CHAPITRE PREMIER

Nature de la garantie.

L’action en garantie est, selon les explications données plus haut, l’action que l’acquéreur intente contre le vendeur ou ses ayants-cause, pour l’obliger, soit à le défendre contre la prétention d’un tiers, soit, à défaut de défense, à l’indemniser en cas d’éviction. L’exception est le moyen de défense par lequel l’acquéreur repousse la prétention du vendeur ou de ses ayants-cause sur la chose vendue. Quelle est la nature de l’obligation de garantie envisagée sous cette double face? Est-elle divisible ou indivisible? Pour nous faire mieux comprendre, prenons un exemple. Primus a vendu le fonds Sempronien d’une contenance de SOO jugera à Secundus. Il meurt, laissant pour héritiers Tertius et Quartus. Mœvius revendique le fonds vendu. Secundus appelle en garantie Tertius et Quartus, et Tertius seul comparaît. Si l’action en garantie est indivisible, il ne se libérera pas en faisant maintenir Secundus en possession pour 2o0 jugera; il devra lui garantir la libre possession des 500; il sera tenu de défendre pour le tout. Au contraire , si l’action

est divisible, il se libérera, en faisant maintenir à Secundus la possession des 250 jugera. Voilà pour l’action.

Passons à l’exception. Il se trouve que Primus, le vendeur, avait vendu à Secundus le fonds Sempronien, appartenant à Mœvius l’un de ses héritiers. Il décède laissant Mœvius et Titius institués pour parts égales. Si l’exception de garantie est indivisible , Mœvius ne pourra revendiquer aucune partie du fonds aux mains de Secundus ; si elle est divisible , il pourra réclamer la moitié, et sera écarté pour l’autre moitié seulement.

Voilà les hypothèses pratiques dans lesquelles se soulève le problème. On remarquera ici que nous avons mis en scène l’acquéreur et les héritiers du vendeur; on pourrait faire la même espèce à l’égard de plusieurs vendeurs et d’un acquéreur unique. Mais ce qu’il importe de bien remarquer, c’est que, entre le vendeur primitif et l’acquéreur, on n’a pas à se demander si l’obligation est ou non divisible, car elle doit s’exécuter, comme si elle était indivisible. Ceci dit, abordons la discussion.

Sur ce point, les théories les plus diverses ont été émises, et, depuis la divisibilité complète jusqu’à l’indivisibilité absolue, tous les systèmes ont été soutenus.

La doctrine classique de nos anciens auteurs (0 considérait l’obligation de garantie comme indivisible , et l’exception comme divisible.

Quels sojit les arguments donnés à l’appui de ce système ?

(1) Dumoulin, Tractatus dediv. et individ., pars II, n®® 487 etsuiv,; Pothier, loc. cit., n®“ 103 et 174.

On fait remarquer d’abord, au point de vue de la logique pure, que l’action ne peut être divisible, parce que tout fait est indivisible de sa nature. Quand je plaide, je plaide pour le tout ou point du tout; je fournis des arguments ou je n’en fournis pas; il n’y a pas de milieu. Au surplus, quand même on concevrait une défense partielle, il est certain que les parties n’ont pu vouloir, en contractant, admettre la possibilité d’une semblable solution. Dans l’exemple que nous avons choisi plus haut, l’acquéreur a acheté le fonds Sempronien , en entier, et non pas les 500 jugera qui le composent. Le morcellement de ce fonds n’a pu être admis par lui; donc chaque cohéritier ne peut satisfaire à l’obligation de garantie, qu’en défendant pour le tout.

Arrivent-ils, au contraire, à l’exception de garantie, nos anciens auteurs la déclarent en général divisible , parce que chaque héritier du vendeur ne succède aux obligations du de cujus , que dans la mesure de sa part héréditaire; chaque héritier n’est débiteur du fonds que dans la mesure de ce qu’il recueille dans la succession. Si la livraison n’avait pas eu lieu, il se serait libéré en livrant les 250 jugera; donc il ne saurait être tenu plus étroitement de l’obligation de garantie qui n’est que la suite, la conséquence de l’obligation de délivrance, et qui partant ne saurait avoir plus d’étendue que cette première obligation.

Comme on le voit, nos anciens auteurs posent en principe que l’action en garantie était indivisible d’une double indivisibilité. Elle était indivisible naturâ seu contracta et obligatione. Et si nous appliquons à leur idée la terminologie moderne, nous dirons que, suivant eux, l’action en

garantie est indivisible à la fois naturellement et intentionnellement

Examinons cette théorie , au point de vue des principes.

Il faut, en matière d’indivisibilité distinguer entre les obligations qui tendent à un dare (transférer la propriété) ou à un facere. Pour les premières la divisibilité est la règle, et l’indivisibilité l’exception. Cela va de soi pour les choses de genre. Il en est de même eu égard aux corps certains , car ces objets composent une propriété partielle; on peut être propriétaire pour moitié, pour un quart d’un esclave, d’un cheval, etc Mais, il peut y avoir des obli-

gations de dare indivisibles : par exemple, l’établissement d’une servitude de passage. La règle est inverse pour les faits : pour eux, la divisibilité est l’exception , et l’indivisibilité la règle. Je m’oblige à faire tant de mètres cubes de maçonnerie : voilà un fait divisible; mais, au contraire, je m’engage à faire un voyage à Capoue ; voilà un fait indivisible : car j’irai à Capoue tout à fait ou je n’irai pas du tout, et si je vais jusqu’à moitié chemin, je n’aurai rien accompli en réalité. Or, la raison indique que cette impossibilité de scinder un fait sera la règle, et que, par suite, en thèse générale, les faits seront indivisibles. Quoi qu’il en soit, dans le doute, que présumer? Le critérium suivant peut servir de guide : Un fait sera indwi-

{\) Pothier et Dumoulin émettant une théorie à peu près généralement suivie à leur époque, admettaient trois espèces d’indivisibilité : 1® l’indivisibilité natom seu contractu, c’est-à-dire l’indivisibilité absolue provenant de la nature des choses et révélée par le contrat luimême; 2® l’indivisibilité obligatione, résultant du point de vue spécial sous lequel les parties avaient, en contractant, envisagé l’objet du contrat; 3® l’indivisibilité solutione qui n’avait trait qu’à l’impossibilité d’effectuer un paiement divisé, l’obligation étant du reste parfaitement divisible à tous les autres points de vue.

sible ou divisible selon que Von 230urra retirer ou non une utilité de son exécution partielle, et selon que les parties auront entendu ou non qu’il pût s’exécuter pour partie.

Or, pourra-t-on retirer une utilité de la défense partielle? Le fait de défendre est-il, en d’autres termes, indivisible? Sur ce point, nous estimons que l’on doit se prononcer pour la négative. Il a été démontré d’une manière satisfaisante , croyons-nous , que le fait de défendre se concevait parfaitement divisé, et que l’on pouvait retirer une utilité d’une défense partielle : « Si, dans un procès en revendication, intenté par un tiers, je parviens à faire maintenir l’acquéreur en possession pour la moitié, le quart, le tiers, en prouvant, par exemple, que mon auteur avait usucapé cette moitié, ce quart, ce tiers, est-ce que je ne défends pas pour partie dans cette hypothèse? On dit qu’un argument est indivisible, et qu’en le faisant valoir, par la force même des choses, on le fait valoir pour le tout ou pour rien. Sans doute, nul ne le conteste, qui a jamais songé à scinder un argument? Mais ce n’est point de l’argument pris isolément qu’il s’agit ; c’est de la défense qui est éminemment divisible, parce qu’on peut appliquer l’argument tout entier au maintien de la possession de la part pour laquelle on défend (0. » Nous croyons que ce raisonnement est exact; on peut affirmer à priori, comme paraissent le faire nos anciens auteurs, qu’un fait est indivisible parce que c’est un fait; il faut le scruter en lui-même, l’analyser et voir si son exécution partielle ne sera point utile au créancier; or, il est certain qu’ici elle lui sera avantageuse, puisqu’elle

(1) Mérignac, De la garantie, France judiciaire , 1881 , 1^® partie, p. 117.

le fera maintenir en possession de la moitié du fonds Sempronien. Le fait de défendre est donc divisible naturâ.

Mais faut-il croire qu’il est également divisible intentionnellement, d’après la volonté des parties? Ici nous nous prononcerons pour la négative. Lorsque l’acquéreur acquiert le fonds Sempronien, ce ne sont pas tant les SOO jugera qui le composent quïl a en vue, que l’ensemble du domaine dans son intégralité. Les projets qu’il compte réaliser ne peuvent aboutir que s’il a ce domaine en entier; et si on lui en enlève la moitié, il est certain que le but qu’il a poursuivi en contractant ne sera pas atteint.

A ceci l’on objecte, que lorsque l’on se trouve en présence de plusieurs vendeurs, ou de plusieurs héritiers d’un vendeur unique , on ne saurait prétendre que l’obligation de garantie ne se divise point; car il faut appliquer la règle que les obligations se divisent de plein droit entre les contractants et leurs héritiers, s’il n’y a convention contraire. Oui, sans doute, telle est la règle, si cette convention contraire n’existe pas. Or, il n’est pas nécessaire qu’elle soit expresse, et, si on l’admet tacitement, elle aura autant de force qu’une stipulation expresse; or, l’intention de l’acheteur, quand il a contracté, a été d’avoir le fonds pour le tout, et, par conséquent, d’imposer l’obligation de garantie pour le tout. C’est là, croyons-nous, un point de vue qui réunit des textes. Pour les examiner avec plus de soin, distinguons entre l’action et l’exception de garantie.

Tout d’abord , en ce qui concerne l’action en garantie, elle a trait, nous l’avons vu, à deux chefs : la défense, ce qu’en droit français on appelle la prise de fait et cause, et les dommages-intérêts dus, si cette défense

n’a pas été réalisée, s’il y a eu éviction. Les dommagesintérêts sont naturellement divisibles, comme toute somme d’argent; mais la défense est indivisible pour les jurisconsultes.

La loi 39, § 2 (Dig., De evict.), examine le cas où une vente a été faite par plusieurs vendeurs, avec assignation de parts. Chacun est tenu de l’action en garantie pour sa part, et la raison en est toute naturelle; la vente avec assignation de parts comprend en réalité autant de ventes qu’il y a de parts déterminées. Mais , supposons qu’il n’y ait point eu assignation de parts ; faudra-t-il donner une solution identique? On l’a dit et on a voulu tirer de la loi 39 un argument d’analogie. C’est bien plutôt un argument a contrario qu’il en faut déduire. Le texte dit, en effet : Si vous êtes attaqué, « ex besse quem a me acceperas , Titius (l’autre vendeur) non tenebitur. » Or, quand peut-on dire que vous avez reçu, d’un des vendeurs seulement, telle partie du fonds, vendu par plusieurs personnes? C’est uniquement dans le cas où vous avez acheté avec assignation de parts. Dans le cas contraire, vous avez acquis une chose indivise entre plusieurs, et dont le partage seulement pouvait déterminer les droits respectifs. Or, ce partage n’a pas eu lieu; donc, tous les vendeurs ont transmis leurs droits indivis sur la chose, et, comme conséquence, ils sont tous tenus de défendre pour le tout, parce qu’il est impossible de déterminer quelle part distincte a été transmise par chacun d’eux. La loi 39 fournit donc un argument a contrario puissant, et montre que la vente d’une chose indivise, consentie par plusieurs vendeurs, crée une indivisibilité conventionnelle qui oblige chaque vendeur à défendre l’acquéreur pour le tout.

La même solution doit être admise, au cas où il s’agit de plusieurs héritiers d’un vendeur unique. Ici, les textes sont plus explicites en faveur de l’opinion que nous adoptons. Paul, dans la loi 85, § 5 au Digeste (45, 1), dit : « In solidum agi oportet, et partis solutio adfert liberationem; cum ex causâ evictionis intendimus, nam aucloris heredes in solidum denonciandi sunt; omnesque debent subsister e et, quolibet defugiente , omnes tenebuntur; sed unicuique pro parte hereditaria præstatio injungitur . » Il faut mettre tous les héritiers en cause , dit le texte : la dénonciation du trouble doit être faite in solidum. Pourquoi? Parce que, l’obligation étant indivisible, la sentence prononcée contre un seul devait avoir l’autorité de la force jugée à l’égard de tous. Donc, tous étant en cause , si un seul venait à défaillir, tous étaient responsables; et les autres auraient eu beau défendre pour leur part, le résultat était le même; car, la défense, devant être intégrale, ne pouvait être divisée. Maintenant les héritiers , vaincus dans l’instance, devront des dommages-intérêts; or, ici il s’agit d’une somme d’argent qui est chose éminemment divisible. Donc, chacun ne sera tenu que pour sa part héréditaire : unicuique pro parte hereditaria præstatio injungitur . La dette de dommages-intérêts se divisait donc : mais ce qu’il importe de remarquer, c’est qu’elle était encourue pour partie par tous les héritiers, par le fait seul que la défense n’avait pas été effectuée en totalité : ce qui affirme, d’une façon indéniable, l’indivisibilité de la défense. Si, en effet, la défense avait été divisible, il en serait résulté qu’un seul héritier défendant , pour sa part, n’aurait pas encouru de dommages-intérêts. Eh bien! non; un seul ne défendant point, tous devront des dom-

mages-intérêts dans la mesure de leur part héréditaire ! Cette interprétation de la loi 85 est confirmée par la loi 62 au Digeste [De evict.), où il est dit : « Una de evictione obligatio est , omnibiisqiie denunciari et omnes defendere debent; si et industriâ non venerint in judicium, unus tamen ex his liti substitit, propter deminciationis vigorem et prædictam absentiam , omnibus vincit aut vincitur; rectèque ciim cæteris agam quod evictionis nomine victi sunt. »

Ainsi l’obligation de garantie est una; elle ne peut être scindée, elle est indivisible. Aussi, à raison de cette indivisibilité est-il impossible d’actionner séparément un seul des cohéritiers; il faut les mettre tous en cause, parce que tous réunis pourront acquitter in solidum l’obligation, tandis qu’un seul l’exécuterait vainement pour sa part, puisqu’elle est indivisible. Et maintenant, si un seul comparaît et que les autres fassent défaut, le premier les représente tous. Ou il défend omnibus , c’est-à-dire dans la mesure où tous auraient défendu et alors il les libère tous; ou il ne peut défendre dans cette mesure, et alors tous sont réputés vaincus; le jugement est opposable à tous propter deminciationis vigorem; on peut demander à tous leur part de dommages-intérêts, selon la règle de la loi 85, § 5, précitée. Ainsi le bon sens indique que de la loi 62, il résulte qu’on ne peut défendre pour partie : car, si cela était possible, le jurisconsulte ne dirait pas omnibus vincit aut vincitur, mais sibi vincit aut vincitur.

On a essayé de réfuter l’argument tiré de cette loi, en disant qu’il n’y avait nullement là un cas d’indivisibilité ; mais une situation particulière résultant de ce que la denunciatio devait être faite in solidum, d’un appel commun adressé à tous les défendeurs, créant une mise

en cause commune, ayant pour effet de rendre le jugement commun à tous, que l’issue en eût été favorable ou défavorable (b. En admettant ce raisonnement, on ne s’explique pas pourquoi un cohéritier défendant pour sa part, n’aurait pas été libéré des dommages-intérêts; cette libération aurait été, en effet, le résultat forcément obtenu par l’application des principes de la divisibilité. Sans doute, les défaillants auraient dû subir les effets du jugement, à raison de la denunciatio in solidum; mais, celui d’entre eux, qui aurait défendu pour sa part , aurait vaincu sibi, et aurait été par là même affranchi de tous dommages, ce que le texte déclare impossible : omnibus vincit aut vincitur.

On a donné, de cette denunciatio in solidum, une autre explication qui ne nous paraît pas plus suffisante. La loi 62, a-t-on dit, comme du reste les autres textes, qui attireront ultérieurement notre attention, et où il sera question d’indivisibilité de la garantie, se réfère à la stipulatio duplæ : c’est-à-dire à cette stipulation, dont il sera question plus tard , et par laquelle les parties convenaient qu’en cas d’éviction le double du prix de vente serait toujours dû à l’acquéreur. Or, cette stipulatio duplæ , ioxxdini le rôle d’une clause pénale, aurait, comme telle, rendu indivisible l’obligation de garantie à laquelle on l’adjoignait (2). Ainsi, l’action en garantie ne serait plus indivisible à raison de la volonté des parties, en tant que le morcellement de la chose vendue serait contraire à leur intention; mais, à raison du fait extrinsèque de l’adjonction de la stipulatio duplæ. Nous n’a-

(1) Mérignac, loc. cil.

(2) Eyssautier, Revue critique , 1857, II, p. 318 et suiv.

vons pas à discuter ici la question de savoir si la clause pénale rend indivisible l’obligation à laquelle on l’adjoint; car, pour nous, ce n’est pas sur ce terrain que la discussion doit être portée. La stipulatio duplæ est encourue, on le verra plus tard, quand l’éviction est commencée ; c’est-à-dire, à une époque où l’obligation de défendre est devenue impossible. Or, il est manifeste que la loi 62, proclamant l’indivisibilité de la défense, ne peut avoir trait à la stipulatio duplæ , puisque cette stipulatio n’est point encore encourue. Le vrai sens de la loi 62 est donc que la défense est indivisible en ellemême, à raison de la volonté présumée des parties, et non à raison d’une circonstance extrinsèque. Maintenant, si on ne peut plus défendre , quand les dommagesintérêts seront dus, à la suite de l’éviction, \q. stipulatio duplæ, qui aura été insérée^j^^jetîejf;'^î^^e qu’il appartiendra : c’est un point d^iï^'boti^,ri’àvtr6'^^as à nous occuper présentement. /

Cette manière d’interpfëiei^'la 1^. Êâ^^se tr^^re confirmée par un autre texte ,’ qui .est , nous paraît^il, encore plus probant ; la loi 139 (Dv-Z>e verb. oô/e^..>XVI, 1).

Une vente a été faite stipulatio^ duplæ en cas

d’éviction. L’acheteur menacé met tous les cohéritiers en cause, au moyen de la denunciatio in solidum : « Omnes , dit le texte , debent subsistere , et, quolibet defugiente, cæteris subsistere nihil prodest, quia in solidum defendenda est venditio , cujus indivisa natura est. » D’où la défense doit avoir lieu in solidum, parce qu’elle est indivisible! 11 semble que la loi ne puisse être plus formelle. On a cependant cherché à la faire cadrer avec la théorie de la divisibilité, au moyen d’une explication ingénieuse. Le jurisconsulte y viserait le cas G 2

de vente d’une chose indivisible. Or, il est certain que la garantie, appliquée à une chose indivisible, est indivisible comme l’oi^ligation de livrer elle-même. On fait remarquer, à l’appui de cette idée, que ce que la loi qualifie ù'indivisa, ce n’est pas la garantie, mais la vente elle-même, venditio. Or, on ne peut dire qu’une vente est indivisible qu’à raison de l’objet auquel elle se rapporte; autrement, cela n’aurait pas de sens. Aussi s’agirait-il, dans le cas de la loi 139, de la garantie due à propos d’une chose indivisible naturâ, et voilà pourquoi la défense serait déclarée indivisible (0. Cette supposition est arbitraire et le texte ne l’autorise pas. Quand il dit « venditio defendenda est, » cela veut dire, tout naturellement, que l’on se préoccupe de la vente en tant qu’engendrant l’obligation de défendre, et, quand il ajoute indivisa est, c’est de la venditio defendenda qu’il parle; c’est-à-dire, toujours de la vente considérée comme entraînant la nécessité de la défense. C’est donc bien cette défense que vise le texte et qu’il déclare indivisible.

Ainsi, de l’intention des parties consacrée par les textes, il résulte que l’obligation de défendre est indivisible; que l’action en garantie, en tant qu’elle oblige à prévenir l’éviction , s’impose à chaque héritier pour le tout.

Maintenant si l’éviction se réalise et si les dommagesintérêts succèdent à l’obligation de défendre, ils sont divisibles, comme toute somme d’argent; c’est ce qu’affirment soit la loi 139 in fine , soit les autres textes que nous avons cités plus haut (2).

(1) Mérignac, France judiciaire , 1881, l^e partie, p. 117.

(2) En ce sens ; Accarias, Précis de droit romain, II, 447, note 4.

Quand on a abouti à cette conséquence que l’obligation de défendre était indivisible, à raison de l’intention des parties, on a par là même démontré qu’on n’a pas à se préoccuper du point de savoir si l’objet vendu est ou non divisible. S’il est indivisible, en effet, dans tous les systèmes, il faut défendre pour le tout; s’il est divisible, alors apparaît l’utilité de notre doctrine déclarant la garantie indivisible sous la forme de l’action.

Il semble que la logique doit conduire à ce résultat : que la garantie, invoquée sous la forme de l’exception, doive être aussi indivisible; car, si l’intention des parties a été que l’obligation de défendre ne pût se réaliser divisément , à plus forte raison cette indivisibilité doit-elle s’imposer à l’un des vendeurs ou à un des cohéritiers qui prétendrait évincer l’acquéreur pour partie , sous prétexte qu’il n’est garant que pour une part de la chose vendue, ou pour sa part héréditaire? Il résulte, en effet, de la maxime : Quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio , que si les covendeurs ou les cohéritiers peuvent être repoussés par l’exception de garantie, c’est parce qu’ils sont tenus, le cas échéant, de l’action. Donc , ils doivent être tenus de respecter les droits de l’acquéreur, dans la mesure où ils doivent le garantir, c’est-à-dire pour le tout.

Et, en effet, il ne paraît pas qu’on ait jamais contesté que l’exception ne peut être opposée pour le tout, à l’un des vendeurs. Tout le monde admet cette solution, soit pour la raison que nous venons d’indiquer, soit pour ce motif, que le contrat de vente étant de bonne foi, il y avait un dol de la part d’un des vendeurs, à réclamer partie d’une chose que la convention par lui consentie

l’obligeait à transmettre à l’acquéreur sans réserve aucune (0.

Mais, si nous examinons la question par rapport aux héritiers d’un vendeur unique, nous nous trouvons en présence d’une décision formelle consacrant l’opinion opposée. C’est la constitution 14 , au Code [De rci vindic., .3, 32). Vous achetez à une mère, une maison que vous savez appartenir à son fds; si ce fils ne succède pas à sa mère, vous ne pouvez l’écarter par l’exception de garantie; s’il succède, vous ne pouvez l’écarter que dans la mesure de sa part héréditaire.

Ce texte est confirmé par la constitution 14 au Code {De evict., 8, 4S). Cette dernière constitution, qui est de l’empereur Gordien, est de l’année 240. Quant à la première, elle fut rendue en l’année 293 par les empereurs Dioclétien et Maximin.

Comment expliquer la décision consacrée par ces textes? Nos anciens auteurs, Pothier et Dumoulin (2), formulent, pour la justifier, les raisons que nous avons déjà données plus haut : l’héritier ne succède aux obligations du de cujus que dans la mesure de sa part héréditaire; car, c’est une règle qui remonte à la loi des XII Tables que les créances et les dettes se divisent de plein droit entre les héritiers. Or, si la livraison n’avait pas eu lieu, ils auraient été libérés en livrant partie de la chose vendue qu’on suppose divisible : on ne peut donc les repousser par l’exception , que dans la mesure de ce qu’ils auraient dû livrer.

(1) Mérignac, loc. cit.

(2) Dumoulin, loc. cit., II, p. 499 et suiv.; Pothier, loc. cit., n»» 104 et suiv.

Cette justification ne paraît guère concluante; car pour que la question de garantie se pose, il faut supposer la tradition effectuée, puisqu’il ne saurait être question de garantir que ce qui a été livré. Sans doute, si la délivrance n’avait pas eu lieu, les héritiers n’auraient été tenus de l’accomplir que dans la mesure de leur part liéréditaire ; mais, cette division possible de l’obligation de livrer, l’acheteur a pu la prévoir, lorsqu’il a contracté, puisqu’il a dû prévoir l’éventualité de la mort de son vendeur; la délivrance divisée est donc un accident qu’il envisage, par le fait même qu’il contracte. Toute autre est la question de garantie. L’acheteur n’a pu s’attendre à la division de la garantie, parce que, dans son esprit, la garantie est indivisible , et qu’une défense partielle manquerait le but qu’il a voulu atteindre. Tant que la chose n’est pas livrée, il peut se contenter de livraisons partielles qu’il accommodera, tant bien que mal, aux usages qu’il avait en vue, en acquérant la chose.

Mais, au contraire, quand la chose a été délivrée en entier, quand il lui a donné une destination en rapport avec son étendue, le bon sens indique que l’acquéreur compte désormais sur la paisible possession de la chose vendue, et qu’il ne s’attend plus à une garantie partielle, comme il s’attendait peut-être à une délivrance partielle ; pour la même raison qu’on doit le défendre, on ne peut l’évincer pour partie. Aussi quelques auteurs de notre ancien droit avaient-ils fait bon marché des constitutions précitées , et déclaraient l’exception indivisible comme l’action (i).

Au point de vue du droit romain, il est certain que

(1) Vide notam Cocheri : ConsulUtlio, XL, VI.

nous devons tenir compte des constitutions que nous venons d’indiquer, et il ne faut pas hésiter à dire, que depuis l’époque où elles ont été rendues , l’exception de garantie est devenue divisible. Mais l’était-elle auparavant? C’est ce dont on peut douter. Le Digeste est , croyons-nous, muet sur la question; peut-être, parce que les décisions qui consacraient l’indivisibilité de l’exception comme celle de l’action ont été , à dessein , retranchées par les compilateurs de Justinien, afin de ne pas affaiblir l’autorité des constitutions du Code : mais, ce ne sont là que des conjectures.

En résumé, on aboutit à cette conclusion : que l’action en garantie est indivisible en tant qu’elle a trait à la défense (i). Au contraire, les dommages-intérêts dus, à la suite de l’éviction , se divisent de plein droit , entre les divers débiteurs de la dette de garantie. Enfin, s’agit-il de l’exception, chaque vendeur est tenu pour le tout; mais chaque héritier ne peut être repoussé par elle que dans la mesure de sa part héréditaire , solution peu conforme à la logique, mais que commandent impérieusement les sources.

(1) Sic Cujas qui ne se préoccupe que de ce point.