SECTION II

Cas spéciaux d’application des actions ex stipulatu

et ex empto.

Nous allons étudier tout d’abord les cas spéciaux d’application de l’action ex stipulatu, parce que tous ceux qui lui seront étrangers seront compris, par là même, dans le cadre plus large de l’action ex empto.

§ 1. De Vactiom ex stipulatu.

Prmcipe : « L’action ex stipulatu ne peut être exercée que lorsque l’acheteur a subi une privation soit de la chose vendue, soit de l’émolument qu’elle devait procurer, en vertu d’une sentence du juge. » Cette formule doit être interprétée d’une façon stricte : dans les hypothèses qu’elle ne comprend pas , l’action ex stipulatu ne compétera pas.

Appliquons le principe dans ses détails. L’acquéreur succombe dans une action en revendication ou hypothécaire intentée par un tiers ; il restitue la chose , il y a éviction. Ou bien , il a été condamné à payer la litis æstimatio , à défaut de restitution, et il paie cette litis æstimatio. Y a-t-il éviction? Oui, car s’il a conservé la chose, ce n’est plus en vertu de la vente; celle-ci a été impuissante à lui maintenir la propriété. La vérité est qu’il possède à caison d’un titre nouveau.

Ce point nous amène à l’étude des situations diverses et

complexes qui s’établissent entre le possesseur condamné et le revendiquant, situations qu’il importe d'examiner sommairement parce qu’on va voir que dans chacune d’elles , le possesseur condamné pourra se prétendre évincé, la vente primitive étant impuissante à lui conserver la propriété de la chose vendue.

Et d’abord si l’acquéreur a conservé la possession de la chose , il opposera au revendiquant Vexceptio justi domini. Il est, en effet, devenu propriétaire, soit en vertu d’une transaction , selon l’opinion de certains jurisconsultes (46, De rei vindic.), soit en vertu d’une nouvelle vente (22, Dig., Rer. amot., 15, 2; L. 1 et 3, Dig., Pro emptore , 41, 4).

Si l’ancien propriétaire est rentré en possession de la chose litigieuse, il doit abandonner la propriété à l’acquéreur devenu propriétaire en vertu des mêmes principes; l’action Publicienne est accordée à celui-ci à cet effet.

Si la chose litigieuse se trouve aux mains d’un tiers, l’acquéreur, s’il n’y a pas dol de sa part, et si la possession a été perdue par faute, agira contre le tiers, en vertu de l’action en revendication que son vendeur est tenu de lui céder (63, Dig., De rei vind.). Il y a là une vente de l’action en revendication, moyennant le prix fixé par le juge, et par suite, acquisition à un titre nouveau. Que si la possession a été perdue par l’effet d’un dol , la chose est définitivement perdue pour l’acquéreur qui , tenu de payer la litis æstimatio , n’a pas droit cependant à la cession des actions de la part du revendiquant (69, Dig., De rei vindic.). Ici, le demandeur aura à la fois et l’action contre les tiers, et la litis æstimatio, somme qui représente , non pas la valeur de la chose , (car, s’il en

était ainsi, il ne pourrait la cumuler avec l’objet luimême,) mais la réparation du risque qu’il court de ne jamais récupérer sa chose, par ex., parce qu’elle aura été usucapée par un tiers, inter moras litis , à raison du dol de l’acquéreur, qu’on punit par le refus de la cession d’actions.

Ainsi, dans le cas où l’acquéreur garde la chose en vertu du paiement de la somme fixée par le juge , il est vrai dedire, avec la loi 3 (Dig., v, 41, 4) ; « litis æstimatio similis est venditionis. >> La stipulatio duplæ est encourue, car il y a éviction aussi bien dans ce cas que dans celui où cet acquéreur n’obtient que la cession de l’action contre les tiers, ou même n’obtient rien du tout.

Enfin , il y a encore éviction quand il a été empêché de se mettre en possession par suite d’une décision judiciaire, quand il a succombé dans une poursuite intentée par lui contre un tiers possesseur. Tous ces cas sont prévus et résumés dans la loi 16, § 1 (Dig., De evict.) : « Duplæ stipulatio committi dicitur cum res restituta est petitori , vel damnatus est letis æstimatione , vel possessor ab emptore conventus absolutus est. »

Mais la stipulation ne sera pas encourue dans les cas suivants :

1° L’acheteur devient, après la vente, propriétaire de la chose vendue par un legs ou une donation du vrai propriétaire. En réalité, le vendeur n’a pas accompli son obligation de fournir une possession durable. Il pourra bien y avoir lieu à l’action empti. qui est de bonne foi , et nous avons constaté au chapitre II que, d’une manière générale, c’est là un cas d’éviction. Mais sensu stricto , et au point de vue de la stipulatio duplæ , il n’y a pas éviction , parce qu’il n’y a pas sententia judicis , et il ne

pourra y en avoir, parce que l’acquéreur devenu propriétaire ne peut s’évincer lui-même, et intenter une action à laquelle il serait défendeur. Du reste , la rigueur et l’étendue de la peine justiflent cette solution. En outre, peut-on affirmer qu’il est absolument certain que celui qui a légué ou donné était bien propriétaire? C’est là une allégation qui n’est nullement fondée puisqu’elle n’est pas constatée judiciairement, et qu’il ne peut y avoir, en ce cas, nous venons de le voir, sentence judiciaire. Le recours entre vendeur et acquéreur devra donc se régler par l’action ex empto, qui permettra d’apprécier exactement l’indemnité due, mais non par l’action ex stipulatu (L. 9, Dig., Deevict., 21, 2).

2° Supposons que l’acheteur n’ait pas été mis en possession et que le vendeur soit soumis, après la vente, à la revendication d’un tiers qui triomphe; la chose vendue n’est pas enlevée à l’acquéreur : il n’y a pas éviction au point de vue de l’action ex stipulatu. Et ceci n’est nullement déraisonnable : car, si la chose n’est pas livrée, le dommage n’est pas d’une assez grande gravité , pour que la peine du double soit encourue. Il faudra seulement examiner quel était l’intérêt de l’acheteur à recevoir la chose, et pour cela, l’action empti sera suffisante.

3° La vente a eu pour objet une femme esclave : elle a accouché d’un enfant qui appartiendrait à l'acheteur si la mère lui avait appartenu. Après la mort de la mère, un tiers propriétaire qui ne peut plus revendiquer celleci : « Rex extinctæ vindicari non possunt, » obtient le part. L’acheteur perd un émolument qu’il aurait dû avoir à raison de la vente, que la bonne foi doit lui faire garantir, car l’objet vendu est délivré cum omni suâ causâ; mais il ne perd pas la chose elle-même ; la stipulatio

duplæ n’est pas encourue, et le dommage éprouvé ne pourra être réparé que par l’action empti. On peut faire le même raisonnement en ce qui concerne le produit des troupeaux, et, en général, toutes les choses qu’on a l’habitude de considérer comme les accessoires de la chose vendue. Dans tous ces cas , l’action ex stipulatu n’est pas possible, parce que l’acquéreur privé seulement d’un avantage accessoire de la chose , ne peut , le principal restant entre ses mains , prétendre à une indemnité qui représente l’objet vendu tout entier [Sic lois 36, 42, 43, 44, Dig., De evict., 21, 2). Remarquons que ces solutions, comme on le verra plus tard, ne préjugent nullement la question de savoir, si la stipulatio duplæ sera ou non commise , en cas d’éviction d’une partie indivise de la chose.

§ 2. De V action ex empto.

Dans tous les cas où l’action ex stipulatu est commise (divers cas de la loi 16 précitée) , a fortiori, on peut agir par l’action ex empto , si l’on juge que l’on a intérêt à le faire y et nous verrons ultérieurement que cet intérêt se produit, si les dommages dus au jour de l’éviction dépassent le double du prix.

Dans les cas examinés plus haut , où l’action ex stipulatu est impossible , le recours en garantie sera exercé par l’action empti. Ainsi, quand l’acquéreur obtient la chose du vrai propriétaire ex novo titulo , ou quand la dépossession est antérieure à la tradition, ou quand il l’agit d’un accessoire de la chose vendue , dans tous ces cas , où l’action ex stipulatu est refusée , l’action empti

est donnée , de façon qu’on aboutit à cette formule générale ; Vactio empli est donnée , quand le vendeur n’a pas fait obtenir à l’acquéreur tout l’avantage que celui-ci aurait eu si le vendeur avait été propriétaire de l’intégralité de la chose. Un texte fort important, la loi 8 (Dig. , De evict.) donne un exemple remarquable de cette règle. Un esclave vendu était héritier, et il a fait adition : survient un tiers qui le revendique et triomphe : il y a éviction à la fois , eu égard à la dépossession de l’esclave vendu lui-même et eu égard à la privation de l’hérédité • « Sicut obligatus est venditor ut præstet licere habere hominem quem vendidit, ità ea quoquè quæ per eum adquiri potuerunt, præstare debet emptori ut habeat. » Voilà la formule générale qui distingue l’action empti de l’action ex stipulatu.

Tel est le rôle joué par l’action empti en matière de vente. Pour compléter nos développements en ce qui la concerne , nous devons maintenant étudier son influence dans une opération juridique que les textes assimilent à la vente : la datio in solutum; ce qui nous amènera à délimiter, d’une façon exacte , le champ d’application dans tous les actes à titre onéreux afférents à un transfert de propriété.

Vous me deviez, par suite d’une stipulation, une somme de 100 sesterces, et ma créance était garantie par un privilège, une hypothèque ou des cautions. Je consens à recevoir, à titre de dation en paiement, un cheval; mais ce cheval est évincé entre mes mains. De deux choses l’une ; ou bien l’obligation résultant de la stipulation revivra, et je pourrai agir contre vous par l’action ex stipulatu, dont l’extinction a été subordonnée à la condition que je ne sois pas évincé de l’objet donné en paiement;

ou bien , la première obligation est définitivement éteinte , et on raisonne de la manière suivante. Le cheval vous a été vendu pour 100 sesterces; vous êtes donc devenu débiteur de 100 sesterces, laquelle dette a été éteinte par compensation. Il y a donc eu une sorte de vente, et l’action ulilis ex empto vous sera donnée en cas d’éviction du cheval.

L’intérêt de la question est grave; j’ai en effet supposé que la première action était garantie par des cautions , une hypothèque ou un privilège : si elle disparaît, tout cela disparaît avec elle, et l’action utilis ex empto pourra ne pas aboutir, si on suppose le débiteur actuellement insolvable. Mais, à un autre point de vue, Tg-ction ex empto sera plus avantageuse que l’action ex stipulatu; car elle fera obtenir au créancier des dommages calculés sur l’intérêt qu’il aurait eu à ne pas être évincé; tandis que l’action ex stipulatu fera seulement accorder les 100 sesterces, objet de la stipulation; il vaudra donc mieux intenter l’action ex empto si le cheval vaut ISO sesterces au jour de l’éviction.

Sur ce point, une controverse très vive avait divisé les jurisconsultes romains. Les uns conservaient au créancier l’action résultant de sa créance primitive : « Si qüis aliam rem, dit Marcien , pro aliâ volenti solverit, et evicta res fuerit , manet pristina obligatio; et si pro parte fuerit evicta, tamen pro solido obligatio durât; nam non accepisset re integrâ creditor, nisi pro solido ejus fieret » (46, D., De solut., 46, 3). Dans le même sens, Paul dit, dans la loi 98, Digeste, ibid. : « Quires suas obligavit , postea aliquam possessionem ex his pro filia sua promittendo obligavit et solvit. Si ea res a creditore evicta est, dicendum est maritum ex dotis ptromissione agere posse. »

Dans le premier de ces textes , Marcien décide que si l’on a reçu un objet en paiement , et qu’il y ait éviction, le créancier pourra agir par l’action résultant de l’obligation primitive ; et dans le socond , Paul , prévoyant le cas où un père qui a hypothéqué tous ses biens , et doté ensuite sa fille en assurant cette dot par une hypothèque, donne ensuite en paiement à son gendre le bien affecté à la dot; celui-ci évincé par le créancier à hypothèque générale , agira en vertu de la promesse de dot.

Ces deux textes sont confirmés par une constitution de Dioclétien et de Maximien qui forme la loi 8 au Code (7, 43).

A côté, d’autres lois déclarent, au contraire, éteinte la première obligation, et accordent l’action utilis ex empto. Ulpien, par exemple, prévoit dans la loi 24 pr. (D., De pign. act., 13, 7), le cas où le créancier a obtenu de l’empereur le jus impetrandi dominii , et est ensuite évincé. Il n’a pas, dit le jurisconsulte, l’action titia contraria , car : « Videtur finita pignoris obligatio et a contracta recessum; » mais il ajoute : « Utilis ex empto accommodata est, quemadmodum si pro soluto eires data fuerit. » Enfin il y a des textes qui accordent l’action ex empto , sans se préoccuper du sort de l’obligation primitive. Ainsi, il est dit, dans la constitution 4 (C. 8, 43, De evict.) : « Si prædium tibi pro soluto datum est, quod aliis creditoribus fuerat obligatum , causa pignoris mutatU non est. Igitur, si hoc jure fuerit evictum, utilis tibi actio contra debitorem competit, nam Jmjus modi contractas vicem venditoris obtinet. » Ce dernier texte est aussi formel que possible et n’a pas besoin d’explication.

Plusieurs systèmes ont été proposés pour concilier ces fragments opposés des jurisconsultes.

Une première opinion constate que les créanciers auront, suivant les cas, intérêt à intenter l’une ou l’autre action, et, pour cela, il faut se référer à l’exemple que nous avons donné. Si la première dette était garantie par des sûretés, et que le débiteur soit actuellement insolvable , le créancier optera pour l’action ex stipidatu, tandis qu’il préférera l’action ex empto , si le débiteur étant solvable, la chose donnée in solutum vaut, lors de l’éviction , plus que l’objet de l’obligation primitive. Les textes donnent les deux actions; c’est donc que le créancier pourra, à son gré, choisir l’une ou l’autre. Aucun texte ne repousse soit l’action ex empto , soit l’action ex stipulatu, et s’ils mentionnent tantôt l’une, tantôt l’autre, c’est que l’intérêt du créancier se restreignait, dans l’hypothèse , à l’action indiquée par chacun d’eux. Ce principe admis , l’opinion à laquelle il sert de base se subdivise. Parmi ceux qui l’admettent , les uns déclarent que le créancier devra choisir celle des actions qui lui offre le plus d’avantages , et qu’il ne pourra les intenter toutes deux; les autres, au contraire , croient qu’il pourra cumuler les avantages des deux condamnations jusqu’à concurrence de la plus forte.

Les premiers, ceux qui donnent le choix, disent : ou il y a vente, et alors la première obligation a été éteinte par une sorte de novation. Ou bien la dation en paiement était conditionnelle, et alors, comme la condition ne s’est pas réalisée, il n’y a jamais eu vente et la créance primitive reste seule. En tous cas, le créancier, par son choix, se décide pour l’une ou l’autre voie; mais il ne peut se décider pour l’une et l’autre : ce serait illogique

et incompréhensible; car, s’il agit comme créancier, il n’est pas acheteur, et s’il veut être acheteur, c’est qu’il n’est plus créancier (O.

Ceux qui se prononcent pour le cumul font remarquer, que la datio in solutum ne peut ainsi être un paiement ou une vente, au gré du créancier; qu’elle a des caractères propres et distinctifs qui se retrouvent en toute hypothèse. Le paiement est ici la base de toute l’opération ; or, le paiement n’est libératoire que si l’on a transféré la propriété de la chose payée; on conçoit donc qu’il en doive être de même de l’objet qui vient remplacer celui de l’obligation primitive; car, si les parties ont adopté cette substitution , c’est avec la pensée de favoriser la libération , mais sans entendre évidemment diminuer ou compromettre leurs droits. Donc, l’obligation primitive doit renaître et produire son action en cas d’éviction. Quant à l’action utilis ex empto , est-il besoin de supposer une vente intervenue, pour qu’elle puisse logiquement exister? Assurément non , dit-on , car la datio in solutum constitue un acte à titre onéreux, et la garantie est attachée, en principe, à toute opération, par laquelle une personne transmet à une autre une chose ou un droit à titre onéreux. Donc le cumul se conçoit ; il se conçoit d’autant mieux que le créancier aurait pu adjoindre à la stipulation une cautio de eviclione , auquel cas, il aurait été autorisé, sans aucun doute possible, à cumuler les actions empti et ex stipulatu (loi 131, § 1, Dig., De verb. oblig., 4S, 1) (2).

(d) Molitor, Obligations , t. II, n° 980 ; Puchla, Pandect., § 240.

(2) Labbé, Revue pratique , 1865, t. XIX, p. 558 et suiv. ; Pothier, Vente, n° 604.

Cette solution nous paraît inadmissible. S’il y a paiement, il n’y a pas vente; s’il y a vente, il n’y a pas paiement : tel est le dilemne auquel conduisent les textes et auquel il est impossible de répondre. Pourquoi, en effet, dans la loi 24 pr. {De 2 ^ 9 ^,. act.)^ Ulpien donne-t-il l’action ex empto. C’est, dit-il, parce que videtur finita pignoris obligatio et a contractu recessum. Et il applique cette idée à la datio in solutum, ce qui veut bien dire ; je donne l’action empti, en cas de datio in solutum, parce que videtur finita ex stipulatu obligatio. De même la constitution 4 (Cod. De evict.) dit formellement : « hujusmodi contractas vicem venditionis obtinet. » Donc il n’est pas vrai de prétendre que les textes laissent subsister les deux actions côte à côte, soit pour donner le choix, soit pour permettre le cumul. La vérité, c’est que ceux qui accordent l’action empti supposent l’obligation primitive éteinte. Il n’est pas besoin, d’autre part, d’invoquer le principe que tout acte à titre onéreux donne lieu à la garantie, pour fortifier l’action ex empto. Ce principe est vrai , croyons-nous , et nous y reviendrons tout à l’heure. Mais il n’a pas guidé ceux qui ont admis la garantie en matière de datio in solutum. Cette datio était, pour eux, une vente, pas autre chose (c’est ce que dit formellement la const. 4). Et comme toute vente , elle entraînait naturellement l’obligation de garantie.

Du reste, ou bien l’obligation primitive subsiste, et alors aucune obligation nouvelle n’est née, et effectivement les lois 46 et 98 {De solut.) n’accordent nullement l’action ex empto; ou bien l’opération primitive a disparu, et alors il ne faudra accorder avec les lois 24 {De pign. act.) et 4 (C. De evict.) que V à.c,\Xon empti.

En partant de ce point de vue que la simultanéité des

deux actions est impossible , on se trouve en présence d’une conciliation qui a pour elle l’autorité d’Accurse, de Barthole et de Cujas (B. Lorsque la dette ancienne a pour objet toute autre chose qu’une somme d’argent, les conditions d’une vente ne se .trouvent pas réalisées, et l’extinction de la dette n’a pour cause que la translation de propriété de la chose donnée en paiement : si donc la dation n’a pas produit cet effet, elle n’a pas été libératoire et l’obligation primitive subsiste. En ce sens, la loi 46 {De solut.) paraît bien viser le cas où 7'es pro re data est. Quand, au contraire, l’objet de la dette primitive est une somme d’argent, les éléments d’une vente se rencontrent; l’action ex empto est donnée, et effectivement les lois 24 {De pign. act.) et 4 (C., De evict.) semblent bien se référer au cas où une somme d’argent a été donnée pro soluto. Cette conciliation est fort ingénieuse; mais on sent trop qu’elle est artificielle, et qu’elle a été imaginée après coup pour concilier les textes. Si les lois précitées ne lui sont pas contraires, du moins, elles ne la consacrent pas et n’indiquent pas expressément ce qui aurait pourtant dû être une circonstance, qui serait la raison décisive de la distinction. Bien plus, la loi 98 {De solut.) permet au mari d’agir ex stipulatu , après l’éviction de l’objet fourni en paiement de la dot; or, il paraît probable que cette dot consistait en argent. Barthole, comprenant que cette loi va contre son système , cherche à l’expliquer par une dérogation au droit commun en faveur de la dot. La distinction proposée n’est pas, du reste, plus conforme au principe qu’aux textes. En effet, elle repose sur cette

(1) Observai., lib. 19, cap. 38 et comra. ad cod. ad leg . 4, De evictionibus.

idée que la datio in solutnm doit être envisagée comme une opération qui serait tantôt vente et tantôt échange, selon que la chose donnée pro soluto serait une somme d’argent ou un corps certain. Dans le cas d’une somme d’argent, le transfert de propriété ne serait pas nécessaire; il serait exigé pour les corps certains. Sans entrer dans l’examen de cette question qui ne peut trouver place ici, nous estimons que, quelle que soit la nature de la datio insolutum, il faut, en tout cas, décider que cette nature est toujours la même et ne varie pas avec l’objet fourni en paiement. Mais, quoi qu’il faille admettre sur ce point, ce qui doit faire repousser surtout l’opinion de Barthole et de Cujas , c’est qu’elle est en opposition , soit avec la lettre, soit avec l’esprit des textes qui figurent dans la controverse.

Selon une autre doctrine , il faudrait distinguer deux dationes in solutum, la première étant une faculté accordée par le créancier, et la seconde obligeant le débiteur à dare in solutum : l’une serait facultative , l’autre imposée; l’action primitive s’appliquerait dans le premier cas, l’action empti dans le second (i). Cette distinction est absolument arbitraire; nul texte ne la justifie; bien mieux, elle se heurte aux principes mêmes de la datio in solutum. Le datio in solutum se forme en effet /•e, comme le bon sens l’indique, elle ne libère le débiteur que lorsque la prestation a été effectuée. Donc, quand les textes parlent de datio in solutum, ils ne visent nullement la promesse de dare, mais la dation réalisée. Il suffit, au surplus , de les parcourir, pour voir qu’ils ne font nullement la distinction qu’on veut en induire.

(1) Schlieman, Die haslung des Cedenten, p. 49 et suiv.

Ces divers systèmes écartés, nous estimons qu’il faut se décider pour un dernier, qui se rattache à la grande lutte qui divisa si longtemps les deux écoles rivales des Proculiens et des Sabiniens. Selon nous, la question qui nous occupe n’est qu’un des épisodes de cette lutte, et c’est ce que nous allons essayer de démontrer.

Pour les Sabiniens la datio in soliitum opérait l’extinction de la dette ipso jure, comme le paiement luimême, tandis que pour les Proculiens, cette extinction ne se produisait que exceptionis ope (Gaïus, III, § 168). Mais le paiement n’est libératoire que si la propriété de l’objet payé est transférée au créancier; il en doit être de même dans la datio m solutum. L’action primitive ne sera éteinte que si le créancier a été rendu propriétaire absolu de l’objet donné en paiement. S’il est évincé , il n’y aura pas eu dation en paiement libératoire : il pourra exercer l’action de l’obligation primitive. Ainsi s’explique l’opinion de Marcien et de Paul dans les lois 46 et 98 (D., De solut.). Au contraire, selon les Proculiens, la datio in solutum ne produisait pas les effets d’un paiement, n’agissait que exceptionis ope : que faisait donc le débiteur qui offrait au créancier de lui donner une chose en paiement? En réalité, il lui faisait une vente et l’action utilis ex empto était seule possible en cas d’éviction (i). C’est sous l’influence* de cette théorie que la const. 4, De evict., a pu dire : « hujusmodi contractus vicem venditionis obtinet , » et l’on conçoit qu’elle ait été adoptée par le jurisconsulte novateur par excellence, Ulpien, dans la loi 24 {De pign. act., Dig.).

Telle est la doctrine que nous croyons devoir admettre :

(1) Sic Demangeat, II, p. 42o, 42C.

répondons sommairement aux objections qui lui ont été adressées.

Tout d’abord, on fait remarquer que les textes invoqués dans la discussion sont d’une époque, où la division des jurisconsultes en Sabiniens et Proculiens n’existait plus. Soit; mais ce que signale le système que nous proposons, c’est bien moins une opposition systématique d’école, que des opinions personnelles différentes provoquées pa^j la manière dont les jurisconsultes envisageaient la datio in sohitum. La querelle des écoles n’existait plus; mais Ulpien pouvait bien penser que la datio in solutum équivalait à une vente, et qu’elle devait, comme telle, produire l’action empli; tandis que Paul pouvait bien aussi être d’avis qu’elle équivalait au paiement. Du reste, que Paul et Ulpien ne fussent pas tout à fait exempts de l’esprit d’opposition qui anima si longtemps les deux écoles, c’est ce dont on pourrait douter en examinant les solutions qu'ils donnent tous deux à propos de l’action præscriptis verbis (U.

Mais, ajoute-t-on, il est impossible que les Proculiens aient accordé l’action ex empto quand la chose primitivement due n’était pas de l’argent, eux qui exigeaient que le prix de la vente consistât en argent monnayé! La réponse est puisée dans Gaïus qui indique que , entre l’opinion des Sabiniens confondant la vente ‘et l’échange, et celle des Proculiens qui n’admettaient pour prix de vente qu’une somme d’argent, Cælius Sabinus avait fait prévaloir une doctrine éclectique, selon laquelle on devait considérer comme prix la cession d’une chose vénale, c’est-à-dire, qui, aux yeux du propriétaire ne valait plus

(1) M. Labbé, loco cilalo , p. 060, note i.

que de l’argent (*). Le créancier, qui accepte une chose à la place de la chose primitivement due, montre que dans son esprit, cette chose était une chose vénale, qu’il aurait sans doute vendue, s’il l’avait reçue, pour se procurer la chose qu’on lui donne en paiement ; l’opinion de Cælius doit donc faire décider ici, par analogie, qu’il y a bien véritablement vente.

On objecte enfin que, même avec la doctrine proculienne, la première obligation devrait subsister, puisqu’elle n’était éteinte que exceptionis ope; que par suite, rien ne s’opposait à ce que le créancier exerçât son ancienne action avec toutes ses garanties. L’obstacle devait, croyons-nous, résulter de l’exception tirée par le débiteur de la vente contenue dans la datio in solutiim. A la demande du créancier, le débiteur répondait par l’exception rei venditæ et traditæ , qui paralysait l’action résultant de l’obligation primitive : et le créancier ainsi écarté de' ce chef exerçait son recours par l’action ex empto. Reste donc à expliquer la persistance au Digeste des textes qui consacrent à la fois l’opinion sabinienne et l’opinion procuUenne. Il semblerait que , l’opinion des Sabiniens sur l’effet extinctif ipso jure de la datio in solutum ayant été admise, la conséquence naturelle eût été la disparition de la doctrine accordant l’action ex empto. Sans doute, telle eût été la logique. Mais les compilateurs de Justinien nous ont habitués, plus d’une fois, à voir dans leur recueil, des textes formellement contradictoires, et qui ne cadrent nullement avec des doctrines définitivement admises. Ainsi, pour en donner un exemple, ne voit-on pas des textes qui ne peuvent s’expliquer que par l’effet

(1) Const. 1, Cod , De rer. permut., 4. 64.

consomplif de la litis contestatio en matière de corréalité , figurer au Digeste, alors que Justinien a aboli cet effet consomptif. Il est donc probable que les compilateurs ont enlevé tous les textes consacrant l’opinion proculienne sur l’extinction exceptionis ope produite par la datio in solutum, sans réfléchir qu’ils laissaient subsister dans la loi 24 {De pign. act.) et dans la const, 4 (G., De evict.)^ une conséquence de la doctrine qu’ils proscrivaient.

Quoi qu’il en soit, un point certain c’est que l’action utilis ex empto a été conservée, et qu’il faut en tenir compte puisqu’elle figure dans le Digeste et dans le Code. Si logiquement elle devait disparaître, en fait elle a persisté, peut-être parce qu’elle était en harmonie avec un principe qui tendait peu à peu à se généraliser en droit romain : le principe qui faisait de la garantie la conséquence de tout acte à titre onéreux constituant une personne débitrice d’un corps certain.

Tout d’abord, comme on l’a vu , une cautio de evictione pouvait être expressément exigée, en cas de stipulation , et il est probable qu’il en était ainsi pour tous les autres contrats. Mais dans le cas où cette cautio n’avait pas été demandée lors du contrat, on décida, comme pour la vente, que la garantie serait sous-entendue, et que l’action empti pourrait être exercée au cas d'éviction. C’est ce que démontrent des textes nombreux pour l’échange (L. 1, § 1, Dig., De rer. permut., 19, 4), pour le partage (10, § 2, D., Com. divid., 16, 3), le louage (9 pr., et passim D., Locati, 19, 2), le gage (9 pr.. De pign. act., 13, 7), la transaction (33, C., De transact., 2, 4). Dans toutes ces hypothèses, on voit que l’obligation de garantie incombe au tradens , dans la mesure de l’intérêt -qu’avait l’acquéreur à ne pas être évincé. Seulement, il faut bien remar-

quer que, daus tous ces cas, la garantie n’est pas exercée, comme en cas de vente, par l’action empti, mais tantôt par l’action præscriptis verbis, pigneratitia , communi dividundo, etc..., selon les diverses opérations juridiques. Mais c’est bien toujours de la garantie qu’il s’agit, et l’action empti ou plutôt le résultat de l’action empti, en tant que procurant la garantie, se généralise ainsi et s’étend de la vente à toute transmission à titre onéreux.

C’est là un phénomène curieux à constater, que ce développement de la garantie en dehors de la vente : il procède de cette idée que , dans les contrats on doit tenir compte autant que possible des usages et de l’équité. Naturel dans les contrats de bonne foi, il s’étend même aux actes qui, sans participer au caractère honæ fidei, sont cependant d’origine coutumière, tels que la datio in solutum.