DES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE L ABUS DE CONFIANCE

Comme Tescroquene, l'abus de confiance n'a été distingué pour la première fois du vol que par le Code de 1791, dont Tart. 29, r sect., tit. II, était ainsi conçu : « Quiconque sera convaincu d'avoir détourné àsonprofit ou dissipédes effets, marchandises, deniers, titres de propriété ou autres, emportant obligation ou décharge, et toutes autres propriétés mobilières qui lui avaient été confiées gratuitement, à la charge de les rendre ou de les représenter, sera puni de la peine de la dégradation civique. » La loi du 25 brumaire an VIU conserva cette disposition en substituant la peine de l'emprisonnement à celle de la dégradation civique. L'art. 408 du Code pénal la maintint également, mais avec une addition qui fit rentrer dans ses termes le détournement des objets remis pour un travail salarié, à la charge d*en faire un usage ou un emploi déterminé.

La loi du 28 avril 1832 a fait subir à cet art. 408 di-

verses modifications : elle a notamment étendu ses dispositions à trois cas nouveaux, ceux où les efifels détournés auraient été remis à titre de louage, de mandat, ou pour un travail non salarié. Enfin la loi du 13 mai 1863 a ajouté une nouvelle modification, qui a consisté à insérer parmi les contrats dont cet article punit la violation, le nantissement et le prêt à usage, etTart. 408, dans sonpremierparagraphe, a été conçu de la façon suivante : Quiconque aura détourné ou dissipé^ au préjudice des propriétaires^ possesseurs ou détenteurs^ des effets^ deniers^ marchandises^ billets^ quittances ou tous autres écrits contenant ou opérant obligation ou décharge^ qui ne lui auraient été remis qu'à litige de louage^ de dépôts demandât ^ de nantissement^ de prêt à usage ^ ou pour un travail salarié ou non salarié^ à la charge de les rendre ou représenter ou d'en faire un usage ou tm emploi détei^miné^ sera puni des peines portées en Part, 406. »

Cet article exige donc, pour qu'il y ait abus de confiance : i^que le prévenu ait dissipé ou détourné les objets confiés; V que ce détournement ait été commis au préjudice des propriétaires, possesseurs ou détenteurs; 3** que les objets confiés soient des efifets, deniers, marchandises, billets, quittances ou tous autres écrits contenant ou opérant obligation ou décharge; 4* enfin que ces objets aient été remis à titre de louage, de dépôt, de mandat, de nantissement, deprêt à usage, ou pour un travail salarié ou non salarié ^ à la charge de

les rendre ou représenter, ou d'en faire un usage ou un emploi déterminé.

SECTION PREMIÈRE

DIîiSlPATlON OU DÉTOURNEMENT

Détourner^ c'est distraire un objet de sa destination par une appropriation frauduleuse, tout en le conservant pour soi-même. Dissiper est une expression générique qui embrassera tous les cas de détournement qui peuvent se présenter (1), mais qui s'appliquera plus particulièrement au cas où l'agent ne consommera l'appropriation frauduleuse que pour transférer immédiatement ensuite à un tiers la possession des objets à lui confiés.

Puisque l'appropriation est nécessaire pour qu'il y ait détournement, il s'ensuit qu'il ne peut y avoir abus de confiance dans les cas où l'agent est de «^enu propriétaire par un fait antérieur à celui dans lequel on voudrait voir un tel délit. C'est ainsi que le fait par un fermier à qui son bail imposait l'obligation de faire consommer les pailles et engrais provenant de ses récoltes, pailles et engrais dont il était devenu propriétaire, pour les convertir en fumier, et en rendre l'excédent

(1) Carnot, Comm. du Code pénal, t. Il, p. 239.

— 169 --' en nature à la fin du bail, avec prohibition expresse d'en vendre ou divertir, d'avoir détourné les pailles et engrais h son profil, ne constitue pas l'abus de confiance (1).

Les arrhes deviennent toujours la propriété de celui qui les reçoit, qu'elles servent à fixer le taux d'un dédit, à constater la conclusion définitive d'une convention, ou qu'elles soient payées par forme d'acompte sur le prix. 11 en résulte que leur divertissement n'est pas un abus de confiance (2).

Tout le monde est d'accord pour admettre que Vspproprialion doit revêtir un caractère de fraude pour devenir un détournement (3). La question de savoir s'il y a eu appropriation frauduleuse sera une question de fait, laissée à la libre appréciation des juges : il y aura appropriation frauduleuse si Tagenta conservé par devers lui ou a remis en mains tierces les objets à lui confiés sans avoir l'intention de les restituer ; le délit n'existera pas si cette intention peut être découverte dans les agissements du prévenu. Ainsi, le sapeur-pompier qui refuse de rendre les effets d'habillement à lui confiés par la ville, et dont la restitution est réclamée en vertu d'un arrêté du maire, n'est coupable que d'une contra-

(1) Gass. 17 août 1843, D. 44, 1, 81. - (2) Metz, 16 mars 1864, D. 64, 2, 99. — (3) Le Gode pénal belge mentionne expressément cette condition (art. 491).

vention de simple police (1); le seul retard non frauduleux dans la restitution d'objets confiés à litre de mandat (2) ou de louage (3) n'est pas un abus de confiance. On a pu juger au contraire que Tofficier de la garde nationale qui, ayant reçu des cartouches pour les distribuer à ses soldats, les a retenues après le licenciement de son corps, nonobstant la restitution ordonnée par un arrêté, et les a employées pour la chasse, est coupable du délit prévu parTart. 408 (4), ainsi que le mandataire qui refuse la restitution des sommes qui lui ont été confiées par son mandant, sous le prétexte d'une opposition qui ne serait que le résultat d'un concert entre lui et un tiers qui se prétend k tort créancier (5).

La Cour de cassation, tout en laissant aux juges du fait le soin d'apprécier l'intention frauduleuse du prévenu, n'en a pas moins posé une règle qu'il n'est pas inutile de connaître : il faut que des réclamations aient été faites auprès du débiteur pour obtenir la restitution des objets confiés; mais il n'est pas nécessaire que ces

(1) Bordeaux, 24 août 1838, D. 39, 2, 148; 3 avril 1840, 40, 2, 157. — (2) Cass. 17 juill. 1829, S. 9, 1, 337; Cass. 5 nov. 1835, 20 janv. 1843, 29 de, 1866; D. 37, 1, 238; 43, 4, 3; 07, 1, 188 —(3) Cass. 10 d(^c. 1869, D. 70, 1. 44t. — (4) Caw. 27 nov. i817, D. A., v- Ab. de conf,, n^ 129. ~ (5) Cavs. 12 janv. 1866, D. 66, 1, 416.

réclamations prennent la forme rigoureuse d'une mise en demeure par ministère d'huissier (I).

Le détournement devant être frauduleux, il en résulte que la fraude doit accompagner le détournement. C'est bien là ce que dit Merlin (2), lorsqu'il affirme que « l'action naît à l'instant même où les deniers du commettant sont employés par le mandataire à son usage personnel », et M. Faustin-Hélie nous paraît avoir mal compris la pensée de l'auteur du Répertoire lorsqu'il lui fait dire que « le seul usage des effets confiés à l'agent constituerait le délit, » et qu'il en tire cette conséquence que, dans le système de Merlin, la fraude est présumée. Il faut d'ailleurs avouer que la jurisprudence est, sur le point particulier de savoir à quel moment naît l'action, en complet désaccord avec Merlin (3). Pour nous, la comparaison faite par Merlin entre le voleur et l'individu coupable d'un abus de confiance est parfaitement exacte : la fraude doit accompagner le détournement aussi bien que la soustraction; la preuve de cetle fraude résultera évidemment de faits postérieurs au détournement; mais n'en est-il pas quelquefois de même dans le vol, et n'avons-nous pas vu, au sujet des trouvailles, que l'intention frauduleuse pou-

(i)Cas8. îl janv. 70, D. 70, i, 373. — (î) Rép., v* Vol. secl. II, § 3. —(3) Cass. 3 janv. 63, B. n. 3 et 21 janv. 70, précité. V. en outre la jurisprudence relative au point de départ de la prescription en matière d'abus de confiance.

vait se démonirer à l'aide des agissements du prévenu postérieurs au fait de la soustraction?

La fraude doit-elle être présumée par le seul fait du détournement, ou est-ce au contraire au ministère public h prouver qu'elle l'a accompagné? On invoque dans un premier système, à tort selon nous, l'autorité de Merlin; quoiqu'il eu soit, M. Demenget (I) tire argument, pour soutenir ce système, de ce fait que l'art. 408, ne prononçant pas le mot de fraude^ h ministère public ne doit pas être obligé d'en prouver l'existence, au contraire de ce qui a lieu pour le vol. M. Faustin-Hélie (2) prétend que « c'est la fraude seule qui constitue le détournement, que le mandataire ne détourne par une somme, par cela seul qu'il l'emploie h son usage personnel, s'il a l'intention et les moyens de la rembourser, soit à une époque fixée pour en faire l'envoi, soit à la première demande du mandant. » « Le détournement, ajoute-t-il, n'existe que lorsque le mandataire, en faisant emploi des deniers agit pour en frustrer le propriétaire, lorsqu'il a l'intention de se les approprier à son préjudice; c'est cette ap|. ropriation frauduleuse qui constitue le délit. » Pour M. Faustin-Hélie, le mandataire qui a l'intention de restituer les deniers à lui confiés qu'il a employés à son usage personnel, commet une faute dans l'exécution du contrat, mais non un délit; il doit, en vertu de l'art. I99tt

(1) Rev.praL, t/XXXlV, p. 513. ~ (2) Théorie du Coi, pén., t V, p. 44i.

— in —

du Code civil, TintérAt des sommes dont il s'est servi, mais il n'est passible d'aucune peine ; si le mandataire a été dans l'intention de s'approprier les deniers au moment même où il les employait à son usage, M. Faustin-Hélie adniel que ce sera au ministère public h prouver par des faits précis l'intention frauduleuse du mandataire. Un seul tempérament devrait, dans l'opinion de M. Faustin-Hélie, être apporté à Celle doctrine : si, au moment des poursuites, le mandataire est insolvable, la présomption de bonne foi se transformera en une présomption do mauvaise foi, que le mandataire pourra d'ailleurs combattre par la preuve contraire.

Quant h nous, nous croyons, comme M. Faustin- Hélie, que la fraude ne doit pas être présumée, qu'elle doit être démontrée par le ministère public, mais nous n'admettons pas que l'insolvabilité actuelle du mandataire suffise pour établir contre lui la présomption d'uae intention frauduleuse. Tout d'abord, puisqu'il est certain pour tout le monde que le détournement n'existe qu'à la condition d'une appropriation frauduleuse^ pourquoi n'exiger du ministère public que la preuve de l'appropriation, en imposant à la défense le soin de combattre une fraude présumée? Le ministèie public a un devoir qu'il doit remplir en entier, celui de prouver le délit et tout le délit, le fait matériel et le fait moral, le détournement et la fraude. On nous répond : mais le ministère public n'a pour

mission que de prouver Texistence du délit dans les termes de la loi, termes qui ne comprennent pas la fraude. A cet argument, nous répondrons : ou le détournement doit ê(re frauduleux, ou il n'est pas besoin qu'il soit affecté de ce caractère; s'il doit être frauduleux, pourquoi le système adverse croit-il ajouter à la loi en exigeant du ministère public qu'il fasse la preuve de la fraude, s'il ne croit pas y ajouter lorsqu'il donne du détournement la définition que nous en donnons nous même et s'il y voit comme nous une appropriation frauduleuse? Mais nous ne sommes pas disposé à voir dans l'insolvabilité du mandataire au moment des poursuites une présomption de mauvaise foi ; notre système reste entier même dans cette espèce : les seules présomptions qui puissent être admises sont celles établies par la loi; nous consentons bien que l'insolvabilité du mandataire intervienne comme un argument à l'appui du réquisitoire, qu'elle vienne confirmer et compléter la démonstration du ministère public qui veut montrer aux juges qu'au moment du détournement, le mandataire était dans l'intention de s'approprier définitivement les objets à lui confiés; mais ce n'est là qu'un point de fait qu'il faut bien se garder de convertir en un principe de droit.

Le détournement frauduleux une fois consommé, les principes du droit pénal indiquent seuls que la restitution des sommes escroquées ne saurait entraver l'action publique, que cette restitution ait été effectuée par

la famille du prévenu ou par le prévenu lui-même, qu'elle ait pour objet des choses identiques aux choses détournées, ou des billets par lesquels l'agent se reconnaît débiteur d'une somme qui en représente la valeur (1). On serait mal venu à opposer, dans celte dernière hypothèse, que le détournement n'a pu être effectué, le consentement du créancier à la souscription de billets suffisant à opérer novalion, si cette transformation de la dette n'a été consentie par le créancier que dans la crainte qu'il éprouvait de ne pouvoir rentrer dans ses fonds, il en serait autrement si cette crainte n'avait pas existé lors de la souscription des billets, même au cas où ces billets seraient impayés à leur échéance (2).

SECTION TI

LR DÉTOUHNBMENT DOIT AVOIB ÉTÉ GOMMfS AU PHÉICJDICR DES PROPRIÉTAIRES, POSSESSEURS OU DÉTENTEURS

Il faut, en second lieu, avons-noua dit, que le détournement ait été commis au préjudice des proprié-

(l)Ca$s, 2 juin 1843, 14 janvier 18S9; 6tév. 1858; D. 43. 4, 3; 59,1, 141; 58, 5, 3. — (2) Cass. 18 sept. 1835, D. 36, 2. 22; Paris, 16 avril 1852, D. 53, 2, 138.

— ne —

taires, possesseurs ou détenteurs. Il en résulte que le cuisinier qui, chargé de fournir k forfait la nourriture de son maître, s'est qualifié, auprès des fournisseurs de son choix personnel, de mandataire de son maître, et a dissipé les sommes qu'il en recevait, au lieu de payer les fournisseurs, doit être réputé s'être rendu coupable, non pas d'abus de confiance envers son maître, lequel n'a pu être obligé par lui, mais d'escroquerie envers les fournisseurs (1).

Un propriétaire avait vendu une certaine quantité de blé h un boulanger, qui s'était obligé h payer au vendeur le prix convenu, au fur et à mesure que le blé serait converti en farine et la farine en pain ; ce boulanger céda le blé à un tiers. La Cour de cassatron jugea qu'il n'y avait pas abus de confiance : « Attendu que le plaignant, par la délivrance qu'il avait faite de ce blé, moyennant le prix réglé entre lui et le prévenu, avait cessé d'être propriétaire, possesseur ou détenteur; que cependant, d'après les expressions de l'art. 408, cet article n'est applicable au détournement des marchandises que dans le cas où ce détournement a été fait au préjudice du propriétaire, du possesseur ou détenteur de ces marchandises (2). »

Le détournement de valeurs transmises en comptecourant et négociées par le banquier qui les a reçues

(1) Cass. 17 déc. 1880, D. 81, i, 187. ~ (â, Gass. 29 sept. 1820, S. 6, 1,315.

lie peut l'entrer dans les termes de lart. 408 pour la même raison (I).

L'abus de confiance existe pourvu qu'il soit établi que la propriété de l'objet détourné reposait sur une tête autre que celle de l'auteur du détournement, et que ce dernier a agi de mauvaise foi ; il n'est pas nécessaire de désigner personnellement les propriétaires, possesseurs ou détenteurs de cet objet (2).

SECTION 111

LK DÉTOURNEMENT DOIT AVOIR POUR OBJET DES EFFETS, DENIERS, MARCUANDISES, BILLETS, QLITTANCRS OU TOUS AUTRES ÉCRITS CONTENAIT OU OPÉttANT OBLIGATION OU DÉCHARGE.

Les mots clJets^ deniers^ marchandises comprennent les meubles, l'argent et toutes les denrées qui peuvent faire l'objet d'un commerce. Le détournement de ces objets constituerait un délit, alors même qu'ils auraient une origine illicite (3).

Il y aura détournement de marchandises dans le fait par un imprimeur de tirer pour son compte, sans la

(1) Cass. 15 avril 1859. B. n. 96. — (i)Cass. 14 juin 1872, 18 août 1877; D. 73, 5, 7; 78, 1, 285. — (3) Cass. 9juill. 1857, D. 57, 1,379.

permission de l'éditeur, un certain nombre d'exemplaires des clichés qui lui ont été remis : « Considérant que, par l'emploi abusif des clichés à lui confiés, le sieur W... a détérioré la valeur de la chose qu'on lui avait déposée, et par conséquent l 'a dissipée en partie (1). » Mais il n'y aurait pas délit d'abus de confiance de la part d'un berger qui, chargé par son maître de mener parquer un troupeau de moutons sur son champ, le mène parquer sur le champ voisin, lui faisant tort ainsi du piétinement, du pacage et de l'engrais opérés par ce troupeau :<« Attendu, qu'en eQet, il n'y a point de la part du berger détournement d'effets ou de marchandises; que le préjudice éventuel résultant de ce que les avantages du piétinement, du pacage et de l'engrais opérés par le troupeau avaient été reportés sur des champs qui n'appartenaient pas au propriétaire de ce troupeau, ne rentre pas dans les termes de Fart. 40S (2). » 11 y aura abus de confiance quand bien même une partie seulement des objets confiés aurait été détournée (3).

Ka ce qui concerne les actes, l'abus de confiance lie peut s'appliquer qu'à des actes emportant un préjudice matériel, tels que les billets et les quittances. Ainsi le détournement d'un écrit dont l'exhibition ne peut pro-

(1) Paris, 26 août !836, D. 37, 2, 14. — (2) Cass. 19 mars i857, D. 57, 1, 182. — (3) Ga^s. 11 avril I8!7, S. 5, I, 307; Paris, 26 auùl 1836, préc.

duire qtt'on préjudice moraine pourrait constituer le délit prévu par Tart. 408.

SECTION IV

LÀ CUOSK DÉTOURNÉE DOIT AVOIR ÉT^. CONFlÉlù ▲ TITRE DE LOUAGK, DE DÉPÔT, DE MANDAT, DE NANTISSEMENT, DE PRÊT A USAGE OU POUR UN TRAVAIL SALARIÉ OU NON SALARIÉ A LA CHARGE DE LA RENDRE OU REPRÉSENTER, OU D*EN FAIRE UN USAGE OU EMPLOI DÉTERMINÉ (i).

la seule question que nous renconirionsau sujet du louage est celle de savoir si le preneur de bestiaux à cheptel qui les vend à Finsu et sans la participation du bailleur se rend coupable d'abus de confiance. On sait que le bail à cheptel est un contrat par lequel l'une des parties livre à l'autre un fonds de bétail pour le garder, le nourrir et le soigner, sous les conditions convenues entre elles ou établies par la loi. Le Code civil distingue le cheptel simple, dans lequel le preneur profite

(i) Le Gode pénal belge (art. 491) ne mentionne pas les contrats en verlu desquels la remise a dû être faite, le Gode pinal de la Hollande (1881) définit Tabus de confiance le fait de s'approprier une chose appartenant à autrui, dont on a obtenu la possession autreme t qu*au moyen d'un délit»

des laitages, du fumier et du- travail des animaux, ainsi que de la moitié du croît et de la laine ; le cheptel à moitié dans lequel .chacun des contractants fournit la moitié des bestiaux, le cheptel de fer, par lequel le propriétaire d'une ferme et d'une métairie donne à bail, avec cet héritage, les bestiaux attachés à son exploitation, sous la condition qu'à l'expiration du bail, le preneur laissera des bestiaux d'une valeur égale au prix de l'estimation de ceux qu'il a reçus, enfln le contrat improprement appelé cheptel par lequel un propriétaire de vaches, en les livrant à un tiers qui secharge de lesloger, des les nourriretdeles soigner, lui abandonne pour prix de ses soins, le laitage et le fumier, et se réserve tout le profit du croît. Avant la loi de 1832, la Cour de cassation décidait avec raison que le détournement commis par U cheptelier ne constituait pas un abus de confiance (1). Depuis on a jugé que le détournement de bestiaux confiés à titre de cheptel simple (i) ou de cheptel de fer (3), rentrait dans les termes de l'art. 408. En ce qui concerne le contrat improprement appelé cheptel, aucun doute n'est possible. M. Faustin Hélie prétend que le détournement de bestiaux confiés à litre de cheptel à moitié constitue un vol et non un

(1) Cass. 5 cet. 1820, S. 6, i, 315. — (2) Cass. 25 janv. 1838, D. 38, 1, 441. —(3) Bourges, 17 déc. 1868, Dijon, 18 juin 1871); D. 69, 2, 47; 80, 2, 65. Contra, Caen. 28 août 18, D. 80, 2, 65.

abus de confiance ; ce que nous avons dit au chap. i, sect. I, suffit à démontrer amplement qu'il n'y a pas vol ; ce que nous dirons tout à Theure au sujet du mandat confié à un associé prouvera que la société n'est pas un obstacle à un autre contrat.

Le deuxième cas prévu par Tart. 408 est le détournement des efifets confiés à litre de dépôt. Le sens do ce mot doit être évidemment cherché dans le Code civil.

« Le dépôt, dit l'art. 1915, est un acte par lequel on reçoit la chose d'autrui, à la charge de la garder et de la restituer en nature. » 11 faut donc pour qu'il y ait dépôt : r qu'il y ait remise d'une chose ; 2° que cette chose n'appartienne pas au dépositaire ; 3** que ce dernier la reçoive à la charge de la garder et de la restituer en nature. « 11 (le dépôt) n'est parfait que par la tradition réelle ou feinte de la chose déposée, dit l'article 1919. La tradition feinte suffit, quand le dépositaire se trouve déjà nanti, à quelque autre titre, de la chose que l'on consent à lui laisser à titre de dépôt. » De ce qu'il suffit d'une tradition feinte, il résulte que le porteur d'un billet qui a été payé de sa valeur par un endosseur devient dépositaire de l'effet sous la condition expresse ou tacite qu'il le remettra à l'endosseur qui en est devenu propriélaire par le payement, quand celui-ci voudra faire valoir ses droits contre le tireur, de telle sorte que si le porteur, au lieu de faire cette remise, livre le billet, bien qu'il sache qu'il ne lui est pas dû. en payement au tireur, qui peut s'en prévaloir contre l'en-

dosseur, ce fait constitue un détournement frauduleux d'un billet, au préjudice du propriétaire, de la part d'un dépositaire (1), de même que celui d'un vendeur qui dissipe la chose vendue dont il a conservé la détention après la vente (2^

U est inutile d'insister sur la seconde condition, que nous avons assez développée lorsque nous avons traité du détournement.

Il faut enfin, avons-nous dit, que la remise de la chose déposée ait lieu à la charge de la garder et de la restituer en nature. Cette condition, non seulement doit se rencontrer dans les espèces proposées, mais il faut encore qu'elle soit l'objet principal du contrat, celui à raison duquel la remise a eu lieu. C'est pourquoi nous nous associerons à la jurisprudence qui ne voit pas un dépôt dans le fait de communiquer momentanément un objet, sous la condition d'une remise immédiate, dans le but de procurer à celui qui le reçoit la possibilité de vérifier telle ou telle allégation du propriétaire (3). La charge de garder la chose et de la

(1) Gass. 4aoûl 1836, D. 37, 1, 12i, — (2) Cass. 14 sept. 1855; 24 juin 1859, 18 juill. 1862; D. 55, 1, 445; 59, i, 473; 62, \, 348; Conf., Cass. 22 juin 1832, D. 32, i, 394. — (3) Cass. 30 avril 1830, 7 oct. 1831, 21 ocl. 1831; 2 avril 1835, 21 juill. 1882; D. 30, 1, i98; 1, 31, 1, 330 et 349; 36, 1, 309; 83, 1, 274; Douai, 8 av. 1812, Angers, 21 août 187i; D. 43, 2, 30; 71, 2, 156.

reslituer en nature différenciera le dépôt du prêt de consommation.

Nous sommes d'avis que le détournement d'effets contenus dans des caisses ou malles fermées à clef, commis à Taide d'effraction ou de fausses clefs, par l'individu auquel ces meubles avaient été remis à titre de dépôt ne constituepas un vol qualifié (1 ) ; constitue-til un abus de confiance? La Cour de Paris a adopté l'affirmative : « Considérant que les objets dont s'agit avaient été confiés à la veuve M. . . à titre de dépôt ; que si la veuve M., avait détourné la malle et les caisses sans les ouvrir avec tout ce qu'elles contenaient, elle n'aurait évidemment commis que le délit d'abus de confiance prévu par l'art. 408; qu'en admettant qu'elle ait ouvert la malle à l'aide d'effraction, et les caisses à l'aide de fausses clefs, pour en extraire et détourner à son profit, une partie des effets qui y étaient renfermés, cette circonstance peut aggraver moralement le fait, mais ne saurait en changer le caractère légal et constituer un vol qualifié , que c'est toujours une violation de dépôt, c'est-à-dire un simple abus de confiance qui tombe sous l'application du § 1 de l'art. 408 (2). » Cette doctrine, qui nous semble la meilleure, a été contredite par d'autres arrêts (3); le seul argument invoqué en

(1^ V. p. 87. — (2) Paris, 4 janv. 1850, D. 50, 2, 9. — (3) Cass. 19 avril 1838, D. A. v*» Ab. de conf., nM15; Cass. 25 sept. 56, D. 56, 1, 417; Poitiers, 19 mars 1852, D. 53, 2, 141.

faveur de ropinioii exprimée par ces derniers arrêts consiste à dire que, les clefs restant en la possession du propriétaire, les objets renfermés dans les caisses ou malles sont à sa disposition exclusive, qu'ils ne sont pas par conséquent confiés à celui qui va s'en emparer; qu'il ne peut donc y avoir abus de confiance; nous répondrons que, quelle que soit l'intention du déposant, qu'il ait ou non pleine et entière confiance dans celui entre les mains duquel il remet les caisses, il n'en est pas moins vrai que ces caisses sont, dans tous les cas, remises avec tout ce qu'elles contiennent, à titre de dépôt ; qu'il est impossible de voir un contrat innommé en ce qui regarde les objets que renferment ces caisses, si l'on admet que ces caisses elles-mêmes ont été l'objet d'un contrat de dépôt; que, s'il en fallait une preuve, nous la trouverions dans l'art. 1931 du Code civil, aux termes duquel le dépositaire ne doit point chercher à connaître quelles sont les choses qui lui ont été déposées^ si elles lui ont été confiées dans un coffre fermé ou sous une enveloppe cachetée.

Le contrat de mandat, dont la violation est prévue par l'art. 408, peut être conclu expressément ou tacitement (1). C'est ainsi que nous verrions un abus de confiance dans le fait de l'individu qui, étant resté en possession d'un billet déjà payé eu a réclamé une seconde fois le payement, car il n'avait été laissé en possession de ce billet par le débiteur qu'à la charge (1) V. Aubry et Rau, t. IV, S -*11 et n. 1.

facile de le détruire ou de le rendre (1), tout comme dans le fait de celui qui, s'étant fait souscrire d avance par son débiteur en renouvellement d'un billet primitif un second billet d'une échéance plus éloignée, a conservé le billet renouvelé et Ta mis en circulation en même temps que le nouveau (2).

Nous trouverions également un abus de confiance par violation de mandat dans le fait du débiteur qui, après avoir autorisé son créancier h faire traite sur lui, retient la lettre de change présentée à son acceptation, et refuse de la payer eu alléguant faussement qu'il l'a payée à un tiers : « Attendu que le tiré est un mandataire tenu d'accomplir le mandat dont il s'est chargé, c'est-à dire non seulement de payer la lettre de change à l'échéance, mais au préalable et à moins de convention contraire, de l'accepter sur présentation (3). »

Le mandataire peut être en môme temps investi d'une autre qualité : c'est ainsi que le détournement de fonds sociaux commis par un associé administrateur devra être considéré comme un abus de confiance. Que l'associé administrateur soit un mandataire, cela ne fait aucun doute : l'art. 1856 du Code civil s'exprime en effet en ces termes : « Ce pouvoir {de tasso- Clé chargé de t administration) ne peut être révoqué sans cause légitime; mais s'il n'a été donné que par acte

(1) Contra, Cass. 14 nov. 186i. D. 65, 5, 4. — (2) Gass. 7 janv. 1865, D. C5, 1, 316. - (3) Cass. 28juill. 1877, D. 78, 4,331.

postérieur auconiral desociété, il est révocable comme un simple mandat. Qu'est-ce h dire, sinon que, conférée après le contrat de société, l'administration est soumise à toutes les règles du mandat, est un mandat véritable; donnée au moment même où se conclut la société, elle ne diffère du mandat qu'en ce qu'elle n'est révocable que pour cause légitime : l'associé administrateur ou le gérant seront lesponsables ie leur gestion envers leurs coassociés ou leurs bailleurs de fonds, et, s'ils exercent ce mandat aussi bien dans leur intérêt propre que dans celui de leurs mandanls, ne peuton pas dire que le droit romain admettait le mandat dans l'intérêt du mandant et du mandataire, et que, en droit français, un contrat n'en subsiste pas moins sous le nom qui lui a été donné parla loi, si, tout en le modifiant par des stipulations spéciales, on n'en altère pas l'essence (1)?

Le tuteur qui dissipe les deniers de son pupille peutil être passible des dispositions de l'art. 408? «Attendu, répond un arrêt, qu'il résulte de l'ensemble des dispositions du Code civil concernant la tutelle que le tuteur administre les biens du mineur à titre de mandat^

(1) V. pour les associés en nom collectif: Ghambéry, 8 mars 67, D. 67, 2, 40; pour les gérants d'une commandite : Rouen, i8 mars 1842, D. 42,2, 187; Paris, 23 avril 1845, Cass. 8 août 1845, D. 45, t, 303; Cass. 12 fév. 1881, D, 82, i, j87; pour les associés en parllcipalion ; Gass. 6juill. 1849, B. n. 150 et Conf,, Gass. 13 aoùl 1868, B n. 11)1.

puisqu'il est responsable du préjudice que ses actes peuvent lui causer; qu'il est tenu non seulement de faire un emploi utile deTexcédent des reveuussurladépense, mais de rendre compte à la fin de sa gestion, de tous les fonds dont il a eu le maniement pendant la diivèe de celle-ci (I); » on a jugé en outre que le tuteur doit être incessamment en mesure de justifier que les fonds de son pupille sont entre ses mains ou qu'il en a fait l'emploi prescrit par le conseil de famille, lorsque le compte lui en est régulièrement demandé (2).

Quelques tribunaux avaient voulu distinguer entre les sommes reçues ci titre de mandat^ et celles reçues é'/î vertu d'un mandat\ le détournement des premières devait seul, disait-on, constituer un abus de confiance. La Cour de cassation a réprouvé cette distinction : « Attendu que rien, dans l'art, 408, ne justifie la distinction admise par le jugement attaqué; que ce que la loi a voulu punir, c'est l'abus de confiance dont le mandataire se serait rendu coupable envers son commettant, qu'il importe peu que les sommes reçues lui aient été remises par le mandant ou ses débiteurs; que c'est toujours en exécution du mandat, par suite et conséquemment à titre de mandat qu'il les a reçues ; que, du reste, les obligations qui naissent du contrat

(i) Cass. 10 août i850, 28 av. 1866; D. 50, 1, 230; 66, 1, 356. — (2) Cass. 3fév. 1870, D. 71, 1, 269.

de mandat, et Faction civile h laquelle elles peuvent donner lieu, ne sauraient mettre le mandataire infidèle à Tabri de l'action du ministère public (1). »

La loi du 13 mai 1863 a ajouté les contrats de nantissement et de prêt h usage aux contrats déjà désignés dans lart. 408.

En ce qui touche le nantissement, il a été jugé que cette disposition s'appliquait au chef d'une entreprise qui disposait des sommes qu'il avait reçues de ses préposés h titre de gestion et bien que le contrat ainsi conclu eût été désigné par les parties sous le nom de contrat de cautionnement (2), même au cas oh des intérêts auraient été stipulés, et où le remboursement de la somme versée à titre de garantie ne pouvait être exigé que trois mois après le premier avertissement (3).

Nous avons vu, lorsque nous avons traité du vol, que la jurisprudence reconnaît qu'il y a vol et non abus de confiance dans le fait d'un individu qui soustrait un objet à lui momentanément communiqué, à la charge de le restituer immédiatement. Nous avons combattu cette jurisprudence ; mais nous nous sommes rallié à la doctrine exprimée par divers arrêts, en vertu de laquelle cette communication ne pouvant être regardée comme un dépôt, le détournement qui en est la suite ne peut être un abus de confiance par violation de dé-

(1) Cass. 7 sept. 1844, D. 44, 1, 405. — (i) Cass. 26 sept. 1867, D. 68, 1. 42. — (3) Cass. 14 mai 1873, D. 76, 1, 43.

pôt. Esl-ce à dire qu'un (el fait doit, dans noire opinion, rester impuni? Non, car nous croyons que celte communication constitue un véritable prêt à usage dans la plupart des cas, un mandat dans certains autres; il s'agira dans chaque espèce d'examiner le but dans lequel la communication était faite : était-ce pour mettre Yaccipiem à même de vérifier lelle ou telle allégation du propriétaire, il y aura prêt à usage; étaitce sur la prière de ce dernier, el afin de faire en son lieu et place une opération qu'il ne pouvait accomplir, il y aura mandat.

Le quatrième cas de détournement prévu par l'arlicle 408 est celui des effets remis ;?^wr un travail salarié ou non salarié^ à. la charge de les rendre ou représenter^ ou d'en faire un usage ou un emploi déterminé. Ce dernier cas d'application de l'art. 408 ne présente aucune difficulté.

Tels sont les Iraits caractéristiques auxquels on peut reconnaître les trois plus importants délits dont traite le Code pénal. Il sera facile, en s'aidanl des indications que nous avons fournies, de reconnaître si, dans une hypothèse donnée, ou se trouve en face d'un vol, d'une escroquerie ou d'un abus de confiance. Il pourra arriver bien souvent que le fait incriminé ne renfermera pas les éléments d'un délit : enfermé dans

les limites des textes, qu'il ne doit pas franchir, le juge sera quelquefois obligé de se résigner à laisser impunis des actes que flétrit la morale la plus vulgaire, et de se borner à regretter que le législateur ne mette pas en sa main une arme d'une plus longue portée. Nous voudrions que l'on suivît en France l'exemple qui nous a été donne par les pays voisins ; soumis d'abord au Code de 1810, ils ont décidé d'en combler les lacunes, lout en en reconnaissant les mérites incontestables. Ne devrions-nous pas, à notre tour, reprenant h nouveau l'œuvre du premier Empire, titiliser les enseignements de notre propre pratique, nous inspirer des travaux des nations étrangères, pour remanier des textes insuffisants, et reconquérir dans l'ordre législatif, la place que nous y avons si longtemps conservée, la première?

I^OSITIONS

I. Pour juger si le détenteur d'une chose doit ê rendu responsable du vol de cette chose, il faut apj quer le droit commun de la théorie des fautes.

II. Le § 191 , IV, de Gains se rapporte au cas où n perquisition a été faite sans les formes solennelles, propriétaire ne s'y étant pas opposé; le § 192 au < où les formes ont dû être observées pour vaincre la sistance du propriétaire.

III. Dans les créances à terme, l'arrivée de 1 chéance n'emporte pas mise en demeure du débitei