DES EXCEPTIONS AU SÉNATUS-CONSULTE- VELLÉIEN

Nous avons déjà rencontré des cas où la défense d'intercéder cessait, parce qu'on ne se trouvait plus en présence des motifs qui avaient inspiré le Sénat, mais ces cas n'étaient pas des exceptions proprement dites.

Nous allons parcourir maintenant diverses hypothèses dans lesquelles la femme reste obligée, bien que son obligation présente tous les caractères d’une intercessio. Ces exceptions à la loi sont fondées soit sur la cause de l’intercession, soit sur la position du créancier, soit sur un fait de la femme. (1) Examinons ces dérogations

1° La femme a intercédé pro dote, c'est-à-dire qu'elle s'est obligée ou qu'elle a emprunté pour fournir une dot soit à sa fille, soit à quelque autre personne.

Cette exception, admise de bonne heure, pietatis causà, lorsqu'il s'agissait d'une mère s’obligeant pour sa fille, fut confirmée plus tard par un rescrit des

(1) V' Dubois, De la Condition légale des femmes sous le rapport du Sénatus- Consulte Velléien.

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empereurs Valérien et Gallien; mais ce n'est que sous Justinien qu'elle se généralisa, et que la promesse d’une dot faite par une femme pour une autre que pour sa fille put valablement l’engager ÉD CAn TS

20 Elle a intercédé pro libertate, c’est-à-dire qu'elle s’est engagée principalement ou comme caution pour un esclave, afin que son maître lui donne la liberté.

Justinien, dans la loi 24, C:‘h. t.; décide que dans cette hypothèse il faut imposer silence au principe du Sénatus-Consulte Velléien : « Senatus- Consultum Velleianum in hoc casu tacere imperantés. »

30 Elle intercède pour une cause pieuse, le Sénatus-Consulte n'est pas applicable. C’est une de ces exceptions que Justinien étendra plus tard par faveur pour la cause qui en est l’objet. On peut d’ailleurs dire qu'ici la femme fait en quelque sorte sa propre affaire, car il y a de sa part un devoir de conscience à intervenir dans les cas que nous citent les textes. — Le préteur, dit la loï-3, $ 2, D. 40, 12, peut, cognità causà, admettre une femme à défendre en justice pour son mari ou pour un de ses cognats dans un procès sur leur qualité d’'esclave ou d’affranchi, s'il ne se présente aucune autre personne pour jouer le rôle de défendeur. Il peut également l’admettre à défendre en justice, dans un procès quelconque, pour ses ascendants empêchés par l’âge ou la maladie, à la condition, ici encore,

— Nuit

qu'il n'y âäit pas d'autre-défendeur:({L."41,D:3,3)

4° Lorsqu'une mère ayant fait nommer à ses enfants un tuteur de son choix, le décret du préteur porte expressément qu'il a été nommé aux risques et périls de la mère, le Sénatus-Consulte ne reçoit pas son application (L. 3, ce.) {Si mater indemnitatem promiseril, 9, 46). Elle est dans ce cas tenue envers le pupille de l'obligation dont elle s'est chargée pour le tuteur ou pour les magistrats subsidiairement responsables. Il est juste, dit Doneau, (1) que les magistrats ne soient pas victimes de l’erreur où cette mère les aurait fait tomber.

9° On sait que le procuratur ad defendendum est obligé de donner la caution judicatum solvi, avec garantie de fidéjusseurs ; si ces fidéjusseurs s’obligent en vertu d’un mandat que leur donne une femme, seront-ils fondés, lorsqu'ils seront poursuivis par le créancier, à invoquer du chef de cette dernière. l'exception du Sénatus-Consulte ? Le créancier pourra, dit la loi 6 au D. h. t. opposer une réplique de dol à l'exception du Sénatus-Consulte, et alléguer qu'il y a eu mauvaise foi de la part des fidéjusseurs de ne pas l’avertir qu'ils étaient délégués par une femme.

6° Le créancier, vis-à-vis duquel la femme a intercédé, est un mineur de vingt-cinq ans, et le débiteur primitif est insolvable. Si, même dans ce

(1) Poneau, t. VIIF, colonne 482. « Æquum est igitur, si is detur, magistratum el rempublicam non decipi. »

cas, l’on donnait à la femme l'exception du Sénatus- Consulte, le mineur serait lésé. L'intérêt de ce dernier a été préféré à celui de la femme à laquelle on refuse, pour cette raison, le droit de se prévaloir de son incapacité (L. 12, De minoribus, 4-4). (1)

7° Le créancier est de bonne foi. J'entends ici par bonne foi du créancier, l'état de celui qui n’a pas su qu'il y avait une intercession prohibée. Ba loi 42; D.h.T. est formelle :. « Locus est Senatus-Consulto quum scit creditor eam intercedere ; » il faut conclure de là que si le créancier a pu raisonnablement ignorer que la femme fit acte d’intercession, le Sénatus-Consulte n’est pas applicable.

La femme peut induiré le créancier en erreur, soit en s'obligeant en apparence pour elle-même, bien qu'en réalité elle s’oblige comme personne interposée, soit en donnant mandat à quelqu'un d’intercéder à sa place et pour elle-même.

Les textes nous donnent des exemples de ces deux espèces de fraudes :

1° La femme contracte en apparence pour ellemême, et en réalité au profit d’un tiers.

D loi-Æpr. 11, 27.pr.et28-< 1 -De ht qui se réfèrent à ce cas, nous disent que s’il y a erreur excusable de la part du créancier, le Sénatus- Consulte cessera de s'appliquer. Cette solution

(1) Accarias, Précis de Droit romain, {. II, p. 389.

est du reste, comme le remarque Paul, parfaitement conforme à l'intérêt de la femme, car, sans cela, personne ne voudrait contracter avec elle. « Si mulier, tanquam in usus suos, pecuniam acceperit alii creditura, non est locus Senatus-Consulto : alioquin nemo cum fœæminis contrahet, quia ignorart potest quid acturæ sint. » (L. 11, D. h. t.

20 La femme donne mandat à quelqu'un d’intercéder à sa place afin de ne pas figurer elle-même dans l'opération.

Les lois 6 et 32, © 3, D-h/t” dns lesquels nous trouvons des exemples de cette seconde espèce de fraude, distinguent encore, comme dans le’ cas précédent, suivant que le créancier a connu ou non l'existence de l’intercession. S'il n’a pas connu le véritable état de choses, ou, ce qui revient au même, si son erreur est excusable, le Sénatus- Consulte ne recevra pas son application. (1)

C'est ainsi, par exemple, qu’au cas de procuratio ad defendendum, nous avons vu que si les fidéjusseurs, qui garantissent la cautio judicatum solvi du procurateur, se sont obligés en vertu d’un mandat que leur a donné une femme, sans en avertir le créancier, celui-ci pourra repousser par une réplique de dol l'exception du Sénatus-Consulte qu'ils voudraient invoquer du chef de la femme.

Le créancier, avons-nous dit, n’est à l’abri de l'exception Velléienne que si son erreur ne lui est

(t) Molitor op. eit., t. II, p. 601.

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pas imputable. Lors donc qu'une femme est déléguée comme étant débitrice du délégant, et, qu’en réalité, elle ne l'est pas, la bonne foi du créancier délégataire qui alléguera son ignorance ne le mettra pas à l'abri du Sénatus-Consulte, car il sera inexcusable de ne pas s'être informé si la dette existait réellement. (Li. 17, pr: D. h t.} La loi-$e-montre par conséquent plus sévère à l'égard du créancier qui reçoit pour débiteur une femme qu'on lui délègue, qu’à l'égard de celui qui a contracté ab initio avec elle seule.

La règle en vertu de laquelle la bonne foi du créancier lui permet de repousser l'exception Velléienne, n'est cependant pas absolue. Ceci ressort d’une espèce assez compliquée rapportée par la loi 19, $ 5. Ün créancier a un débiteur Titius. Une femme se présente pour s’obliger à sa place; mais le créancier qui connaît la disposition du Sénatus- Consulte Velléien, se refuse à l’accepter pour débitrice. Elle vient alors me trouver, et m'emprunte une somme d'argent en me donnant mandat de la verser aux mains du créancier ; ce à quoi Je consens de la meilleure bonne foi. Puis, n'ayant pas la somme voulue à ma disposition, au lieu de la remettre de suite au créancier, je m'engage par stipulation à la lui payer. Africain se demande si, d’une part, en supposant que je n’aie pas encore versé l'argent et que je vienne à découvrir l'intention de la femme, je puis repousser l’action du créancier par l'exception du Sénatus-Consulte Velléien, et si,

d'autrewpart,.elle peut, desson-côté; opposer celte même exception à l’action que je lui intenterais? Le jurisconsulte répond affirmativement à cette double question parce que, dit-il, ik est raisonnable que je sois assimilé au fidéjusseur de la femme, « ejus loco, qui pro mulere fidejusserit, haberi me debere, ut, quemadmodum illi, quamvis ignoraverit mulierem intercedere....… ta mihi adversus te utilis excepho detur, mihique in mulierem actio denegetur.-2

Mais que se passerait-il si j'avais déjà versé la somme entre les mains du créancier ? La femme pourrait-elle encore m'opposer l'exception Velléienne. M'assimilant tout d’abord à un débiteur délégué par la femme, Africain décida que le Sénatus-Consulte ne devait pas recevoir son application, « quod quidem, magis dicendum existimavit ut sic Senatus-Consulto non sit. » Mais revenant bientôt sur cette solution évidemment fausse, puisque dans l'espèce la femme se charge de l’obligation d'autrui, il fut d'avis que la femme pourrait me repousser par l'exception Velléienne, et que, quant à moi, en compensation de ma créance perdue, Je serais en droit d'intenter contre le créancier la condictio indebiti pour répéter ce que j'avais payé dans l’ignorance de l’intercession.

8° Lorsque la femme se rend coupable d’un dol en intercédant, elle cesse de pouvoir invoquer le Sénatus-Consulte. « Decipientibus mulieribus Senatus-Consultum auxilio non est : infirmitas enim

fœminarum, non calliditas auxilium demit. »

(L. 2, S 3, D. h. t.) « La femme commet un dol, non seulement lorsqu'elle abuse le créancier par ses manœuvres, mais encore lorsque, instruite ellemême du bénéfice qui la protège, elle le laisse ignorer au créancier : la réticence ici équivaut au mensonge. » (1) « Vel quod sciret se non teneri. » RS0 pr DR rt)

9 Le Sénatus-Consulte ne peut plus être opposé au créancier de l’ancien débiteur libéré par l'intervention de la femme, et celle-ci perd le droit de faire valoir son moyen de défense :

A.— Lorsqu'elle succède au débiteur pour lequel éllé éSt intervenue, et prend-äinsi-sa place. (L. 8, SAS Dh. t)1(2)

B. — Lorsqu'après s'être obligée, mais avant

‘être poursuivie, elle a été indemnisée de l'obligation qu'elle a contractée, par celui en faveur de Hoelle cstuntéervenue. (1716. 5E7D7RST)

10° La femme peut enfin, par son fait, être privée du bénéfice du Sénatus-Consulte, lorsqu'elle y a renoncé.

Les textes citent trois cas où la renonciation est permise :

La loi 32, $ 4, D: h. t., nous dit d’abord que si la femme se présente en justice pour défendre à la

(4) Gide op. cit., p. 182. — Nous trouvons aujourd'hui une disposition semblable, dans l’art. 348 du C. de C., au sujet de l'assuré.

(2) Maynz, Cours de Droit romain, t. II, p, 420. — Machelard, Des Obligations naturelles, p. 277.

place de celui pour qui elle s’est portée 2ntercessor, elle devra donner caution qu’elle renonce à se prévaloir du Sénatus-Consulte, « cavere debebit, exceptione se non usUram. »

Justinien décide ensuite que la mère ou l’aïeule, qui veut obtenir la tutelle de ses descendants, doit s'engager à ne pas recourir au Velléien. (L. 3, C. 5,35).

Dans la loi 22, C. h. t., Justinien décide encore que si, au bout de deux ans, une femme majeure, « perfectæ ætatis, » renouvelle son intercession, elle perd le bénéfice du Sénatus-Consulte. (1) Ce renouvellement dénote chez elle une volonté bien arrêtée, et laisse présumer qu'elle a un intérêt personnel à agir ainsi, « videtur.... pro sud causà aliquid agere. » Le renouvellement ne produisait aucun effet si la confirmation de la femme était faite avant deux années, car Justinien pensait que le temps de la réflexion n'avait pas été assez long, et que la femme avait bien pu, comme la première fois, être victime de sa fragilité.

La seconde intercession produira-t-elle un effet rétroactif au Jour de la première, ou ne produirat-elle d'effet que pour l'avenir ? Il faut, croyons-nous, lui attribuer un effet rétroactif. Notre opinion est fondée sur ces expressions de la loi 22 : « Sibi imputet, si quod sæpius cogitare poterat et evitare, non fecit, sed ultro firmavit. » La seconde intercession est ainsi présentée comme une confir-

(1) Maynz op. cit., t. II, p. 420. — Accarias op. cit; ul 6p391>

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mation, une ratification de la première, et doit, en conséquence, rétroagir.

Ces trois cas sont-ils limitatifs, ou ne sont-ils que l'expression d’une règle générale qui permettrait à la femme de renoncer valablement au bénéfice du Sénatus-Consulte Velléien ? Cette question célèbre a divisé de tout temps les commentateurs. Il semble cependant qu'en se tenant à la lettre aussi bien qu’à l'esprit du Sénatus-Consulte, la solution s'impose. Que dit, en effet, le texte : « Omnia quæ in fraudem Senatus-Consulti...….. excogitata probarr possunt. » (E. 29, S I, D. h. t.) N'est-ce pas là une prohibition absolue qui atteint tout acte par lequel la femme chercherait à éluder indirectement la loi ? Et maintenant, si nous nous rappelons le double motif qui a inspiré le Sénat dans la rédaction du Sénatus- Consulte Velléien, motif d'ordre public qui voulait qu'on écartât la femme de ce que l’on considérait comme un officium virile, et motif de protection en faveur de la femme, comment admettre la possibilité d'une renonciation ? Ne serait-ce pas, d’une part, mettre les bonnes mœurs et l’ordre public à la merci des conventions, que de permettre ainsi à une personne incapable de s’attribuer par sa propre volonté, une capacité que la loi lui dénie, et, d'autre part, enlever du même coup à la femme la protection dont on l'entoure, que de l’autoriser à faire ouvertement ce qui lui est défendu de faire subrepticement?

Les partisans de la renonciation (1) s'appuient

(1) V' Dubois, Sénatus-Consulte Velléien, p. 78 et suiv.

pour nous combattre sur trois textes, dont deux sont tirés du Code (LL. 3 C. 5, 35, et 23 pr. Gr#hets et le troisième, du Digeste (L. 32, $ 4, D. h. t.) Comme les deux premiers émanent de Justinien, et que leur objet évident est non pas d'appliquer, mais d’abroger le droit classique, il serait plus exact de les écarter du débat. La question que nous nous posons, en effet, est celle-ci : au temps des Jurisconsultes classiques et au lendemain même du jour où le Sénatus-Consulte était promulgué, at-on admis la validité de la renonciation ? (1) Néanmoins, prenons l'opinion de nos adversaires telle qu'ils la présentent, et commençons par montrer ce que valent les arguments tirés des lois 3, C. 5, 35 et 23 pr. C.h. t.

Et d’abord pour ce qui est de la loi 3, comment conclure de la permission de renoncer au Sénatus- Consulte Velléien accordée par Justinien à la femme qui veut obtenir la tutelle de ses descendants, qu’une telle renonciation soit toujours possible ? Elle est autorisée dans ce cas particulier, cela est très vrai, et personne ne le conteste, mais le silence de Justinien suffit-il pour qu'on puisse affirmer qu'elle l'était dans tous les cas, et qu'il ne fait qu’appliquer ici la règle générale ?

Quant à la loi 23 pr., voici l'argument qu'on en tire : D’après ce texte, lorsque la femme a déclaré dans l’acte d’intercession avoir reçu quelque chose pour intercéder, cette déclaration ne peut être mise

(4) Gide op. cit., p. 184.

en doute, et la femme se dérobe ainsi à l'application du Sénatus-Consulte. Or, dit-on, quand la femme n'a rien reçu, qu'est-ce qu'une pareille déclaration, sinon une véritable renonciation à la faveur qui lui est faite ?

Il est très vrai, répondrons-nous, que la femme peut en déclarant faussement qu’elle a touché le prix de son intercession, se soustraire à l'application du Sénatus-Consulte ; mais il n’est pas moins vrai que si elle avait pu renoncer à son gré au Velléien, il n'aurait pas été nécessaire de se demander combien il faudrait qu’elle reçût pour prix de son intercession, etcomment on constaterait qu'elle avait reçu quelque chose.

Reste donc le $ 4 de la loi 32 qui, il faut le reconnaître, offre un appui sérieux aux partisans de la renonciation. La femme, aux termes de cette loi, peut prendre la défense de celui pour lequel elle a intercédé, à la condition, toutefois, de promettre au créancier de ne pas invoquer son exception, « cavere debebit exceptione non usuram. » Dès lors, dit-on, qui ne voit que l’acte qui consiste pour la femme à prendre la défense de ce débiteur serait nul, comme étant une nouvelle intercession, ou une continuation de l’ancienne, s’il n’y avait pas là une renonciation valable au bénéfice du Velléien. Or, si on accorde ce droit au moment où le créancier exerce ses poursuites, il n’y a aucune raison de le refuser dans l'intervalle de l’intercession aux poursuites,

et, a fortiori, au moment même de l’intercession. £

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Si concluant que paraisse ce texte au premier abord, on voit, après examen sérieux, que bien loin de servir l'opinion que nous combattons, il constitue plutôt un argument en notre faveur.

Etant admis, en effet, et cela ne fait doute pour personne, que la femme peut effectuer un paiement (B. 4 in fine, C. h. t.), il s'ensuit nécessairement qu'il faut lui permettre d'intervenir en justice pour le débiteur, car cette intervention est considérée comme un paiement ; « solutione vel pro nobis judicium accipiendo, et inviti et ignorantes liberari possumus. » (L. 23, D. 46, 3). Seulement, comme le demandeur doit être sûr du remboursement, la femme ne peut être autorisée à défendre en justice qu'après avoir renoncé à invoquer le Sénatus- Consulte Velléien.

Mais, nous objecte-t-on, cette assimilation du paiement à la defensio pro alio, n'est pas exacte ; payer et défendre en justice pour un autre ont toujours été deux actes bien différents, témoin la loi 2,85, D.h. t. Il n’y a dans la défense en justice de celui pour lequel on a intercédé qu'une intercession continuée, et par conséquent, toujours et seulement une intercession. Or, si une renonciation faite lors d’une intercession continuée est efficace, pourquoi en serait-il autrement d’une renonciation faite dès le principe de cette même intercession ?

L'objection est plus spécieuse que solide. Si l'on peut voir une intercession dans la defensio pro alio, telle qu’on la suppose à la loi 2, $ 5, c'est-à-dire

intervenant a priori, il est difficile d'y voir autre chose qu'un paiement dans le cas de la loi 2 O4, c'est-à-dire lorsqu'elle à lieu à la suite d'une intercession préexistante. Et, en admettant même, ce qui est contestable, que la défense en justice de celui pour qui on a intercédé ne füt autre chose qu'une intercession continuée, il n’en résulterait pas qu'elle dût avoir le même sort que l’intercession pure et simple, car la réitération de volonté qui la constitue dénote chez la femme une intention mieux marquée, un dessein plus réfléchi, et fait présumer de sa part un intérêt quelconque à intercéder.

Si ces arguments ne semblent pas concluants, il en reste un, tiré de cette même loi 32, qu'il nous paraît difficile de réfuter. Que servirait, en effet, la caution exigée de la femme, s'il lui était permis de renoncer directement à son exception ? Cette caution serait chose non seulementinutile,maisinconcevable : pour donner pleine sécurité au créancier, elle n'aurait qu'à déclarer qu'elle renonce, et dès ce moment son exception serait perdue. (1) Si la femme est obligée de fournir une cautio, c'est évidemment parce que, après et malgré sa renonciation, elle conserve encore son privilège et pourrait obtenir du préteur cette même exception à laquelle elle vient de renoncer.

GJenConviens, au-reste: dit. M "Gide, que cette caution n'était au fond qu'un détour pour éluder la loi; toutefois, on avait ici une garantie

(1) Gide op. cit., p. 18%, note. — Accarias op. cit., t. II, p. 889, note 4,

contre la fraude, c'était le contrôle du magistrat, entre les mains de qui la caution était fournie ; sans doute, les juristes romains, toujours fertiles en expédients, avaient voulu ménager ainsi au magistrat un moyen pour échapper à l'application de la loi, dans le cas où elle eût compromis des intérêts sérieux. »

La conclusion qui s'impose est donc, croyonsnous, qu'en dehors des trois cas prévus, la femme ne peut renoncer au bénéfice du Sénatus-Consulte Velléien. Faire de ces exceptions une règle générale, ce serait lui permettre de battre en brèche l’ordre public et d'éluder trop facilement la prohibition de la loi : avant d'accepter la femme comme intercédante, le créancier ne manquerait pas de lui demander une renonciation à son privilège, et la même illusion contre laquelle on a voulu la protéger en lui défendant d'’intercéder, l’engagerait à renoncer à une faveur dont elle croirait n'avoir jamais occasion de faire usage.