SECTION III

Effets respectifs des actions ex empto et ex stipulatu.

§ l®*". De l’action ex empto.

Le principe qui domine, c’est que l’acquéreur a droit à être indemnisé dans la mesure de l’intérêt qu’il avait à ce que l’éviction ne se produisît pas : « quanti interest rem evictam non esse. »

Supposons d’abord le cas d’éviction totale. L’acheteur, en premier lieu aura droit à la valeur de la chose au jour de l’éviction. Si cette chose a augmenté de valeur, ce sera tant mieux pour lui ; si elle a diminué , ce sera tant

pis; car la bonne foi ne lui permet pas de demander davantage. Tel est le principe : mais l’action empti est une action qui confère au juge les pouvoirs les plus larges; ainsi si le vendeur est de bonne foi, et que la chose ait augmenté de valeur dans des conditions imprévues et exceptionnelles, il ne condamnera à payer que l’augmentation de valeur qu’on a pu prévoir au moment du contrat. Telle était la règle à l’époque classique, et elle était une conséquence tout à fait normale du caractère de bonne foi de l’action : « Plane si in tantum pretium excedisse proponas ut non sit cogitatum a venditore de tantâ summâ... iniquum videtur in magnam quantitatem obligari venditorem. » Le Bas-Empire dénatura ces règles. Au lieu de laisser le juge absolument libre de modérer la condamnation, dans la mesure qui lui paraissait convenable, ce qui est te propre de l’action de bonne foi, il décida que Ton ne pourrait jamais être condamné qu’au double du prix (Const. unique. Code 7, 47). Cette décision, en opposition avec les principes de l’action de bonne foi , est évidemment une innovation de Justinien. Il suffît, pour s’en convaincre, de lire la prolixe constitution qu’il a donnée à ce sujet : quand il innove, l’empereur tient à ce que tout le monde le sache, et c’est bien ici le cas. Aussi est-il impossible de faire remonter, comme on l’a proposé, au jurisconsulte Africain la paternité d’une décision semblable. Il faut , croyons-nous, considérer la loi 44 (Dig. , 19, 1) comme une interpolation des compilateurs des F’andectes.

Dans la mesure que nous venons d’indiquer, l’acquéreur a le droit de se faire indemniser quand la chose a augmenté de valeur. Si elle a diminué de façon que le prix soit supérieur à la valeur actuelle, a-t-il le droit de

se faire rembourser le prix intégral. Celte question fort importante a été l’objet d’une vive controverse.

Quelle est la solution rationnelle? En droit romain, la vente de la chose d’autrui est valable, donc il ne peut pas être question de restituer le prix comme détenu sans cause; le prix est détenu sans cause seulement quand la vente est annulée ; mais , si elle subsiste , elle constitue une juste cause pour le vendeur de conserver son prix. Seulement , il doit indemniser l’acquéreur de la perte qu’il éprouve par le fait de l’éviction ; donc , c’est toujours la valeur de cette chose qui représente l’indemnité par lui due, et jamais le prix. La solution inverse est, au contraire, vraie en droit français, où la vente de la chose d’autrui est nulle; il ne peut plus être question d’indemniser l’acquéreur à raison de la dépossession de l’objet vendu, le prix doit être restitué, comme détenu sans cause, parce qu’il n’y a plus vente. En droit romain, au contraire, la vente étant valable, le vendeur devra à l’acquéreur une indemnité toujours uniforme , la plus haute valeur de la chose au jour de l’éviction. Cependant ce point a été nié, et parmi nos anciens auteurs, Pothier et Dumoulin soutenaient que si la chose avait diminué de valeur, on n’en devait pas moins le prix entier, comme détenu sans cause, et que l’on ne devait la valeur au jour de l’éviction qu’en cas d’augmentation (*). Dumoulin qui le premier avait soutenu ce système, invoquait en sa faveur l’équité ; le vendeur a eu un prix de tOO; la chose a diminué de valeur au moment de l’éviction et ne vaut plus que 50; donc il garderait injustement 50;

(1) Pothier, Vente, II® partie, chap. I, § 4 (éd Bugnet); Dumoulin, De eo quod interest, n®® 68 et suiv.

il doit, par suite, restituer le prix entier. Cela n’est pas exact. Dans le contrat de vente, le vendeur assure simplement à l’acquéreur qu’il aura la chose, à tout événement, et en courant la chance soit de l’augmentation, soit de la diminution. Or, on l’oblige bien à payer l’augmentation ; pour être équitable , il faut le faire bénéficier de la diminution. Cette idée d’un forfait entre les augmentations et les diminutions est l’idée qui préside au contrat d’assurances. Au surplus, on peut remarquer qu’à partir de la vente, les risques de la dépréciation sont à la charge de l’acheteur; pourquoi ne continueraitil pas à subir ce risque après l’éviction?

Quoi qu’il en soit, selon Dumoulin, l’indemnité due à l’acquéreur se décomposait en deux chefs : le premier {perpetuum) dû en tout cas , c’était la restitution du prix ; le second [casuale) variable, comprenait l’excédant de la valeur de la chose sur le prix ; et le prix devait touj ours être restitué comme détenu sans cause. Cette théorie n’est pas romaine, car le vendeur détient le prix, en vertu de l’obligation corrélative de fournir la possession paisible et durable , obligation qui subsiste , puisque l’acquéreur réclame garantie, précisément par l’action du contrat, l’action empti.

Les textes invoqués par Dumoulin et Pothier sont les suivants : En premier lieu, la loi 43 (D., De act. empti et vend., 19, 1) dit : « Empti judicium non pretium continet tantum , sed omne quod interest emptoris non evinci. » De là il résulterait que l’acquéreur doit, en tout cas pretium, et, si la chose a augmenté de valeur, non pretium tantum sed omne quod interest. En second lieu , la loi 70 (D., De evict., 21, 2) dit également : « Evictà re , ex empto actio non ad pretium duntaxat ricipiendum ,

sed ad id qiiod inter est competit. » Donc on aurait droit non-seulement au prix (on y a droit en tout cas), mais à la plus-value, le cas échéant.

Tels sont les deux textes fondamentaux sur lesquels s’étaye la théorie de Dumoulin et de Pothier. Il est facile de voir qu’ils ne fournissent pas un argument bien solide. Et tout d’abord, si l’on interprète, sans parti pris à l’avance, les phrases que nous venons de relater, on verra que l’opinion des jurisconsultes se ramène à ceci ; vous avez droit non-seulement au prix, mais au quod interest rem non evictam esse. Or, quand peut-il être question d’élever une prétention semblable, sinon quand la chose a augmenté de valeur. Donc il ne faut pas induire de ces textes cette distinction ; vous avez droit au prix en tout cas, et au quod interest, s’il y a eu augmentation. Mais il faut les lire ainsi ; le quod interest est supérieur au prix en cas d’augmentation. Pour que l’opinion de Pothier et de Dumoulin fût acceptable , il faudrait démontrer que les textes accordent formellement droit au prix tout entier en cas de diminution , et cela non-seulement les textes ne le démontrent pas , mais ils se prononcent formellement en sens contraire.

Ce sont d’abord les textes mêmes cités par Pothier et Dumoulin, si, au lieu de n’en tirer qu’une phrase, on les suit jusqu’au bout. La loi 70 précitée ajoute, en effet ; « Ergo et si minus esse eœpit, dàmnum emptori erit. » S’il y a diminution, l’acquéreur supporte le dommage, c’est-à-dire qu’il n’a droit qu’à la valeur devenue inférieure au prix : car, s’il avait droit au prix tout entier, non-seulement il n’y aurait pas damnum, mais avantage, puisque l’acquéreur aurait plus que s’il avait gardé la chose.

Il est vrai que Pothier et Dumoulin donnent du texte cette explication singulière : Quand le jurisconsulte , disent-ils, indique que l’acquéreur supporte Je damnum résultant de la diminution , il veut dire par là qu’il subira un dommage résultant de ce qu’il perd la plus-value que la chose n’a pas acquise et qu’elle aurait pu acquérir. 11 perd cette plus-value parce qu’il n’a droit qu’au prix; donc il subit un dommage.

C’est là, il faut l’avouer, l’explication la plus singulière qu’on puisse imaginer. Jamais les jurisconsultes ne disent qu’il y a damnum, quand on n’acquiert pas un bénéfice; il y a damnum quand on perd une chose qui sort du patrimoine, et non quand on manque d’acquérir. Le damnum emergens s’oppose, selon une terminologie bien connue, au lucrum cessans; le premier indiquant une perte véritable subie, une diminution de patrimoine; le second un simple gain manqué.

Quant à la loi 43 , elle vise manifestement un cas où il y a eu augmentation de valeur de la chose. C’est un esclave qu’on a acheté ignorant, et dont on a fait un lettré à grands frais. En cas d’éviction , dit Paul , vous pouvez réclamer non-seulement le prix, sed sumptus quos in erudiendum hominem fecisti. Où voit-on là qu’il soit question de restituer le prix en cas de diminution. La loi 45, au même titre 19, 4 , vient encore rendre cette explication plus évidente. On ne doit pas obliger, en cas d’augmentation , à restituer une valeur supérieure à celle que l’on a eue en vue en contractant (ce qui fait allusion au pouvoir du juge indiqué plus haut de restreindre la condamnation dans les limites de l’équité , quand la chose a subi des augmentations extraordinaires) et cela de même que « minuitur præstatio , si servus deterior apud

emptorem factus sit cum evincitur, » dit le jurisconsulte.

Les autres textes que Ton peut invoquer ne sont pas moins probants. La loi 66 {De evict., Dig.), qui est relative à la stipulatio duplæ , pose ce principe dont la généralité régit toute hypothèse : « Quod periit, damniim emptori, non venditori , attulit. » Et il s’agit ici d’une perte partielle, d’une détérioration. La loi 8 (D., 18, 4) prévoit le cas où une hérédité a été vendue. S’il y avait une hérédité , mais que l’acquéreur ne puisse l’obtenir, le vendeur est condamné à indemniser l’acquéreur, dans la mesure de la valeur de cette hérédité. S’il n’y avait pas d’hérédité du tout , on restitue le prix , et , si cette acquisition a été pour l’acquéreur la cause de quelques impenses, on les comprendra dans le quod interest (9, Dig., eod tit.). Enfin, la constitution 23 (Cod., De evict., 8, 43) dit ; « Notum est quanti tuâ inter est rem evictam non esse teneri {venditorem), non quantum pretii nominc dedisti. »

De tous ces textes, résulte cette idée conforme à la nature de la vente romaine, à savoir que l’acquéreur n’a droit qu’au dommage causé par l’éviction, dommage que fixe invariablement la valeur de la chose au jour de l’éviction, qu’elle soit supérieure ou inférieure au prix , peu importe. L’opinion de Pothier et Dumoulin, déjà battue en brèche par quelques auteurs de notre ancien droit (0, doit donc être considérée comme contraire à la fois à l’esprit et aux textes du droit romain (2).

(1) Domat, Vente, lib. I, tit. ii, sect. 10, n“ 1.^.

(2) Accarias, II, p. 446, note 1 ; Maynz, Droit romain, II, § 312, note 33; Bugnet sur Pothier, III, p. 32 à la note.

Si l’acquéreur a fait des impenses sur la chose vendue, il aura le droit de réclamer à son vendeur tout ce qu’il n’aura pu obtenir de celui qui l’évince, selon les règles de la revendication [Inst., § 30 , De rer. div., II , i ; lois 43, § 1; 45, § i, Dig., De act. empt., 19, 1). De cette façon, il était complètement indemne, car il était sûr d’obtenir, soit de l’un, soit de l’autre, le remboursement de ses impenses réglé selon les principes généraux.

De même, on doit, le cas échéant, tenir compte des fruits et des intérêts du prix (47, § 1 in fine, Dig., eod. fit.; 16, G., De evict., 8, 45).

Enfin, d’une manière générale, l’acquéreur obtient la valeur de toutes les acquisitions qu’il a faites, à l’occasion de la chose, et que l’éviction lui enlève, et généralement toutes les pertes dont elle a été la cause (Dig., 8, De evict., 21, 2).

Telles sont les règles qui régissent le cas où l’éviction était totale. Si elle était partielle, elle pouvait consister dans la perte d’une partie matérielle de la chose, ou dans l’obligation de supporter une charge réelle imposée au fonds, selon les explications données au chapitre II.

Dans ce dernier cas, il fallait encore appliquer le même principe : l’indemnité était calculée sur l’intérêt qu’aurait eu l’acheteur à ne pas supporter la charge. Enfin, la même règle s’applique aussi au cas où l’acquéreur était évincé d’un avantage ou d’un droit sur lequel il avait pu compter au moment de la vente (15, § 1, De evictionibiis).

Dans le cas où l’éviction partielle portait sur une partie matérielle de la chose, il fallait distinguer suivant qu’elle portait sur une fraction indivise ou divise de la chose vendue. Si elle portait sur une partie de la

chose, par exemple, le tiers, le quart, l’acquéreur avait droit à la quote-part de la valeur totale correspondant à l’importance de la partie évincée (1, Dig., De evict.). Si l’éviction portait sur une part divise et distincte, par exemple, une prairie, un champ faisant partie d’un domaine déterminé, en ce cas, le recours devait être calculé sur la valeur de cette portion considérée in abstracto, c’est-à-dire non pas sur la valeur qu’elle aurait par rapport à l’ensemble, mais sur la valeur qu’elle a en elle-même, comme objet distinct du tout (Dig., lois 1 et 64, De éviction. , 21, 2).

A quelle époque devait-on apprécier la valeur de la chose évincée? Il semble que la question soit même inutile, car il ressort de ce que nous avons dit plus haut qu’il fallait naturellement se placer au moment de l’éviction. Cependant la loi 13 (D., De evict.) donne pour base de cette appréciation la plus haute valeur de lu chose depuis la vente. On peut supposer que ce texte se réfère à l’action ex stipulatu, qui suit, comme on le verra, des règles différentes de celles de l’action empti; peut-être faut-il dire avec certains auteurs que ce texte est interpolé (0. Quoi qu’il en soit, la règle est certaine : la valeur de la chose est appréciée au jour de l’éviction.

Dans le cas où la chose vendue était une créance, nomen, le cédant ne garantissait pas la solvabilité du débiteur cédé ; mais il garantissait, sauf convention contraire, l’existence de la créance. Il fallait donc que le cédé fût réellement débiteur, et qu’il fût dû au cédant lui-même, et qu’aucune exception ne vînt paralyser la demande. Si ces conditions n’étaient pas remplies, le ces-

(1) Maynz , § 212, note 45.

sionnaire avait naturelJement droit à des dommages-intérêts : « Celsiis scribit non debitorem locupletem esse præstare [venditorem) sed debitorem esse , nisi aliud convenit. » (4, D., De hered. vel act. vend., 18, 4). Cependant si ]a créance a été vendue comme représentant une somme dé'erminée, les dommages n’excèdent pas cette somme (loi 5, ibid.).

Nous avons supposé jusqu’ici, que la vente avait été faite par celui qui se présentait investi d’un droit de propriété sur la chose. Mais nous avons vu plus haut que le créancier hypothécaire envoyé en possession, ou le gagiste, avaient aussi le droit de vendre. Supposons que la vente ait été effectuée par eux. Si le créancier gagiste avait vendu comme tel , et que l’éviction provînt d’un défaut de droit en sa personne, on a vu qu’il devait garantie. Il ne la devait pas, au contraire, si la cause de l’éviction procédait du fait du débiteur principal. Dans ce cas, l’acquéreur n’avait pas droit à la restitution du prix, et il avait même été décidé que s’il n’avait pas payé ce prix , il pouvait être tenu de le faire, une fois l’éviction consommée (11, § 16, De act. empt., D., 19, 1, et 68 pr., 21, 2). Cette décision peut surprendre au premier abord : elle se justifie cependant par cette idée que ; lorsque le créancier a vendu jure creditoris , il a montré par là à l’acquéreur la possibilité d’une éviction; or, cette éviction, il en est responsable quand elle émane d’un défaut de droit dans sa personne, mais non quand elle émane du fait d’autrui. En outre , l’acquéreur ne perdait pas entièrement ses droits. Il était mis aux lieu et place du créancier hypothécaire, au point de vue du recours que celui-ci pouvait exercer contre le débiteur constituant. En effet, le prix que pouvait garder ou exiger le créancier, il l’im-

patait sur sa créance et libérait d’autant l’acheteur. Il avait donc une action inutile qu’il pouvait céder sans aucune crainte, et sans dommage, puisqu’il était désintéressé ; c’était l’action contraria. Avant la

vente , ayant reçu un gage sur la chose d’autrui , ou mis en possession à raison de l’hypothèque, il pourrait intenter cette action pigneratitia contraria, afin d’obtenir réparation du préjudice causé (9 pr., D., 13, 7), préjudice calculé sur l’intérêt qu’il avait à ce que le constituant fût propriétaire. Mais il n’avait pu agir ainsi, et, par le fait de la vente et du paiement du prix , cette action lui devenait impossible. Il devait la céder à l’acquéreur qui obtenait cette cession à l’aide de l’action empli (38, D., 21, 2).

Il peut paraître étrange, au premier abord, que l’action du contrat de vente soit accordée contre une personne qui n’y a pas été partie : le créancier. Mais on peut répondre que le constituant, quand il a consenti le gage ou l’hypothèque, a entendu permettre au créancier de vendre à l’échéance, en cas de non paiement; qu’il l’a constitué /Jrocwm^or in rem suam, et, par suite, qu’il est représenté par ce créancier dans les actes par lui accomplis. La loi 38, qui consacre ce principe, est remarquable en ce sens qu’elle est la base logique et rationnelle de toute cession d’actions : « Cui non æquum videbitur, vel hoc saltem consequi emptorem , quod sinè dispendio creditoris futurum est. »

Cette solution fut admise d’abord pour le gage et l’hypothèque conventionnelle , et puis elle fut étendue au pignus jndiciale (74, § 1, D., 21, 2).

Cette action utile permettait à l’acquéreur de ramener à effet la garantie contre son vendeur. Mais donnaitelle tout ce que donne le recours en garantie ordinaire, G 6

c’est-à-dire tout le quanti interest rem non evictam esse? Non, et selon la loi 74, § 1, précitée, elle n’attribuait que le prix de vente avec les intérêts, déduction faite des fruits qui n’avaient pas dû être restitués au revendiquant. La question qui se pose ici est celle de savoir, si cette solution spéciale doit être appliquée à toute hypothèse où il y a éviction à la suite d’acquisition d’une chose engagée; en d’autres termes, si la loi 74 qui ne vise in terminis que la vente du pignus judiciale doit être étendue à la vente du pignus conventionale , ou s’il faut appliquer, dans ce dernier cas, les règles ordinaires? Sur ce point, il y a controverse.

D’après une opinion (i), il faut limiter la décision de la loi 74 au cas du pignus judiciale , et appliquer les règles ordinaires de l’action empti au cas de vente du pignus conventionale. Dans le premier cas, en effet, diton , l’aliénation a eu lieu en dehors de la volonté du débiteur, on ne peut donc le rendre indéfiniment responsable des suites d’un acte auquel il n’a pas participé; tout ce que l’on peut logiquement exiger, c’est qu’il n’en retire pas de bénéfice; il ne devra donc que le prix et les intérêts. Au contraire, lorsqu’il s’agissait de la vente du gage conventionnel, le débiteur qui ne payait pas sa dette a l’échéance était censé consentir à la vente de l’objet engagé, et, par suite, on pouvait le considérer comme vendeur, et lui imposer toutes les obligations résultant de la garantie.

Cette manière de voir ne nous paraît pas admissible. Quand le débiteur ne paie pas sa dette à l’échéance, il est censé consentir à la vente de l’objet engagé, abso-

(1) Labbé, Revue pratique, t. XIX, 1863, p. 287 et suiv.

lument comme il est censé se soumettre à la main-mise judiciaire, d’où résulte le pignus judiciale, quand il ne satisfait pas à ses obligations. En réalité, il ne consent pas plus dans un cas que dans l’autre : dans les deux cas, il ne réalise pas ce qu’il a promis : on l’exécute, mais il ne participe pas plus à la vente du gage conventionnel qu’à la vente du gage judiciaire , puisqu’il reste aussi étranger aux opérations du créancier qu’à celles des officiers de justice. La solution doit être la même dans les deux cas.

Pour soutenir l’opinion contraire , on invoque un argument d’analogie tiré de la loi 24 pr. (D., 13, 7, De pign. act.). Un créancier gagiste n’a pu trouver d’acquéreur, et, dans cette circonstance, il a demandé à l’empereur et obtenu de lui la faculté de conserver le gage comme propriétaire, et moyennant l’extinction de sa créance, jusqu’à concurrence de la valeur estimative du gage. Il est évincé ; peut-il recourir contre le débiteur par l’action pigneratitia contraria? Non, dit Ulpien, car le contrat de gage est dissous ; toutes les obligations qu’il comportait ont été accomplies par l’obtention de la propriété, mais on accordera une action utilis ex empto, comme en cas de datio in solutum [Vide plus haut, sect. Il, § 2), qui fera obtenir ou le montant de la dette primitive, ce qui sera, en général, suffisant pour désintéresser le créancier, ou bien la réparation de tout le dommage causé par l’éviction. Cette solution, dit-on, montre bien qu’en cas d’éviction du gage conventionnel, le créancier doit avoir tout le quod interest. Nous repousserons , quant à nous , cet argument d’analogie : de même que le créancier qui a obtenu de l’empereur la propriété de la chose, a droit à tout le quod inter est ,

de même l’acquéreur qui a acquis du créancier vendeur y a droit aussi., car, pas plus dans ce cas que dans l’autre, le débiteur n’a participé à la vente ; il y a analogie de situation.

Et tout d’abord , il ne faut nullement assimiler le cas où le créancier ayant obtenu de l’empereur impetratio domina selon les formalités du titre XXXIV, liv. 8 au Code, est ensuite évincé de l’objet sur lequel son gage avait été constitué, et celui où c’est ce créancier luimême qui vend à un tiers, lequel tiers est à son tour évincé. Dans ce second cas, le tiers n’a pas traité avec le débiteur lui même : il n’a connu que le créancier; on ne peut donc rendre le débiteur indéfiniment responsable, et voilà pourquoi la restriction admise eu égard au pignus judiciale nous paraît de tout point équitable , lorsqu’il s’agit de la vente du gage conventionnel. Mais, quand le créancier s’est lui-même payé en nature sur l’objet engagé, il y a une véritable datio in solutum acceptée et réclamée par le créancier gagiste. L’hypothèque ou le gage disparaît : « videtur finita esse jngnoris obligatio et a contractu recessum , » dit Ulpien. Il reste une datio in solutum. Or Ulpien, et c’est ce qui résulte de la loi même qui nous occupe, admet ici l’opinion que la datio in solutum ne donne naissance, en cas d’éviction du créancier qui l’a acceptée , qu’à l’action titilis ex empto. Or, si le créancier avait agi avant de se faire accorder le dominium par l’empereur, il aurait pu, nous l’avons vu, demander au débiteur par l’action pigneratitia contraria, tout le préjudice que lui a occasionné ce fait que le constituant n’était pas propriétaire. Or, si Ulpien admettait la théorie qui ne donne que l’action ex empto, en cas d’éviction de la chose donnée in solutum, il conciliait

cette idée avec la règle d’équité, qui doit être observee dans une action de bonne foi , et permettait d’obtenir par l’action ex empto tout ce qu’on aurait pu obtenir par l’action pigneratitia contraria : ut in quantitatem dehiti ci satisfiat , vel in quantum ejus intersit. Voilà la considération qui légitime l’étendue de l’action ex empto dans notre hypothèse. On se rend bien compte qu’elle ne se retrouve plus en cas de vente d’un gage conventionnel. Sans doute, l’acquéreur évincé pourra obtenir la cession de l’action pigneratitia contraria , mais la raison indique qu’elle ne saurait produire à son égard les effets que produira l’action ex empto , pour le créancier, dans le cas de la loi 24 précitée. Il n’y a nullement,, en ce qui le concerne, datio in solutum; il n’a pas contracté directement avec le débiteur, comme l’a fait le créancier hypothécaire, et la bonne foi qui légitimerait la garantie avec toutes ses conséquences n’astreint pas ici le débiteur, puisqu’il n’a pas vendu. Tout ce dont celui-ci doit être tenu , c’est de ne pas s’enrichir aux dépens de l’acquéreur, et il se conformera à cette règle en lui restituant le prix et les intérêts; encore une fois, le débiteur constituant opposera à l’acquéreur que la vente n’a pas été faite par lui, qu’il n’a donc pas à garantir, tandis que cette exception ne pourrait être opposée au créancier hypothécaire qui a directement traité avec le constituant. Que si l’on oppose maintenant ce principe que nous avons admis plus haut, dans une certaine mesure : à savoir, que le créancier agit comme le procurator du constituant, nous répondrons que, si cette idée est nécessaire pour faire admettre l’action ex empto , il ne faut pas la pousser dans des limites que la bonne foi réprouve : elle pourra sanctionner l’obligation de restituer le prix et les intérêts , parce que le débiteur

a été libéré dans cette mesure : mais ce serait dépasser le but que de lui faire produire tous les effets d’une garantie que le débiteur n’a jamais voulu endosser. Au surplus, si l’action ex empto , devait, dans ce cas, aboutir à la garantie complète, pourquoi ne produirait-elle pas le même effet , dans la vente du pignis judiciale où elle est également accordée. On dit, qu’en ce cas, le débiteur ne peut être réputé vendeur; nous croyons avoir démontré qu’il ne pouvait l’être davantage, dans le cas de vente du gage conventionnel.

Enfin, un dernier motif nous paraît pouvoir être invoqué, à l’appui de la thèse que nous défendons. Si le créancier n’est pas garant de l’éviction , et si même dans certains cas, il peut, comme on l’a vu, garder le prix et forcer l’acquéreur à le payer, c’est qu’il ne se livre pas à un acte de spéculation et qu’il subit une nécessité. Or, il est certain que cette considération s’applique d’une façon absolue au débiteur. A coup sûr, il ne spécule pas et subit une nécessité , aussi bien en cas de vente du gage conventionnel que du gage judiciaire. Si donc il doit restituer le prix, à la différence du créancier, c’est qu’il est libéré d’autant, tandis que le gagiste reçoit ce qui lui est dû; mais, à part cette différence, il faut les traiter d’une façon égale, car ils sont dans une situation identique.

§ 2. De l’action ex stipulatu.

Ici nous n’avons pas à étudier les nuances diverses que nous avons signalées en nous occupant de l’action ex empto. L’action ex stipulatu est de droit strict : elle donne droit en tout cas et exclusivement au double du prix ,

quand se trouvent réalisées les conditions nécessaires pour l’exercer. Nous n’avons donc pas à insister davantage, et nous devons nous borner à constater que le double stipulé pouvait être réclamé, le cas échéant, soit par l’action ex stipulatUy soit même par l’action enipti, quand la stipulation n’était pas intervenue, selon qu’il a été dit à la section première du présent chapitre : on prenait pour base , d’une part , le prix de vente , et de l’autre la chose telle qu’elle se comportait au moment du contrat, sans tenir compte des augmentations ou des diminutions qui avaient pu l’atteindre (64 pr. et §§ 1 et 2, Dig., De evict., 21, 2), Tel est le principe certain et incontestable : mais ici s’élève une question qui doit attirer notre attention. Supposons que l’éviction ait porté sur une part indivise de l’objet vendu : par exemple, 200 jugera sur 400 vendus ; faut-il dire , en ce cas , que la stipulation sera commise pour moitié, ou doit-on admettre que la stipulation ne sera commise que lorsque l’objet vendu sera évincé tout entier? Certains interprètes veulent que l’éviction soit totale : on doit, en effet, disent-ils, décider la question, selon les principes d’interprétation rigoureuse de la stipulation dont les termes visent l’éviction totale, et ne peuvent s’appliquer au cas où il n’y a éviction que d’une quote-part : pour qu’il en fût différemment, il faudrait une clause expresse insérée au contrat : « In stipulatione duplæ, cum homo venditur, partis adjectio necessaria est; quia non potest videri homo evictus, cum pars ejus evicta est, » dit la loi 50, § 2 (Dig., 21, 2). Nous estimons, quant à nous, que l’éviction d’une part indivise devait entraîner la commise de la stipulation , dans la mesure de la partie enlevée.

Au point de vue logique, le fait d’avoir stipulé le double

du prix pour réviction , implique, chez les parties, l’intention d’avoir stipulé la commise du double du quart, de la moitié du prix, quand l’éviction porte sur le quart, sur la moitié de la chose, et cette clause formelle que l’on réclame devient inutile, car elle est facilement insérée au contrat par l’intention des contractants : « eadem vis est iaciti atque expressi. » Les textes que l’on cite, et desquels on veut faire résulter que la stipulation ne serait pas commise en cas d’éviction partielle, ne sont pas probants; car ils concernent des parties hétérogènes, accessoires, telles que le part des esclaves, le produit des troupeaux, à raison desquels il est bien vrai de dire que leur éviction n’entraîne pas celle de l’objet principal [puta les lois 36, 42, i3, 44, Dig., De éviction., 21, 2). De même aussi, la loi 36, § 2, plus haut citée , n’a pas trait à notre hypothèse : car elle vise le cas d’éviction d’une chose indivisible dans l’intention des parties, quoique intellectuellement divisible. Si donc un tiers fait reconnaître son droit à la moitié de la propriété de l’esclave, il y aura là une éviction suffisante pour donner naissance à l’action empti, mais ce ne sera pas cette éviction nécessaire pour donner naissance à l’action ex stipulatu, qui ne se conçoit que lorsque la totalité de l’esclave est enlevée , parce qu’il forme un tout qu’ont visé les parties en faisant la stipulation. Au contraire, quand nous avons fait la stipulation duplæ, eu égard à 400 jugera, notre intention est de considérer, non pas le domaine in abstracto, comme un esclave, mais les diverses parcelles dont il se compose, de façon que si certaines sont enlevées, il paraisse tout naturel de déclarer la stipulation commise pour les parts enlevées. C’est ce dont on se rend parfaitement compte quand on lit la loi 64, Dig. {De éviction., 21, 2) qui, prévoyant l’hypothèse

où une part indivise du fonds vendu se trouve évincée, accorde formellement la stipulatio duplæ , dans la mesure de cette éviction. On a prétendu que l’éviction partielle avait été ici prévue lors de la stipulation; c’est là une supposition arbitraire, et qui est d’autant moins autorisée que lorsque Vadjectio partis a été stipulée , les jurisconsultes l’indiquent expressément , comme on a pu s’en convaincre par l’examen de la loi 56, § 2, précitée.

Cette comparaison des actions ex empto et ex stipulatu, de leurs caractères réciproques , et des effets qu’elles produisent , nous indique pourquoi elles ont subsisté toutes les deux, dans le droit romain, au lieu de se fondre ensemble. Il peut paraître singulier, au premier abord, de les voir se perpétuer, jusque dans la législation de Justinien, alors que par l’action ex stipulatu l’acquéreur obtenait le double de prix d’achat, et qu’il pouvait même exiger le double du prix sans stipulation. Il semble que l’action ex stipidatu ait dû être absorbée par l’action ex empto , selon le progrès constant du droit, qui tendait peu à peu à remplacer les actions de droit strict par des actions de bonne foi. Mais ici il se produit le même phénomène qu’on rencontre dans d’autres institutions juridiques, et qui fît, par exemple, subsister l’action résultant de la fidéjussion à côté de celle qui résultait du mandatum pecuniæ credendæ. Seulement il y a cette différence , que le mandatum pecuniæ credendæ fut introduit pour pallier les avantages qui résultaient du caractère strict de la fidéjussion, tandis qu’ici ce fut un contrat de droit strict, la stipulatio duplæ , qu’on imagina pour procurer des avantages supérieurs à ceux qui procuraient l’action de bonne foi. Quoi qu’il en soit , on maintint l’action ex stipulatu et l’action empti côte à côte, parce

que chacune d'elles répondait à des besoins distincts et respectifs qu’une seule n’aurait pu réaliser : l’action ex stipulatu procurait, en règle générale, un bénéfice supérieur à la valeur de la chose au jour de l’éviction, mais ne permettait d’apprécier ni les accessoires de la chose vendue, ni les intérêts, ni les fruits, ni les impenses : l’action empti, au contraire , faisait rentrer, dans l’indemnité due à l’acquéreur, tout l’intérêt qu’il avait , à ne pas être évincé, et se donnait à propos de toute vente, tandis que la première n’était usitée que dans les ventes d’objets de valeur. On comprend donc que les textes les mentionnent toutes deux : car toutes deux correspondaient à des situations et à des utilités différentes W.

(i) Maynz, II, p. I9o et suiv.