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Mais quelle est cette action accordée à celui qui a juré que la chose lui appartient ? Ulpien nous répond que c’est une action #7 factum :

« Non aliud quæritur quam an juratum sit. »

(L. 5, 8 2, D. De jurejur.) « Jurejurando dato., actor actionem adquirit, in qua hoc solum quæritur, an juraverit » (L. 9, $ 1, ibid.).

Cette action, qui remplace l’actio in rem dans les rapports entre les parties, amène le même résultat qu’elle : restitution de la chose et des fruits; c'est une sorte d'action utile par rapport à l’action primitive. Les jurisconsultes eux-mêmes lui donnaient ce nom (Tryphoninus, L. 29, D. XII, 2 De jurejur.), et Ulpien, L. 13,$ 1 : « Julianus ait eum qui juravit fundum suum esse, post longi temporis præscriptionem etiam utilem actionem habere. »

Il y a tout lieu de supposer que l’action Publicienne dont parle la L. 7,S7, D. VI, 2, n’est autre que cette action réelle utile.

Les mots : post longi temporis præscriptionem, qu'Ulpien introduit dans le dernier texte que nous venons de citer, ont embarrassé les auteurs; on peut se demander en effet ce que vient faire dans la matière du serment une question de prescription. Parmi les nombreux systèmes qui ont été proposés, nous adoptons celui-ci, l’explication qu’il propose nous sem-

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ble la plus simple et la plus naturelle. Ulpien suppose la revendication intentée contre un possesseur qui nie la propriété du demandeur et qui peut d’ailleurs invoquer la longi temporis præscriphio. Au lieu de se servir de ce moyen, il défère le serment au demandeur. Celui-ci jure que la chose est à lui; il a, à partir de ce moment, une action utile, au moyen de laquelle il triomphera contre le possesseur, sans avoir à craindre qu’il ne lui oppose la /ongi temporis præscriplo, parce que, en déférant le serment, il a renoncé tacitement à user de cette ressource. (En ce sens, Paul de Castro, |Barclai, de Savigny et Pellat, Propr. et usuf., p. 503.)

66. Ulpien nous parle en ces termes de la vente d’une hérédité : « Item, si hereditatem emero, et traditam mihi rem hereditariam petere velim, Neratius esse scribit Publicianam » (DNVE2%3E:9;S3)

Lorsqu'une hérédité fait l’objet d’une vente, c'est l’universalité qui est vendue, et non chaque chose en particulier, la preuve en est que le vendeur n’est pas tenu de garantir l’ache- ‘teur évincé de l’une d'elles (L. 1, C. VIIT, 45). D'où on aurait pu conclure que l’acheteur de l’'hérédité, évincé d’un objet après l’avoir reçu par tradition, ne devait pas avoir la Publicienne pour cet objet, la tradition ayant eu lieu sans cause. Ulpien nous dit que Nératius l'accorde

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parce que l'héritier, en vendant l'hérédité, a vendu et est obligé de livrer toutes les choses héréditaires. Il n’est pas tenu à la garantie de chaque chose en particulier, mais cela tient à ce que, dans l'intention des contractants, l’acheteur devait avoir exactement les mêmes droits que l’héritier vendeur (Ulp., L. 2, D. De hered, vendita) ; or celui-ci n'aurait pas gardé, en définitive, les choses qui ne sont pas héréditaires. L'acheteur est évincé; mais de deux choses l’une, ou l'objet qui lui est enlevé n’est pas héréditaire, alors il ne peut pas se plaindre, l'héritier lui-même en eût été dépouillé ; ou cet objet est héréditaire, alors si l’éviction a eu lieu, c’est que le juge a commis une erreur ou une injustice ; il n'y a pas lieu à recours en garantie (Ulp., L. 51, pr. D. De evict.); mais, dans ce cas, l'action Publicienne viendra faire restituer à l’acheteur la chose qui lui appartient.

67. Nous voyons dans un texte de Paul, la L. 12 au Digeste (VI, 2), que la Publicienne ne compète que pour les causes en vertu desquelles on eût acquis la propriété si la chose eût été nec mancipi où eût appartenu à celui de qui on l’a reçue. La donation étant défendue entre époux, la Publicienne ne serait pas accordée à celui des deux qui aurait reçu de l'autre tradition d’un objet donationis causa, et en aurait

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perdu la possession, car il n’est pas dans:les conditions de l’usucapion, Mais il en est autrement des donations faites entre fiancés. Celles- «1 sont licites. Si donc nous supposons qu’un fiancé donne et livre à sa fiancée un esclave, celle-ci pourra l’usucaper, et si elle vient à en perdre la possession, elle aura l’action Publicienne contre le nouveau possesseur, fût-il le donateur lui-même, car s'il lui opposait l'exception just dominü, elle répondrait par la réplique ei donatz et traditæ,

Remarquons qu’à l'époque de Justinien la décision qu'il donne ne peut avoir trait qu'au cas où la fiancée est en voie d’usucapion, parce que le donateur n’était pas propriétaire de la chose, au cas où elle est bane fidei nossessor. Maïs dans le droit antérieur à Justinien, la Publicienne s’appliquait également au cas où le donateur était propriétaire; comme il s’agit d’un esclave, res mancipi, et qu’il y a eu simplement tradition, la fiancée n'a que l’ëx bonis, elle est en voie d’usucapion, elle a également la Publicienne. Il est probable que Paul avait en vueles deux hypothèses.

68. La loi 11, $ 5, au Digeste (VI, 2), est ainsi conçue : « Publiciana actione etiam de infante servo nondum anniculum uti possu-

mus. »

Nous relatons ce texte à cause de la solution

qu’il donne à une question singulière qui s’était présentée. On se demandait si la Publicienne pouvait s'appliquer à un enfant âgé de moins d’un an, et en effet cette action repose sur la fiction que la chose a été usucapée par le demandeur ; or, comment feindre que l’usucapion a eu lieu, puisque le délai est d’un an et que l'enfant n’a pas atteint cet âge? Le texte décide que, malgré cette objection, la Publicienne sera accordée. Telle est l'explication que Pothier donne de ce texte, explication d'ailleurs conforme à celle de l'interprète grec Stéphane.

69. Il n’est pas nécessaire, pour l'exercice de la Publicienne, qu’on ait à réclamer l’objet en: tier auquel elle peut s'appliquer : « Si pro parte quis rem petere vult, Publiciana actione ut; potest » (D. VI, 2, L. 12, $ 7).

Ce qui est dit de la totalité est applicable, toute proportion gardée, à la partie aliquote. C’est le même principe que pour la revendication. Gaius (D. VI, 1. L.7, 6 pr.) nous donne pour cette action la règle à observer, et, commentant cette règle, 1l ajoute que le juge, en ordonnant de restituer la moitié ou le tiers d’une chose, ordonne en même temps de restituer la moitié ou le tiers des accessoires (/ructus, parius, omnis causa), qui doivent être compris dans la restitution de la chose.

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70. $ III. Conditions requises pour l'exereice de l’action Publicienne. — Pour pouvoir exercer la Publicienne, il était nécessaire qu’on eût possédé la chose que l’on était en voie d’usucaper, ne fût-ce qu’un instant, il fallait donc qu'il y ait eu tradition (Ant. Favre, Heineccius), ou au moins que l'on se fût mis en possession d’une manière quelconque (Cujas). C’est ainsi que Papinien dit (L. 8, D. Pro legato) : « Si non traditam possessionem ingrediatur sine vitio legatarius, legatæ rei usucapio competit. » Le légataire n’a pas obtenu la tradition de l’héritier qui, n'ayant pas encore pris possession, n'a pas pu la lui faire, mais il s’est mis luimême en possession avec l'autorisation de l’héritier (Pellat, op. cit., p. 455).

Il faut qu'il y ait eu possession, et, en effet, l'action Publicienne sert à recouvrer une chose dont on a perdu la possession avant de l’avoir usucapée, son fondement consiste dans la fiction que l’usucapion commencée est achevée. Et pour que l’usucapion ait commencé, il faut absolument une possession effective : S?ne possessione usucapio contingere non potes! (D. L. 25, Lic. Rufinus, De usurp. et usuc.).

Il est vrai que certains auteurs (Vinnius, Noodt, Glück, Puchta, Vangerow) pensent que l'entrée en possession n'est pas nécessaire dans le cas où l’on avait acquis la propriété, étant

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donné que l’auteur auquel on succède élait propriétaire. Si le préteur, dans l'Edit, ne parle que dé la tradition et dé l'usucapion, et n’accorde la Publicienne qu’à ceux qui sont en voie d'usucaper, c’est qu'il a! eu en vue les cas les plus ordinaires ; maisrien ne force à penser qu’il refusait ce secours à ceux qui avaient juste sujet de croire qu'ils devenaient propriétaires par un autre mode d'acquisition.

Nous l’avons dit, celte opinion nous semble inconciliable avec la formule de la Publicienre, et avec ce que Gaius et Justinien nous disent de la fiction d’usucapion sur laquelle reposait cette action. |

Au reste, il suffisait qu'il y eût prise de possession pour pouvoir, cette possession perdue, exercer la Publicienne, aucune condition de temps n’était exigée : « Sed etiam is, qui momento possedit, recte hac actione experiretur » (D VI 2 LD 12; 87).

71. Nous avons vu que la Publicienne garan= tissait l’én bonis reconnu à celui qui avait obtenu du préteur la mussio in possessionem ex causa damni infecti. Cela nous est attesté par Paul (L. 18, $ 18 De dam. inf.). Cette loi donne lieu à une objection qu'on oppose à la théorie que nous avons présentée sur la nécessité, pour exercer la Publicienne, d'être entré en possession. Nous y lisons, en effet : « Non solum autem

EN, eum punit prætor qui in possessione esse, sed etiam eum, qui possidere passus non fuerit, quum alioquin, siis qui jussu prætoris cœperat possidere el possidendo dominium capere, aut non admissus aut éjectus nude fuerit, utile interdictum unde vi vel Publicianam actionem habere possit. » hits.

Les mots auf non udmissus aut ejectus fuerit pourraient faire croire qu’il s'agit d'un envoyé qui n'est pas encore entré en possession. Mais si l'on étudie avec soin ce texte, on y remarque d’abord la supposition que l'envoyé avait commencé à posséder, car on dit : S2 jussu prœtoris cœperat possidere. Ensuite, on lui donne le choix entre l’interdit wnde vi et la Publicienne; or, ilest constant (Ulp. L. 4, $ 21, D. De vi) que cet interdit était refusé à celui qui n’était jamais entré en possession.

Mais alorsque veulent dire les mots non admissus ? Il nous semble qu’on peut leur donner la même signification qu'Ulpien donnait aux mots #07 admisit dans la L. 3, 8 13 et 1% De ve, où, parlant de l’interdit, 1l avait en vue un usufruitier qu’on avait empêché par violence, non pas d'entrer, mais de rentrer dans la possession qu’il avait déjà exercée.

72, La Publicienne est modelée sur la revendication, c’est ce que nous dit la loi 7, $ 6 (D. VIE, 2) : « Publiciana actio ad instar pro-

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prietatis, non ad instar possessionis respicit. » Et Paul ajoute : « Item Publiciana quæ ad exemplum vindicationis datur » (D. L. 35 pr. De obl. et act.). Ainsi la Publicienne est donnée à celui qui, en vue de devenir propriétaire, est supposé l'être devenu. L'action civile se fonde sur la propriété actuelle, l’action prétorienne sur la propriété anticipée. Quoique le demandeur, dans la Publicienne, ne soit encore qu'un possesseur, non un propriétaire, il faut s'attacher aux règles de faction pétitoire plutôt qu'à celles des interdits possessoires.

« In Publiciana actione omnia eadem erunt, quæ et in rei vindicatione diximus » (D. VI, 2; Er; 68):

Ainsi, la Publicienne ne diffère de la revendication que sous le rapport du fondement sur lequel elle repose et de la preuve qu’elle exige.

Cette action se donne aux successeurs soit civils, soit prétoriens (D. VI, 2, L. 7, S 9). On peut se demander l'utilité de cette remarque ; ne va-t-il pas de soi que les successeurs peuvent exercer les droits et actions de leurs auteurs? Néanmoins, il était bon ici de s'expliquer : la Publicienne n’a lieu que quand l’usucapion est en cours ; or, on s'était demandé si la mort ne devait pas interrompre l’usucapion. La décision inverse ayant prévalu, le fait même que l’hérédité est jacente ne l’empêchant pas de courir, la

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Publicienne passe à lhéritier. Et remarquons qu'ici sa bonne ou sa mauvaise foi importe peu ; si la possession a été commencée de bonne foi par le défunt, il usucapera, et, en attendant, pourra exercer la Publicienne, bien qu’il soit de mauvaise foi. Car il prend la place du défunt, et la mauvaise foi qui survient pendant le cours de la possession ne nuit n1 à l'usucapion n1 à la Publicienne. A l'inverse, si l'héritier est de bonne foi lorsque son auteur était de mauvaise foi, cette bonne foi ne pourra lui servir (D. VI, 2, EAST

73. De ce que les successeurs même prétoriens peuvent intenter la Publicienne, les jurisconsultes en avaient conclu que le fidércommissaire auquel l’hérédité a été restituée ex S. C. Trebelliano est apte à la mettre en œuvre. C’est, en effet, un successeur (Ulp. L. 24,81, D. Fanul. ercis.); la décision qui le concerne est ainsi conçue : « Îs, cui ex Trebelliano hereditas restituta est, etiamsi non fuerat nanctus possessionem, uti potest Publiciana » (D. VI, 2, L. 12, 8 1). Si nous appuyons sur ce sujet, c'est pour faire remarquer une dérogation à la règle en vertu de laquelle la première condition exigée pour employer la Publicienne est que la possession ait été exercée. Ici le fidéicommissaire en pourra user, elamsi non fuerat nanctus.