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la loi Aquilia. Est-ce à dire qu’ils vont rester impunis? Non certes; car, si la lévislation civile des Romains est immuable, il est une autre branche de leur droit qui croît parallèlement, qu'on pourrait appeler la législation coutumière romaine, et qui prend naissance dans les réponses dès Prudeñts et les édits des niagistrats; no tamment des préteurs.

Les lois, en effet, restant stationnaires malgré leurs imperfections, malgré les progrès des mœurs, des corrections, des extensions étaient absolument nécessaires. Alors se forme le droit honoraire, qui prend sa source priticipalement dans l'édit du préteur, rendu dès le débüt de chaque mägistrature, adjuvandi vel suppleñdi vel corrigendi juris civilis grätia prôpter utilitaterñn publican (1).

Pour bieñ comprenüre l’extetision que recut la loi Aquilia, il nous faut exdminet, aussi brièvement que possible, les procédés étnployés par le préteur: et pour cela, nous nous placerons sous le système formulaire.

Outre qu'il rend son édit, lé bréteur donne la formule, c’est-à-dire institue un juge et détermine quels seront ses pouvoirs.

Lorsque l’action est donnée, conformément aux

O5 L. Te FD: I, À

prévisions littérales d’un texte, on dit que cette action est directa. Nous avons vu quelles étaient les conditions nécessaires pour l’obtention de l’action legis Aquilie directa. Si une de ces conditions fait défaut, et si néanmoins la même action est donnée, ce ne sera plus par une exacte application de la règle, mais par un motif d'utilité pratique; c’est pour cela que cette action sera appelée w#hs.

L'action utile n'est qu’une copie de l’action directe dont elle emprunte et le nom et les règles. Cette action se présente tantôt sous la forme d’une action fictice, tantôt sous la forme d’une action in factum.

L'action fictice se caractérise par une supposition ou fiction exprimée dans la formule. Leur introduction est facile à expliquer : il a suffi au préteur d'introduire une fiction dans la demonstratio de la formule pour rentrer dans l'hypothèse prévue par l’action directe.

L'introduction des actions à factum a dû être plus longue ; car elles impliquent une innovation bien plus considérable. Voici quel fut vraisemblablement leur mode d'introduction : Il y avait à Rome deux préteurs : le préteur urbain, qui rendait la justice entre les citoyens; le préteur pérégrin, qui s’occupait des affairesdes étrangers. Quand un de ces derniers demandait justice, il

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est évident qu'il ne pouvait se prévaloir de droits réservés aux citoyens. Le préteur pérégrin devait donc seulement ordonner au juge de condamner sur simple constatation d’un fait. Or, les deux préteurs avaient même compétence et pouvait se remplacer l'un l’autre. Par suite, quand les citoyens s’adressèrent au préteur pérégrin, celuici leur donna des formules #x factum dont ils prirent ainsi l'habitude.

Ce qui favorisa l'extension de ces sortes d’actons, ce fut qu'on pouvait ainsi étendre le champ d'application d’une action sans recourir à une fiction. En outre, certaines actions ne pouvaient, à raison de leur caractère, être intentées par telle ou telle personne : ainsi un affranchi ne pouvait intenter contre son patron l’action de dépôt, parce qu'elle était infamante. Que fait le préteur ? Il lui donne une action 2» factum.

La formule de ces actions est concepta in factum, par opposition aux actions fictices dont la formule est, en principe, concepta in jus. La formule #2 factum sert : soit à créer des actions utiles, soit à créer des actions s’écartant de tous les types déjà connus : — action de conslituta pecunia, de dolo, — soit à permettre au préteur de donner une action ên factum comme voie subsidiaire dans des cas où il ne veut ou ne peut pas donner l’action de dolo. Cette dernière action est donnée lorsqu’un

préjudice a été causé à autrui par simple faute et que la réparation ne peut être obtenue par aucune voie de droit commun.

Il importe de ne pas confondre l’action wtis in factum et cette action in factum subsidiaire de l’action de dolo. Nous verrons plus loin quelles différences profondes les séparent.

Plusieurs textes mentionnent cette action #7 factum subsidiaire. Dans les Institutes, le $ 11, IV, 1, donne une action #1 factum contre celui qui a fait fuir les bœufs d’autrui, de telle sorte qu'un voleur s’en est emparé, si id per lasciviam etnon data opera ul furtum admitteretur factum est. La loi 7, $ 7, D. IV, 3, donne la même action contre celui qui, »sericordia ductus, a déhié Fesclave d'autrui et lui a permis de s'enfuir. Le texte le plus formel est da doi 14, pr. D., XIX, 5, qui indique bien d'utilité de cette action subsidiaire : elle suppose que quelqu'un a jeté à la mer les marchandises d'autrui pour sauver les sieunes, et décide qu’il n’est soumis à aucune action. Mais, s'il l'avait fait sans que les siennes fussent en péril, que faudrait-il décider ? La loi répond ainsi: 42 sine causa id fecisset, in factum : si dolo, de dolo tenetur. L'action in factum nous apparaît donc bien ici avec son caractère d’action subsidiaire de l’action de dolo.

C'est avec le même caractère que nous la

EE Eu retrouvons dans un texte de Proculus (1). Nous la retrouverons également plus loin aux Jastitutes de Justinien. Cela élant, voyons comment le préteur, muni de ces procédés extensifs, arrivera à puuir des faits qui ne rentrent pas dans l’action directe de la loi Aquilia.

Supposons d’abord un dommage causé corpori sed non corpore. Ainsi Numerus Negidius effraie par de grands cris les bœufs d’Auli Agerü, et ils tombent dans un précipice. Aulus Agerius mènera Numerum Negidium devant le préleur #n jus, et se fera délivrer la formule de la loi Aquilia ainsi conçue : JV. judex esto. — Quod Numerus Negidius Aulo Agerio injuria corpori sed non corpore fecit, quidquid eam où rem paret Numerum Negidium Aulo Agerio dare oportere, quanti ea res erit ex bona fide judex condemna; nisiparet, absolvito. Muni de cette formule, le demandeur va devant le juge. Celui-ci, après examen des faits, considérant qu'on ne se trouve pas dans un cas prévu par la loi Aquilia, renverra le défendeur absous.

Alors le préteur, se conformant à l'opinion publique qui réclame la répression du délit, pensant, d’ailleurs, qu'il est juste de faire rentrer dans la répression aquilienne un dommage qui n’en diffère que sur un point, — il ne suppose