chapitre premier : Subsistere debent Si le vendeur

prenait le fait et cause de l’acquéreur, celui-ci s’effacait devant lui; et s’il ne le prenait pas, s’il s’abstenait de comparaître, l’acquéreur devait néanmoins se défendre pour conserver son droit à des dommages-intérêts. S’il lie se défendait pas, en effet, tout recours en cas d’éviction cessait à son détriment, et cela que le vendeur fût absent, ou, qu’étant présent, il fît défaut.

Le vendeur pouvait donc défendre lui-même à la place de l’acquéreur, et , se substituant à lui , præstare aucto-

ritatem, selon l’expression des sources. Il pouvait aussi lui indiquer un moyen de faire repousser la demande, tel que l’usucapion contre la revendication, ou la præscriptio longi temporis, contre l’hypothèque (L. 54 pr. , Dig. , et 19, Cod., De evictione). Il pouvait aussi lui enjoindre de se défendre par la Publicienne. Dans tous ces cas , l’acquéreur ne pouvait agir à sa guise , mais devait strictement suivre la ligne de conduite tracée par le vendeur, sous peine de perdre tout recours en cas d’éviction; car elle était alors imputable à son imprudence. On réputait qu’il y avait dol de sa part à ne pas suivre les indications du vendeur (L. 66 pr. , De evict.).

De même , l’acquéreur devait aussi se conformer aux conditions dô sa possession , et ne pas négliger d’usucaper quand il le pouvait (L. 34, D., et 56, § 3, De evict.).

Mais il fallait que la ligne de conduite tracée par le vendeur fût sérieuse, et qu’il n’ait pas indiqué un moyen de nature à différer l’éviction , et non à l’empêcher définitivement de se produire : aussi il ne pouvait prétendre avoir utilement défendu l’acheteur en L’avertissant d’intenter l’action Servienne, puisque le triomphe de cette action démontrait qu’on avait sur la chose un simple droit de gage pouvant disparaître par le paiement, et insuffisant pour empêcher l’éviction (L. 66 précitée).

Aucune faute ne devait donc être imputable à l’acquéreur, dont les obligations, comme on le voit , étaient fort strictes. Devait-il, après s’être défendu devant le juge, interjeter appel de la sentence qui le condamnait, à peine de perdre tout recours? Si le vendeur avait été présent à i’inslance, il devait appeler lui-même, s’il le jugeait convenable , et ne pouvait, s’il n’agissait pas, rendre l’aaT quéreur responsable. Mais si le vendeur était absent, un

ancien auteur (0 propose la distinction suivante : Si la sentence paraissait équitable, l’acquéreur n’était pas en faute de n’en point appeler ; il devait le faire , si elle paraissait injuste. Cette solution s’appuie sur la loi H, § 12 (D., De act. empti, 19, 1), de laquelle il résulte que l’acquéreur d’un esclave qui a été évincé, par suite du judiciimi noxale, peut agir en garantie, qu’il ait défendu ou non : « Quia manifestum fuit servum no xium fuisse... » Cet argument, si on le généralisait, prouverait trop, car il faudrait en induire que toutes les fois que le droit du revendiquant avait paru bon à l’acquéreur, il n’aurait pas eu à se défendre. Or, on a vu que les textes contiennent une règle générale opposée. Pareille décision serait, du reste, inacceptable en pratique ; car, sauf dans des cas bien rares , il y aura presque toujours doute sur la légitimité des prétentions du revendiquant. Nous croyons donc qu’il faut voir dans la loi 11, § 12, une exception au droit commun, dans l’hypothèse qu’elle prévoit. En tout cas, il est impossible de tirer de ce texte exceptionnel un argument d’analogie. L’acquéreur devait donc effectuer tous les actes utiles pour empêcher l’éviction , et notamment interjeter appel de la sentence.

Si le droit opposé à la jouissançe de l’acquéreur triomphait déflnitivement en justice, l’obligation de défendre disparaissait pour faire place à l’obligation d’indenaniser. Il y avait éviction. L’éviction est donc la condition nécessaire pour que les dommages-intérêts soient dus.

Selon Voët (2) ; « L’éviction , c’est le triomphe judiciaire qui empêche, en fait, l’acquéreur d’avoir la chose. » Evin-

(t) Burgundius, De eviclionibus , cap. 84, 2 et 6.

(2) Voët : ad Pandectas , I, 922.

cere, c’est déposséder en vertu d’une sentence définitive et sans appel. Et pour donner de l’éviction une idée absolument précise , on peut dire : qu’elle se produit toutes les fois que la chose vendue est enlevée à l’acquéreur, en vertu d’une sentence du juge , sanctionnant un droit préexistant du demandeur. Selon la loi 16, § 1 (D., 21 , 2), l’éviction se produisait en pratique dans les trois cas suivants : 1° cum res restituta est petitori , c’est-à-dire lorsque l’acheteur restituait la chose du vendeur déférant en cela à V arbitrium du judex; 2” cum damnatus est litis æstimatione , c’est-à-dire , lorsque ne faisant pas cette restitution, il était condamné à payer la litis æstimatio ; 3” cum possessor ab emptore conventus absolutus est, c’està-dire, quand le vendeur, n’ayant pas mis l’acquéreur en possession de la chose, ce dernier intentait la revendication contre un tiers et échouait dans sa demande. On peut ajouter en outre qu’il y avait encore éviction quand l’acquéreur, une fois dépossédé de la chose, se trouvait rentré en possession , par suite d’un mode nouveau d’acquisition, tel que vente ou donation paï* le vrai propriétaire qui l’avait dépossédé (L. 13, § 15, Dig. , 19. 1).

Ainsi, d’une manière générale, il y avait éviction quand l’acquéreur était judiciairement dépossédé, et, qu’on le remarque bien, il importait peu que ce fût par l’exercice de la fevendication , ou de toute autre action , telle qu’une action communi dividundo , une action rescisoire, une restitutio in integrum émanant du préteur (LL. 34 , § 1 ; 39, 66, § 1, Dig., De evict., 21, 2). L’action hypothécaire elle-même y donnait naissance, car, bien que l’on pût l’arrêter par le paiement, elle n’en constituait pas moins un trouble pouvant aller jusqu’à la dépossession , si le paiement n’avait pas lieu (L. 34, § 2 et 33, D., loc.

cit.). Et ceci nous amène à constater, que l’éviction avait lieu , non-seulement lorsque se produisait un enlèvement de la propriété de la chose, mais encore quand l'acquéreur se trouvait dépouillé d’un démembrement de cette propriété, ou était obligé de subir sur la chose l’exercice d’un droit contraire à la jouissance. Ainsi devait-il sup-, porter un droit d’emphytéose, de superncie, d’hypothèque, dans tous ces cas, il y avait éviction. Sans doute, les effets en étaient moins considérables, on le verra, que s’il y avait éviction de la pleine propriété; mais il n’y avait pas moins éviction limitée qui donnait ouver ture à l’action générale du contrat de vente.

Mais, bien entendu, pour que l’une de ces causes pût donner ouverture à la garantie, il fallait qu’elle fût imputable au vendeur lui-même. Peu importait, en ce cas, qu’il y eût de sa part dol ou fraude , fait positif ou simple omission. La seule condition nécessaire, pour que sa responsabilité fût en jeu, c’était que la cause de l’éviction fût antérieure à la vente; car, postérieurement, la chose passait naturellement aux risques de l’acheteur devenu propriétaire, et auquel l’on appliquait la règle : res périt domino (V. pour plus de détails, au ch. IV).

Ceci dit, et ayant sommairement indiqué les diverses causes d’éviction, examinons-les en détail.

En ce qui concerne l’éviction de tout ou partie de la chose vendue, il n’y avait pas de difficulté : le droit à la garantie se produisait; seulement le quantum du recours variait naturellement, ainsi qu’on le verra plus tard, selon que l’éviction était totale ou partielle (V. ch. III).

La perte de l’usufruit entraînait-elle éviction? En principe, l’affirmative ne saurait guère être douteuse; car.

l’nsufruit forme une portion trop considérable de la propriété , pour que sa privation ne constitue pas une éviction. Ainsi les lois 46 pr. et 49 (Dig., 21, 2), accordent formellement le recours en garantie en cas d’éviction d’un usufruit. Cependant une opinion opposée paraît s’induire , au premier abord, de la loi 2S, Dig., De verb. sign. (50, 16), dans laquelle Paul dit que le fonds dont nous n’avons pas l’usufruit doit être considéré cependant comme nôtre, parce que l’usufruit n’est pas une part du domaine, mais une chose semblable à une servitude. Or, ajoute-t-il, le fonds dont on ne peut dire qu’une partie appartient à autrui nous appartient en entier. Donc, si l’on a le fonds en entier, le résultat apparent, c’est qu’il ne saurait être question d’éviction. Quelle valeur faut-il attacher à cette décision doctrinale de Paul? C’est ce qu’il serait bien difficile de préciser en présence d’autres fragments du même jurisconsulte, qui décident, notamment le fragment 4 au Dig., De usufructu et quem (7, 1), que : usufructus pars dominii in miiltis casibus est.... Ce qui nous paraît vraisemblable, c’est que Paul , dans la loi 25, envisageait l’usufruit en théorie pure, et disait, avec raison , que le nu-propriétaire peut bien dire que la chose est sienne, bien qu’il n’en ait pas l’usufruit. Mais quand on descend dans les applications pratiques, on voit qu’il ne faut plus raisonner ainsi ; aussi Paul constate-t-il que pratiquement l’usufruit doit être considéré comme une partie du domaine, et c’est par application de cette idée que sa perte constitue une cause d’éviction [Vide en ce sens ; L. 66, § 1 , Dig., De contrah. emjjt., 18, 1).

Au surplus, la même solution doit être donnée en ce qui concerne les autres servitudes personnelles, telles que l’usage et l’habitation, et en général, tous les autres

droits réels qui peuvent grever la chose vendue , tels que les droits de superficie et d’emphytéose. La loi 38, § 3 au Digeste [De verb. oblig., 43, 1) vise formellement l’usage, et fait allusion aux autres droits dont nous venons de parler par les mots : Vel de quo alio jure ejus quod distractum est... Ces points offrent peu de difficultés. Mais la question est beaucoup plus difficile en ce qui concerne les servitudes prédiales.

Dans la loi 23 précitée {De verb. signif.), Paul considère les servitudes comme n’étant pas des parties du fonds vendu et comme laissant entier le droit du propriétaire qu’elles grèvent. Mais cette décision ne serait pas très concluante, puisque Paul fait le même raisonnement eu égard à l’usufruit , et nous avons vu que la perte de l’usufruit constituait une éviction. Mais, ce qui est plus sérieux, c’est que la généralité des textes s’accorde à considérer les servitudes, comme des qualités de fonds : prædia qualiter se habentia (L. 86, Dig., De verb. signif.). On devrait donc être amené à les considérer comme vitia fundi pour le fonds servant, puisqu’elles étaient qualités pour le fonds dominant , et telle est la qualité que leur donne Cicéron (1). Aussi, comme la nécessité de supporter la servitude peut imposer un dommage considérable à l’acquéreur, une diminution dans le prix de la chose vendue en devait être la conséquence ; et les Romains admettaient, pour ce motif, l’action quanti minoris , ou en diminution de prix. De là, il résulte qu’ils assimilaient les servitudes à ces vices cachés qui furent réglementés par l’édit des édiles, et qu’ils n’y voyaient pas une cause d’éviction véritable, donnant ouverture à la garantie proprement

(Ij Cicéron, De oratore , i, 39.

dite et à ses conséquences. Mais, il pouvait se faire que la garantie eût été formellement promise au moment du contrat, ou que le fonds eût été vendu, selon l’expression des textes : uti opiimus maximus que; ce qui signifiait : libre de toutes servitudes, franc et quitte de toutes charges. Nous croyons que, dans ces deux cas, la garantie était due, comme en cas d’éviction proprement dite, et telle nous paraît êtrfe la doctrine des textes. La loi 61 au Digeste (De æd. edict., 21, 1) pose le principe : si une servitude grève le fonds , l’action quanti minoris est accordée; solution que confirme la loi 15, § 1, Deevict. (Dig., 21, 2) : nSi servitus (i) evincatur quanti minoris ob id prædium est, lis æstimanda est. » La loi 75 (Dig., De evict.) décide ensuite que l’éviction n’est pas consommée par l’existence des servitudes : quæ tacitè secutæ sunt , à moins que le fonds n’ait été vendu ut optthnus maximusque. Que signifient ces mots : si tacitè secutæ sunt? Ils font allusion, suivant certains auteurs, à la distinction des servitudes apparentes et non apparentes. Les secondes doivent être formellement indiquées pour qu’on les connaisse; les premières, au contraire, sont visibles pour l’acheteur aussitôt qu’il aperçoit le fonds : on n’a donc pas besoin de les lui indiquer ; car, on suppose que , s’il ne réclame pas, c’est qu’il les accepte : « No7i evictionis nomine quemquam teneri in eo pro quod soleat tacite accedere. » Mais , s’il a exigé une garantie formelle , à raison de ces servitudes , garantie qui devait se traduire, en pratique, par la clause que le fonds était vendu ut optimus maximusque, en ce cas, la garantie était due.

(1) Il est vrai que la leçon ordinaire porte servus ; mais il faut lire évidemment servitus. Sic Cujas, Observ., Il, 20.

s 'agissait-il , au contraire, de servitudes non apparentes , l’acquéreur n’avait que l’action quanti minoris.

Que la loi 75 vise la distinction des servitudes apparentes ou non apparentes, nous ne le nions pas; mais, nous estimons que le texte sainement interprété amène à renverser la théorie que nous venons d’exposer. Comprendon que l’acquéreur fasse insérer la clause : « ut optimus maximusque » relativement aux servitudes , si elles sont apparentes? A quoi cela servirait-il? L’acquéreur les voit, et alors , de deux choses l’une . ou il achète malgré leur existence, mais à meilleur prix; ou, elles lui semblent trop onéreuses , et alors il n’achète pas du tout. Quelle serait donc l’utilité de la clause de franc et quitte? Elle serait nulle. Mais on la comprend quand les servitudes ne sont pas apparentes , et quand l’acquéreur, redoutant d’en découvrir quelqu’une après la vente, fait insérer, pour cette éventualité, la clause que le fonds est vendu ut optimus maximusque. Il se réserve ainsi l’action en garantie, au lieu de l’action quanti minoris que lui donnerait le droit commun , sans la clause ; et il y a pour lui un intérêt considérable à agir ainsi. L’action donnée

à la suite de l’éviction proprement dite, lui permettra, en effet, de demander des dommages-intérêts basés sur le préjudice éprouvé, tandis que l’action quanti minoris ne lui fournissait, comme son nom l’indique, que la différence entre le prix qu’il avait payé et celui qu’il aurait payé, s’il avait connu la servitude. De plus l’action exempto était perpétuelle , tandis que l’action quanti minoris ne durait qu’un an (i).

Reste donc à concilier avec le système que nous propo-

(1) V. M. Labbé, Revue pratique , 1865, t. XIX, p. 279 et suiv.

sons les mots : si tacitè secutse sunt. Or, une explication toute naturelle nous paraît consister à dire qu’ils visent les servitudes qui n’ont pas frappé l’attention de l’acquéreur, parce qu’elles étaient non apparentes, et en quelque sorte tacites. Et alors le reste du texte s’explique parfaitement. Il n’y a pas éviction par le fait de servitudes tacites, parce que le droit commun donne, en ce cas , l’action quanti minoris.

Ainsi, nous aboutissons à cette conséquence que, s’il s’agit de servitudes non apparentes, l’action quanti minoris peut être intentée, à moins qu’il n’y ait eu convention de garantie formelle habituellement manifestée par la clause que le fonds était vendu : %it optimus maximusque.

Maintenant , que se passait-il , quand la servitude était apparente? En ce qui concerne la clause de garantie formelle, nous croyons, bien qu’elle dût être rare en pratique de ce chef, à raison des observations présentées plus haut, nous croyons qu’elle devait produire tous ses effets et donner ouverture à l’action en garantie pour cause d’éviction. Mais, si cette clause n’avait pas été insérée, une controverse fort vive s’est élevée entre les interprètes, sur le point de savoir, si les servitudes apparentes donnaient ouverture à un recours quelconque, et la question est, il faut le reconnaître, fort délicate. Il ressort de certains textes et notamment de la loi 59 au Dig. [De contrah. empt., 18, 1) que si le fonds n’avait pas été vendu ut optimus maximusque , il était réputé vendu non pas liber, sed qualis esset : comme il se comporte; et que, par suite,- on n’avait, de ce chef, aucun recours. Nous n’avons pas à entrer dans la controverse puisqu’elle a trait à l’action quanti minoris, c’est-à-

dire à l’action à raison des vices cachés, et non pas à l’action en garantie pour cause d’éviction. Cependant , nous émettrons une conjecture qui pourrait peut-être couper court à la difficulté. Ne peut-on admettre que Celse, l’auteur de la loi 39, refuse, dans ce texte, seulement l’action en garantie, et qu’il ne songe nullement à l’action quanti minoris. Cette supposition paraîtra encore plus vraisemblable, si l’on réfléchit que le jurisconsulte dénie cette action , parce que l’on n’a pas inséré la clause ut optimus maximusque. Or, nous savons que ce qui aurait été accordé par l’insertion de cette clause , c’est l’action en garantie : donc, si elle ne se retrouve point, c’est cette même action en garantie qui doit seule être refusée. Ainsi la loi 39 se concilierait avec les textes cités plus haut qui accordent l’action quanti minoris pour toute servitude prédiale indistinctement.

Il est certain , que le recours en garantie se produisait , selon les explications que nous venons de fournir, quand il y avait éviction de l’objet vendu. Ceci suppose que le caractère du contrat de vente est bien et dûment établi, et qu’aucune difficulté ne s’élève à ce sujet. Mais il existe une opération complexe que les textes assimilent à une vente : nous voulons parler de la datio insolutum. Donnet-elle ouverture à la garantie et par quelle action? C’est là un point qui trouvera sa place naturelle dans l’étude des cas d’application spéciaux de l’action ex empto (Chap. III, sect. 2, § 2).