L. 5. Dig. XIX, V

î. Accarias, Théorie des contrats innommas, 9* conférence.

là un contrai de louage? Non, puisqu^OD m'accorde la condictio ex pœnitentia Aoni, à coup sûr, il ne saurait être question dans un louage (L. 5, pr. XII, IV). Sans doute, ce voyage à Capoue, l'emploi d^une certaine quantité de temps, exige des efforts et peut se résoudre en une fatigue physique. Mais assurément, il ne suppose chez celai qui Texéciite, aucun art^ aucune industrie. D'autre part, il est bien possible que, par ses conséquences^ il aboutisse pour moi à un résultat que je pourrai apprécier en argent, mais par lui-même et immédiatement, il ne met rien dans mon patrimoine.

i Faut*il donc, généralisant ces observations, conclure que les faits exclus du contrat de louage sont ceux qui n'impliquent, ni industrie spéciale du côté de celui qui les exécute, ni introduction immédiate d'une valeur quelconque dans le patrimoine de celui en faveur duquel ils sont exécutés? 11 me parait bien que là où manque le premier de ces deux caractères, il n y aura pas locatio. À l'égard du second, il se rencontre ordinairement à l'égard du louage d'ouvrage, mais il ne s'y rencontre pas nécessairement. Ainsi la convention de transporter des marchandises moyennant un prix déterminé constituera toujours une locatio operis faciendi, lors même que les marchandises devraient présenter une valeur moindre dans le lieu de leur destination (L. 11.13.1. 25. 17. XIX. II). •

Nous voyons, d'après ces deux hypothèses, que les faits juridiques ne peuvent entrer dans un louage, et ^analyse de l%iA.ccarias nous montre qu'il est difficile de donner nne règle

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générale, qui permettra de dislioguer les faits qui peuvent faire l'objel d'un louage de ceux qui ne le peuvent [y\s. Mais dirons • nous, avec M. Accarias, que tout fait 8usce()tible d'être loué doit impliquer chez son auteur une indu.^lrie spéciale? Il semble bien qu'on doive dire oui pour la locatio operis faciendi, non pour la locatio opérât um. On comprend parfaitement qu'une personne qui met son activité à la disposition d'aulrui, rende des services de nature diverse et qui ne supposent en eux-mêmes aucune industrie spéciale. L'observation serait donc trop générale et ne s'appuie sur aucun texte. M. Accarias d'ailleurs n'émet pas son opinion sous une forme bien affirmative. Où donc trouver un critérium ? Les textes n'en donnent pas d'une manière explicite. Une chose seulement est toujours exigée, et formellement, pour qu'il y ait louage, c'est la merces. On peut dire que la merces est de l'essence de notre contrat. La merces n'est pas un prix quelconque et Qxé arbitrairement, car, ce à compte, rien n'eût empêché l'affranchissement d'un enclave ou le voyage à Gapoue de faire l'objet d'un louage, à la seule condition que le prix à donner eût été fixé d'avance. Or si la détermination de la merces ne peut dépendre de la seule appréciation des parties, elL- doit être établie nécessairement sur le fait à fournir. Ce fait doit donc répondre à ces deux conditions, avoir une valeur en lui-même et une valeur susceptible d'être fixée d'après une base certaine, car tout contrat de louage pouvant donner lieu à une contesta tion et le juge devant se livrer à un examen du fait rois in obligatione, doit avoir à sa disposition des éléments suf-

6sants d^appréciation. Je n'entends pas dire que celte fixalion doive être absolument précise, elle sera au contraire très variable suivant le temps, le lieu et les circonstances. Une personne n'a-t-elle pas promis de couper mes foins ou de me construire un aqueduc sur mon fonds, ces faits se prêtent sans difficulté et contiennent en eux-mêmes les éléments nécessaires à leur estimation. Cette eslimalion pourra ne pas être rigoureusement exacte, mais les contrats synallagmatiques étant tous aléatoires dans une certaine mesure, c'est là un inconvénient de minime importance et dont il était impossible de tenir compte.

Reportons-nous maintenant aux hypothèses de Taffranchissement d'un esclave et d'un voyage à effectuer, nous voyons que les faits cités no portent en eux-mêmes aucune base d'appréciation. La personne que j'ai envoyée à Gapoue a certainement dépensé du temps, éprouvé de la fatigue et, je le suppose, rempli mes instructions avec sèle et intelligence. Â coup sûr, cette personne mérite un salaire, mais lequel? Quelle est la valeur de son temps et quelle récompense dois-je à son zèle? Il est impossible de fixer un chiffre qui ne soit pas arbitraire.

C'est par application de la même idée que les Romains n'ont pas voulu voir dans les services rendus par des personnes exerçant des professions libérales des faits susceptibles de faire la matière d'un louage, parce que, là encore, nous ne trouvons pas les éléments qui permettent de fixer communément, d'une manière pour ainsi dire courante, la valeur du service rendu. Un avocat a fourni â son client

l'appui de ses conseils el de son éloquence, quel prix lui est dû? NuK pas naéme les parties, ne peut rétablir en donnant à Tappuî de son chiffre d'autre motif que sa seule affirmation. L'avocat et le client ne se placent d'ailleurs pas au même point de vue : le premier évalue ses honoraires d'après la longueur et la difficulté de son travail, le second, surtout d'après le résultat final du procès. Les bases d'appréciation différent donc pour l'un et pour l'autre. De plus, les avis d'un avocat, quoique le prix en ait été payé, ne perdent rien de leur caractère de bon office. Aussi la loi Cincia, qui défendait aux avocats de recevoir un salaire, rendue à une époque où l'action prœscriptis verbis n'était pas encore inventée et quoiqu'elle fui inspirée par des considérations politiques plutôt que juridiques, n'en était pas moins en parfaite harmonie avec les principes rigoureux du droit existant. Mais ces principes fléchirent bientôt devant le pouvoir plus fort des mœurs et de l'équité. On finit par consacrer légalement le droit des avocats à exiger un salaire. Une loi, sous Claude, en fixa le maximum à dix mille sesterces (1.948 francs) mais en leur défendant de se faire payer d'avance. Cette dernière disposition fut abrogée, et il fut même permis aux avocats de conserver leurs honoraires s'il n'avait pas tenu à eux de ne pas plaider la cause qui leur avait été confiée (1). Comme on peut le voir, quand la carrière d'avocat cessa d'être une occupation aristocratique et un moyen entre les mains des patriciens, d'arriver aux charges et aux hon-