un autre cognitor, ou d'obligef la partie contraire à recevoir celui qui avait été choisi, Ces préliminaires terminés, les deux parties devant le magistrat échangeaient les verba certa suivants: « Quod ego à te fundum Cornelianum, peto, disait le demandeur, in eüm rem Lucium Titium tibi cognitorem do, »

Il n’était d’ailleurs pas absolument nécessaire que les paroles prononcées fussent littéralement conformes à la formule, et les changements apportés n’entrainäient pas nullité, pourvu que le sens füt maintenu, ainsi que le prouve ce texte d’Ulpien, frag, Vatic:, $ 318 : « Non tainen sic putat certis verbis cognitorem dari debere, ut si quod fuisset adjectum vel detractum non valeat datio ut in legis actionibus. »

Le cognitor est nommé ën jure, et sa nomination est nécessairement pure et simple, elle ne souffre aucune condition.

Cette institution était manifestement insuffisante puisque l'absent lui-même ne pouvait pas en üser, aussi péu à pet unhouveau représentant s'introduisit ét prit sa place à côté du coghitor. Ce nouveau venu reçut le nom dé procurator ad litém. I existait déjà au temps de Cicéron, qui en

parle sans le nommer, Pro Roscio Coiïnædo, ch. 48. La volonté seule du dominus suffisait pour le constituer, aucune parole solennelle n’était exigée. I fut même admis bientôt que la preuve d’un mandat reçu par le tiers qui se présentait dans üh procès pouf défendre un plaideur absent n’était pas nécessaire. La seule garantie qu'on exigeait de lüi en pareil cas, était qu'il fouïnît la caütion ratam rer dominüm habiturum, comme nous le dit Gaius, C. 4K 84, et il ajoute : « {qitur etsi non habeat mandatum aÿere faméh posse, quid S&pe mandatum initio liris in obscuro est el postea apud jurlicém ostenditur. 5 Dans ces conditions, le procurator fait absolument le procès sien, et c’est lui qui devra Supporter la condamnation dans le cas où le dominus refuserait de ratifier.

Sous l'influericé de Papinien, le rôle du procuralor se développa eticoré ; une opinion se forma, tendant à l’assi= miler au cognitor. Aussi distingüait-on plusieurs classes de procuratorés : 10 Lé procurator præsentis où apud atla constitué pär une déclarstion solennelle devant le magistrat où par une simple siguilication faite à l'adversaire. Cette sorte de procurator était assimilée au cognitor. 2 Les procuratores absèniis, qui “'ont pas reçu de mandat où ne peuvent pas prouver qu'ils én ont reçu ; ce ne sont à la vérité que des gérants d’affaires. On léuf accordait généralement le droit d'intervenir dans les procès de l’absent comme défendeurs, mais la controverse était vive sur la question de savoir s'ils pouvaient être admis comme demandeurs. On redoutait l'esprit de chicane, et cepéndant la caution de rato qu’on éxigeait d'eux devait présentér uné garantie suffisante contie cét excès. Papinien

permettait au procuwralor absentis (frag. Vat., K 380), et, son opinion fut sanctionnée par une constitution d’Antonin, (Const. 5, de proc., 1. 2, t. 13) d'agir au nom d'autrui, comme demandeur, à la condition qu’il s'obligeàt à défendre l’absent dans tousles procès qui pourraient être intentés contre lui avant son retour : « St procurator absentis aliqguem actionem, absents nomine inferre velit, cogendum eum adversus omnes absentem defendere. » (Frag. Vat., S 330.)

En vue de garantir celui qui soutiendra lui-même son procès contre un procurator, des dangers qu'il pourrait courir, les préteurs imaginèrent de n’accorder aux représentants le droit d'agir pour autrui que s’ils fournissaient certaines süretés. Le défendeur exigeait du représentant demandeur, la cautio rem ratam habiturum (L. 22 K T, Dig., Ratam rem hab., XLVI, 8), le demandeur exigeait du représentant défendeur la cauño judicatum solvi (L. 6., Dig., Jud. solo, XLVI, T7). Chacune de ces stipulations comprenait la clausula doli, c'est-à-dire la promesse expresse de se rendre responsable de son dol. La satis datio de rato n’était pas exigée, lorsque le représenté était intervenu dans la procuratio, füt-ce simplement en signifiant par lettre à son adversaire, sa volonté de se faire représenter. Dans ce cas, en effet, cette notification préparait la libération du défendeur vis-à-vis du représenté, et cette libération s’effectuait d’elle-même par la Ztis contestaho.

Le procurator absentis, au contraire, devait fournir la salis datio de rato, parce que le représenté n’étant pas intervenu à sa constitution, la litis contestatio restait pour

De

lui, res inter alios acta, son droit demeurait intact et il gardait la faculté de recommencer le procès.

La stipulatio de rato, oblige le procurator à indemniser san adversaire, du préjudice que lui causerait la réitération du procès. Et cette indemnité est due lorsque le second procès en est arrivé à la litis confestatio.

La loi 3 (pr. et K 1, Ratam rem hab., XLVI, 8) suppose que le procurator d’un mineur de 25 ans a fourni la sahisdatio de rato, puis ce mineur fait rescinder le jugement par restitutio in integrum, et renouvelle le procès, l'indemnité de rato sera-t-elle due ? Non, répond Papinien, à moins que le cas n’ait été prévu par une clause spéciale, car le mineur eüùt-il plaidé lui-même, la restitutio lui serait encore ouverte; il ne fait donc qu'user du droit commun. Le procurator absentis n’est affranchi de lobligation résultant de la cautio de rato que par la ratification du dominus litis.

La seconde sûreté qui peut être exigée du procurator est la cautio judicatum solvi, qui est imposée lorsqu'il est défendeur en vue d’assurer l’exécution de la condamnation. Dérogation bien naturelle au droit commun qui lorsqu'il n’y avait pas représentation, n’imposait au défendeur la cautio judicatum solvi que dans les actions in rem. Mais, lorsqu'il y a représentation,est-ce le dominus has ou le représentant qui devra fournir la cautio judicatum solvi? Ce sera celui des deux contre lequel sera donnée l’action Judicati. Et cette action est donnée contre

le dominus litis lui-même s’il a plaidé per cognitorem ou | per procuratorem præsenñs, contre le représentant au cas où il est simple procurator absents.