CHAPITRE III

GARANTIES DE L'2n bonis

De l'action réelle Publicienne.

55. Nous ne reviendrons pas ici sur ce que nous avons dit de l’exception accordée par le préteur au tilulaire de lin bonis, pour se défendre contre les attaques auxquelles sa propriété peut être en butte.

Nous ne croyons pas utile non plus de rien ajouter aux notions que nous avons exposées sur les interdits possessoires donnés à ce même titulaire pour se faire mettre en possession. Nous consacrons ce chapitre au mode principal de garantie qui vint consolider la propriété prétorienne, en accordant à celui qui se l'était vu attribuer la faculté d'agir en justice pour la recouvrer, S'il lui était arrivé de perdre la possession.

Mais avant d'entrer dans l’étude de l’action Publicienne et dans l'examen d’un certain nombre de textes qui y ont rapport (D. VI, 2, De Public. in rem actione), il n’est pas inutile deremar-

quer, qu’au temps de Justinien, cette action ne s’appliquait plus qu’au possesseur de bonne foi auquel la chose a été livrée a non domino. Les compilateurs des Pandectes ont retranché, dans les extraits qu’ils faisaient aux ouvrages des jurisconsultes, tout ce qui traitait de l'emploi de cette action par celui qui avait la chose 2x bonis, ou en ont modifié la rédaction de manière à l'adapter à l'hypothèse du possesseur de bonne foi. C'est qu’au temps deJustinien, la distinction entre le dominium ex jure Quiritium et l'in bonis avait disparu pour faire place à l'unité de la propriété. Il résulte de cette remarque que le sens de ces textes est souvent pour nous obscur et douteux en ce qui regarde l’application de la Publicienne au propriétaire de l’2n bonis

56. S [. De l’action Publicienne en général. — Et d’abord, dans quel but la Publicienne futelle créée ? qu'était-ce que cette action? La revendication n’était-elle pas là pour permettre à tout propriétaire de rentrer en possession de son bien ? Non, cette action souvent ne pouvait être employée; pour la mettre en œuvre, 1l fallait être propriétaire ex jure Quiritium. Or, un individu qui n’est pas propriétaire ex jure Quiritium, mais qui a l'espoir de le devenir bientôt par l'effet de l'usucapion dans les conditions de laquelle il se trouve, a besoin de voir son droit garanti; si avant l’accomplissement de cette

usucapion il est dépouillé de la chose, il fant qu’il puisse se faire rendre la possession, c'est la nécessité à laquelle a pourvu le préteur en instituant la Publicienne.

Gaius. (IV, 36) nous explique ainsi le but et la forme de cette action : « Datur autem hæc actio ei qui ex justa causa traditam sibi rem nondum usucepit, eamque amissa possessione pet.

Nam, quia non potest ex jure Quiritium suam esse intendere, fingetur rem usucepisse, et 1la, quasi ex jure Quiritium dominus factus esset, intendit hoc modo : judex esto. Si quem hominem Aulus Ag. emit, et is ei traditus est, anno possedisset, um si eum hominem, de quo agi- Lur, ejus ex jure Quiritium esse oporteret, et reliqua. » Ces mots : fngitur rem usucepisse, nous montrent qu'il s’agit iei d'une action ficce; la fiction consiste à supposer l'usucapion en Cours.

5/7. Nous avons vu que l’usucapion avait deux applications distinctes, faire arriver au dominium eæ jure Quiritium : 1° celui qui avait acquis une chose de bonne foi 4 non domino ; 2° celui qui avait une chose mancipi simplement in bonis, parce que cette chose lui avait été transmise non par un mode d’aliénation du drait civil, mais par simple tradition. La Publicienne, telle que nous la présente Gaius, s’applique parfaitement à ces deux hypothèses.

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Deux choses seulement sont à prouver de la part du demandeur: qu'il a acheté la chose, qu'elle lui a été livrée: «si quem hominem Aulus Ag. emit, et is ei traditus est» ; cela suffit pour que l’usucapion coure à son profit, cela suffit pour qu’il puisse invoquer la Publicienne. Que si la chose n’appartenait pas au vendeur, peu lui importe, pourvu qu'il soit de bonne foi, ce n’est pas à lui à prouver sa bonne foi; on la présume.

Ainsi, nous n'hésitons pas à admettre ces deux cas d'application de l’action Publicienne; ce n’est pas à dire que cette opinion ne souffre aucune difficulté, aucune contradiction. Nous n’ignorons pas qu'elle a été vivement combattue par un certain nombre de jurisconsultes, en particulier par les représentants de l’école allemande.

La Publicienne, dit-on, ne servait pas de garantie à l’ên bonis; elle était exclusivement réservée au dont fidei possessor. Parmi les romanistes qui soutiennent cette thèse, tous ne sont pas d’accord sur l’action qui compétait au propriétaire de l'in bons.

58. Les uns veulent la trouver dans la formula petitoria (Haubold, Gayet, Mayer, Von Vangerow). En effet, Gaïus nous fait connaître (IV, 92) que dans cette action l'infentio ne contenait pas les mots ex jure Quiritium ; 1 s'ex-

me Gi prime ainsi : « Petitoria autem formula hæc est qua actor intendit rem suam esse », et il n’ajoute pas ex jure Quiritium, ce qu'il a soin de faire en décrivant à la suite la procédure de la sponsio. Il existe un certain nombre de textes où, dans la formula petitoria, on trouve les mots ex jure Quiritium (G., IV, 41; Cicér. in Verrem, 11, 12); mais, disent les partisans du système, cela n’a aucune conséquence, le principal est que ces mots n’y fussent pas nécessaires ; on n’entend pas dire que le demandeur, véritablement propriétaire ex jure Quiritium, ne pût, dans la formula petitoria, indiquer cette qualité. Telle est la théorie ; voici les raisons qui en montrent le peu de solidité; elles sont présentées avec une autorité décisive par M. Pellat (Prop. et Usuf., p. 433).

Dans les actions èn rem, l'expression meum tuum.…. esse, même sans la qualification ex jure Quiritium, désigne toujours, chez les Romains, le dominium ex jure Quiritium et jamais lé bonts. Gaius, parlant du &onorum possessor, nous dit en effet : « Quum enim prætorio jure et non.lesitimo succedit in locum defuncti, non habet directas actiones, et neque id quod defuncti fuit potest intendere suum esse, neque…. etc. » Si le bonorum possessor ne peut énfendere suam rem esse, quæ defuncti fuit, n'est-ce pas par la seule raison que ces mots ne peuvent s’appliquer à la

te chose in bonis. Ulpien (D., L. 6, $ 2, De confessis) nous dit dans le même sens: « Sed et si fundum vindicem meum esse, tuque confessus sis, perinde habearis atque si dominii mei fundum esse pronuntiatum esset. » Paul (L. 6, D. De rer v.) : « Et si vestimenta nostra esse vel dari oportere nobis petamus. »

D'ailleurs, l'absence des mots ex jure Quirium dans le texte de Gaius qui fait le fond de cette discussion, s’explique facilement par la considération suivante. Gaius n’a pas pour but de décrire dans ses détails la formula petitoria, il l'oppose à la procédure per sponsionem, et cherche seulement à montrer que l’intentio de la première est en rem, l’intentio de la seconde ix personam; il n’est donc pas étonnant qu’il ait omis quelques mots inutiles aux fins qu’il se proposait. Au reste, Hugo, l'inventeur du système que nous repoussons, a fini par l'abandonner. |

59. Un autre système veut voir, dans l’action accordée au propriétaire de l’êx bonis, une action fictice particulière pour chaque cas de l'in bonis, l'action nr rem du propriétaire, accordée u#lhter. Par exemple, pour le cas originaire de l'èx Üorus, l'acquisition par tradition d’une chose #ancipr, on dirait : « Si quem fundum Aulus Ag. emit quique ei traditus est, mancipio accepisset »,

fiction de la mancipation accomplie; pour le Vil. )

bonorum possessor, on dirait: « 182 Aulus Ag. heres esset », fiction de la qualité d'héritier, éga lement applicable au bonorum emptor, au fidéicommissaire ex S. C. Trebelliano; ce n'était pas la Publicienne, c'était une peñño hereditatis fictice.

Dans ces deux derniers cas, nous l’avouons, il y avait réellement une fiction de la qualité d’hérilier, les textes nous le prouvent (G., IV, 34; IT, 253; Ulp. R. XXVIIT, 12). Le système est donc vrai sur ce point ; mais il nous semble mañquer de base solide lorsque, par esprit de logique et par désir de concordance, il crée la fiction de la mancipation pour l'accipiens par tradition d’une chose #nancipi ; aucun texte ne parle de cette fiction et on se trouve ici dans le domaine des conjectures. Or, s’il faut avoir recours à Ce moyen pour découvrir en quoi Consistait la fiction que. comportait l’action, n'est-il pas plus raisonnable et plus juridique d'étendre au cas de l’èx Dors la fiction d’usucapion que l’on reconnaît unanimement avoir été accordée au bon& fidei possessor ? En effet, l’usucapion s’appliquait à celui qui avait la chose in bonis : n’allait-il pas de soi que, la position étant la même, on dût étendre à ce cas la même fiction, autrement dit, celle qui servait de base à la Publicienne antérieurement créée pour le bon fidei possessor ? Le préteur, loin de chercher à multiplier les

formalités de la procédure, s’efforça toujours de les simplifier ; il est donc peu vraisemblable qu'il ait imaginé plusieurs formes d’action, plusieurs fictions là où une seule pouvait suffire.

60. En soutenant que l'in 6dnis était garanti par la Publicienne, nous n’entendons pas nier que d’autres actions ne lui fussent applicables. Nous avons fait pressentir que des textes formels accordaient à cette propriété, suivant les causes qui lui avaient donné naissance, certaines actions fictices. Le successeur prétorien, dès qu’il a obtenu la #onorum possessio, le bonorum emptor, dès que les biens lui ont été attribués, le fidéicommissaire universel, dès que l'héritier a déclaré lui restituer l'hérédité ex S. C. Trebelliano, ont les choses in bonis, avant même d'être entrés en possession (G. D., L, 63 ad S. C.

Trebell.); ces personnes peuvent prendre possession et commencer à usucaper; dans ce cas, si elles perdent la possession, elles se trouvent dans le cas d'application de la Publicienne ; mais elles pouvaient avoir à défendre autre chose que des objets corporels, des droits réels, des créances, par exemple, alors elles demandaient à être considérées comme des héritiers, et le préteur leur accordait la fiction en vertu de laquelle elles exerçaient tant les actions {am in rem que les actions àx personam de leur prédécesseur.

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61. En ce qui touche le cas du 4onorum emptor, l'action fictice de la qualité d’héritier, appelée Servienne, n'était pas la seule qui fût attribuée à ce propriétaire prétorien. Il avait encore l’action Rutilienne, dont nous avons parlé en examinant la 4onorum venditio comme source de l’on bonis (G., IV, 86; IV, 35). Il est probable que cette action ne pouvait être employée que par l'acheteur des biens d’un homme vivant, puisque le mandat s’éteignait par la mort. L'action Servienne, au contraire, s’appliquait au cas d'achat des biens d’un homme mort aussi bien qu’à celui des biens d’un vivant.

62. S Il. Cas d'application de l'action Publicienne, d’après certains textes du Digeste. — Nous ne croyons pas inutile d'examiner ici avec quelques détails plusieurs textes insérés au Digeste, et qui ont trait aux principaux cas dans lesquels l’action Publicienne pouvait être exercée.

« Si quis id quod traditur ex justa causa non a domino, et nondum usucaptum petet, judicium dabo. »

Tels sont les mots par lesquels le préteur indique dans la loi 1 $ 1 (D. VI, 2) les conditions requises par l'obtention de la Publicienne. Ce texte, emprunté à Ulpien, ne s'adapte qu’au cas d’une chose livrée par quelqu'un qui n’est pas propriétaire. On en a conclu qu’il devait y avoir dans l’Edit deux clauses distinctes s'appliquant

chacune à l’une des deux hypothèses de la Publicienne, et que Justinien fit supprimer celle qui avait trait à la garantie de l’ên bonis, conservant seulement la seconde. Nous ne partageons pas cet avis ; avons-nous bien dans le fragment d'Ulpien rapporté au Digeste le texte original de l'Edit, avons-nous même exactement le texte d’Ulpien? Tout porte à croire que nous sommes ici en présence d’une interpolation faite par Tribonien.

Le cas du 4onœ fidei possessor était le seul qui donnât lieu, sous Justinien, à l’action Publicienne, voilà pourquoi il n’était pas nécessaire de parler du second. Mais il devait exister dans l'Édit une clause énonçant les conditions communes à tous les deux. La formule de Gaius (IV, 36), les expressions mêmes qu’emploie Justinien, d’après un ancien jurisconsulte, embrassent l’un et l’autre ; et pourquoi eût-on fait une différence entre deux personnes dont les prétentions étaient identiques et les preuves à fournir semblables ?

Pour nous, Tribonien a ajouté au texte les mots non a domino qu'Ulpien n'avait pas dû écrire ; en effet, ce jurisconsulte, dans son Commentaire sur les termes de l'Édit, non seulement ne relate pas ceux-ci, maisil ajoute : L. 7, Ç 11 : « Proinde, hoc sufficit me bonæ fidei emptorem fuisse, quamvis non a domino emerim. » Re-

marque bien inutile, si l'Édit avait contenu les mots non a domino.

63. Paul nous avertit que l’action Publicienne est donnée dans un cas où, comme nous l’avons vu, l'in honis prenait naissance, il s’agit de l’abandon noxal. |

La loi 6 (D. VI, 2), qui nous parle de ce cas, est ainsi conçue: « Item si servum ex causa noxali, quia non defendebatur, jussu prætoris duxero, et amisero possessionem, competit mihi Publiciana. » Dans le droit de Justinien, cette loi ne s'applique qu’au possesseur de bonne foi qui a fait l'abandon et qui se trouve ainsi en droit d'exercer la Publicienne. |

64. Une autre loi, la loi 7 (D. VI, 2), nous montre qu'au temps de Justinien la Publicienne était donnée à celui qui avait par adjudication reçu une chose qui n’appartenait pas à l’autre plaideur. Il y avait là jus/a causa usucapiendr.

Mais, avant ce prince, l’adjudication donnait encore naissance à la Publicienne lorsqu'il s’agissait d’un judicium imperio continens. Dans ce judicium, Vattribution du magistrat, impuissante à transférer le dominium, ne donnait que l'in bonis (Paul, Frag. Vatic.,$ 47); D. L. 44,$14 Famil. e»rcise. : « Si familiæ erciscundæ, vel communi dividundo actum sit, adjudicationes prætor tuetur exceptiones vel actiones dando, » Du moment où l’on parle de la protection du préteur,

Se Th

c’est que l’on n'avait pas l’action. ën rem civile qui aurait sufli, et rendu cette protection inutile, Or, si on n'avait pas cette action, c'est que le dominium ex jure Quiritium n'avait pas été transféré et que l’on n'avait que l’éx bonis.

65. La loi 7, $ 7, D. VI, 2, confirme encore ce que nous avons dit du serment prêté, Aux termes de cette loi, le défendeur à une action en revendication défère le serment au demandeur; celui-ci le prête. En vertu de ce serment il aura une action contre le défendeur et ses successeurs, mais contre ces personnes seulement, parce que l'effet du serment, comme celui de la chose jugée, n’a d'effet qu'entre les parties.

Si c'est le demandeur qui a déféré le serment au possesseur, celui-ci aura une exception ou une action suivant les termes dans lesquels 1l a prêté le serment. A-t-1l simplement juré que la chose n'était pas au demandeur, 1l a contre lui ou ses successeurs une exception pour se défendre ; mais s'il perd la possession, il n’aura pas d'action même contre lui. A-t-l juré, au contraire, qu'il était propriétaire, alors il aura dans la même hypothèse une action contre le demandeur.

Ulpien développe cette théorie dans un autre texte, la L. 9, 87; L. 11 pr. et 8 1 (D. De jurejur.).