A) L. 58.D. XLI

ra) =

pas le fait matériel du délinquant, — le préteur, disons-nous, donnera une action utile. Mais de quelle manière sera conçue la formule? Sera-ce une action wtls fictitia ou une action wélis on factum? La réponse:se trouve dans la loi 11, D. XIX, 5, où Pomponius nous dit qu'il y a des actions in factum que le préteur donne conformément à une loi qu’il veut étendre; et il ajoute : Quod facit in lege Aquilia, reddendo actiones in factum accommodatas legi Aquihe ; idque utilitas ejus legis exigit. Ce texte indique, d’une façon formelle, que l’action utile de la loi Aquilia est conçue #n factum. Voici, par suite, quelle sera la formule délivrée par le préteur: AN. judex esto.— Si parte Numerum Negidium damnum Aulo Agerio injuria corpori sed non corpore fecisse, quanti ea res erit ex bona fide judex condemna; nisi paret, absolvito.

Le juge se trouve ici en présence d'une action utile, c’est-à-dire d’une extension de la loi Aquilia. Par conséquent, la condamnation qu'il devra prononcer sera la même que celle qu'il prononcerait par l’action directe; et les effets de la condamnation — par exemple, en ce qui concerne la transmissibilité — seront les mêmes. On peut dire, en un mot, que cette action utile, n'étant qu’une copie, est soumise aux mêmes règles que l'original, l’action directe.

Supposons maintenant un damnum non corpori

sed corpore datum. Ainsi Numerus Negidius, misericordia ductus, détache lesclave d'Auli Agerii, et cet esclave s'enfuit. Aulus Agerius mènera devant le préteur le délinquant et réclamera une formule. On se trouve ici hors du texte de la loi; et il est impossible de se fonder sur l'esprit de la loi pour en étendre les dispositions : le mot rumpere, contenu dans le texte et sur lequel la plupart des jurisconsultes ont disserté, indique trop formellement qu'il faut de toute nécessité qu’un dommage matériel ait été subi. Se trouvant en dehors non seulement de la lettre, mais encore de l'esprit de la loi, que fera le préteur? Il appliquera l’idée qui est renfermée dans la loi 14 pr., D. XIX, 5, et qui pourrait se formuler ainsi : Toutes les fois qu'un dommage, causé sans droit, ne peut être réparé par aucune autre voie légale, le préteur accorde l’action de dolo, s'il ya dol; simon, une action x factum. Partant de là, comme le dommage que nous examinons n’est le résultat que d’une imprudence, le préteur donnera cette action #n factum, subsidiaire de l’action de dolo, dont nous avons parlé plus haut.

D’après ce que nous venons de dire, il existe une différence radicale, absolue, entre l’action w#lisin factum, qui frappe le damnum corpori sed non corpore datum, et l’action 2? factum, atteignant le

damnum non corpori sed corpore datuin. La pre-

+ mière n’est prétorienne que par sa naissance; pour tout le reste, elle emprunte les règles de laction directe de la loi Aquilia, sur qui elle a été calquée. La seconde, au contraire, a été créée de toutes pièces par le préteur. Comme le but poursuivi par ce magistrat a été de combler une lacune que Paction de dolo ne pouvait suffire, elle seule, à combler, c'est de cette dernière action qu'elle se rapproche : comme elle, elle s’applique à la totalité du préjudice ; comme elle, elle n'est ni perpétuelle, ni transmissible passivement. Sur un point important, notons une différence : l’action de dolo est infamante, tandis que l’action in factum subsidiaire ne l’est pas.

On voit maintenant quel intérêt 1l y a à distinguer l’action x factum utilis de l’action in factum subsidiaire. Avec celle-ci la condamnation ne dépasse jamais le préjudice. Par l’action utile de la loi Aquilia, la condamnation se détermine d’a près les règles que nous avons posées en étudiant l’action directe. C’est ce qu’un exemple fera mieux ressortir.

Ainsi, nous supposons, avec la loi 53, que quelqu'un a poussé sur un lieu étroit un bœuf appartenant à autrui, que ce bœuf est tombé dans un ravin et s’est tué. Nératius accorde au propriétaire une action ad exemplum legis Aauihæ. I] s'agit donc bien d’une action utile, et cela est

= Eù

conforme à ce que nous avons dit, puisque le dommage a été causé corpori sed non corpore.

Qu'obliendra le propriétaire ? Comme nous sommes ici dans une hypothèse semblable à celles que prévoit le premier chef de la loi Aquilia, le juge devra condamner le délinquant à la plus haute valeur atteinte par ce bœuf dans l’année précédente. Au cas où le bœuf, ayant valu 600 onze mois avant sa mort, ne vaudrait plus à ce jour que 200 par suite d’un accident, la condamnation se chiffrerait néanmoins par 600.

Mais si le dommage avait été causé non corpori, si, par exemple, au lieu de pousser l’animal dans un précipice, j'avais par négligence laissé ouverte la barrière du pré où 1l était enfermé et qu'ilse fût sauvé, je serais soumis seulement à l’action x factum, subsidiaire de l’action de dolo, qui m'obligerait à dédommager le propriétaire, c'est-à-dire que la condamnation s’élèverait à 200 et non à 600. Enfin, si j'avais agi ainsi, non par négligence, mais par dol, c’est l’action de dolo qui appartiendrait au propriétaire lésé.

L'intérêt de notre distinction se retrouve encore pour l'application de la règle : ë duplum "crescit adversus inficiantem. Nul doute que cette règle ne s'applique à l’action utile, tandis qu'elle nous semble inapplhicable à l’action 22 factum : c'est

+ une véritable pénalité, on ne peut l’étendre hors des hypothèses prévues.

La théorie que nous venons d’exposer trouve sa justification dans les différents textes qui l’accompagnent, dans l'historique des modes d’innovation des préteurs. Elle trouve aussi et surtout son fondement dans le $ 16 des Institutes, où Justinien distingue d’une façon formelle le dommage causé corpori sed non corpore et le damnum non corpori sed corpore dutum. Analysons ce texte.

Dans le premier alinéa, Justinien indique d’abord que l’action directe de la loi Aquilia est accordée, si quis præcipue corpore suo damnum dederil ; 1 ajoute : /n eum qui alio modo damnum dederit, utiles actiones dari solent. Puis viennent les exemples qui tous supposent un damnum causé corpori sed non corpore : 11 s’agit, entre autres, de quelqu'un qui a persuadé à l’esclave d'autrui de monter à un arbre ou de descendre dans un puits; ce faisant, l’esclave s’est tué ou blessé; une action utile est donnée contre l’instigateur de cette malencontreuse action.

Le second alinéa s’occupe du dommage causé non corpori, et Justinien s'exprime ainsi : Cum non sufficit neque directa neque utilis Aquilia, pla-* cuit eum qué obnoxius fuerit, in factum actione teneri.

Nous avons tenu à analyser soigneusement ce S 16, parce qu'il est d’une importance capitale dans le débat qui va s'élever.

En effet, la doctrine que nous venons d’exposer a été combattue par un grand nombre d’interprètes du droit romain. D’après eux, l’action in factum, dont parle le second alinéa du $ 16, ne serait pas autre chose que l’action utile de la loi Aquilia, et ils assimilent le dommage causé non corpori au dommage qui a lieu non corpore. Comment pareille controverse a-t-elle pu s'élever en présence du texte si catégorique des Institutes traitant du damnum non corpori datum ? Justinien dit, en effet, et nous traduisons littéralement : Comme l’action utile ne suffit pas, pas plus que l’action directe, il a paru nécessaire de donner une action #r factum contre l’auteur du dommage.

A cette distinction si précise, à cette antithèse si nette, qu'oppose-t-on? Aux Institutes on oppose le Digeste, et l’on fait remarquer que, dans nombre de cas où, d’après la doctrine de Justinien, on devrait donner une action utile, les textes du Digeste accordent une action #x factum. De là à conclure que les expressions : action utile, action in factum sont synonymes, il n’y a qu'un pas, et nos adversaires le franchissent.

Examinons donc la portée de leur objection. Il

est vrai que le Digeste renferme de nombreux textes parlant d'action ## factum, là où, selon nous, il s’agit d’une action wtilis. Nous citerons : la loi 7,88 3 et6; — laloi 9, pr. et $S 2,3; —la loi 411,85, supposant qu'on a coupé la corde re-tenant le navire et qu'il a sombré; — la loi 49, pr.; — la loi 53, textes que nous avons pour la plupart analysés. Tous traitent d’un damnum corport nec corpore datum, et donnent une action à factum. Et là-dessus nos adversaires de conclure que ces textes suffisent pour renverser la distinction si bien établie pourtant au $ 16 des Institutes.

Pour leur répondre, qu’il nous suffise de rappeler que l’action utile de la loi Aquilia est rédigée in factum, ainsi que nous l'avons démontré plus haut à l’aide d'un texte de Pomponius (1). D'où il résulte que la confusion entre l’action utile et l’action #x factum n’est qu’apparente : rien ne prouve qu'en parlant d'action à factum les textes n'aient pas entendu parler de l’action ubilis in factum. On peut alors leur reprocher un manque de précision, mais non pas une inexactitude. Par conséquent, ces textes qu’on voulait retourner contre nous s'évanouissent, car on les ramène