LES DEUX POUVOIRS

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Le principe de la séparation des pouvoirs, entendu /ato sensu, peut se subdiviser en deux parties. Dans une première partie, nous examinerons rapidement quelles sont les règles qui président à la séparation des deux grands pouvoirs publics : législatif et exécutif; puis nous verrons, dans une seconde partie, quelles sont celles qui président à la séparation des autorités administrative et judiciaire.

C’est à tort, ce nous semble, que quelques publicistes ont considéré l'autorité judiciaire comme un troisième pouvoir principal, étranger, et, en quelque sorte, supérieur au pouvoir exécutif. Pour nous, et cela dérive de la nature des choses, ce n’est qu'une des deux branches du pouvoir exécutif, car les fonctions judiciaires se réduisent

« — 140 — à appliquer la loi à certains ordres de faits, ou, en d’autres termes, à concourir à son exécution. Or, dire que toute exécution de la loi rentre dans les attributions de la puissance exécutive, c'est presque une naïveté, tant cela est évident.

Mais si la justice est une des branches du pouvoir exécutif, c’est une branche autonome et qui doit être indépendante. Donc, si le pouvoir exécutif a le droit de nommer les juges, 1l doit, dans l'intérêt des justiciables, leur garantir l’indépendance par l'inamovibilité, du moins en ce qui concerne les tribunaux de l’ordre judiciaire. Nous aurons à revenir plus loin sur cette question et à étudier particulièrement la justice adnunistrative.

Est-ce à dire que nous tendions à rabaisser le pouvoir judiciaire ? Non, certes, et nous croyons, avec Rossi, qu’il est, « au bout du compte, la clef de voûte de l'édifice social », car l’objet essentiel de l'Etat est la distribution de la justice. Ce que nous soutenons, c’est que le pouvoir judiclaire ne forme pas un pouvoir absolument distinct du pouvoir exécutif, mais que, dans l'intérêt même de la justice, le représentant du pouvoir exécutif doit déléguer son jus dicendi à des magistrats amovibles dans l’ordre administratif, inamovibles dans l’ordre judiciaire.

C'est cette idée de l'indépendance nécessaire de

l'autorité judiciaire qui a conduit un certain nombre de publicistes à faire de cette autorité un troisième pouvoir. Selon nous, cette indépendance a une autre base : elle est nécessaire pour garantir la bonne administration de la justice; étant nécessaire, elle doit être assurée par l’inamovibilité.

Et il ne faudrait pas croire que cette controverse est dépourvue de tout intérêt pratique. Elle joue un grand rôle dans la solution de ces deux questions : doit-il y avoir une justice administraüve? Les juges doivent-ils être nommés par le pouvoir exécutif? Du moment où nous admettons que le pouvoir de juger résulte d’une délégation du pouvoir exécutif, notre solution sera affirmative sur ces deux points ; tandis que nos adversaires doivent, s'ils sont logiques, soutenir l’opinion contraire, c’est-à-dire la suppression de la justice administrative et l'élection des magistrats.

Un certain nombre d'écrivains sont partisans de la théorie des trois pouvoirs (1); mais leur accord cesse quand il s’agit de les déterminer, Si Kant reconnaît l'exécutif, le législatif et le judiciaire, il n’en est pas de même de Montlosier, ni de Disraëli, pour quiles trois pouvoirs sont : le roi, la

(1) Nous laissons de côté d’autres théoriciens qui, comme B. Constant et Pinheiro Ferreira, admettent cinq pouvoirs.

Chambre des pairs, la Chambre des propriétaires. De son côté, M. Vacherot (1) distingue trois pouvoirs: législatif, exécutif, administratif, et fait rentrer l’autorité judiciaire dans le pouvoir administratif.

Mais l'écrivain à l'autorité duquel nos adversaires font le plus souvent appel est, sans contredit, Montesquieu. Il est vrai que l’auteur de l'Esprit des lois à fait de l'autorité judiciaire un troisième pouvoir; et cela parce qu'il était surtout préoccupé par cette idée, que la puissance de juger devait être séparée de la puissance exécutive. Toutefois, il ne nous serait pas difficile d’éta: blir notre théorie à l’aide de Montesquieu lui-même. Que lisons-nous, en effet, dès le début du chapitre VI? « Il y a dans chaque État trois sortes de pouvoirs : la puissance législative, la puissance exécutive des choses qui dépendent du droit des gens, et la puissance exécutive de celles qui dépendent du droit civil. » Dans ce passage, Montesquieu ne reconnaît-il pas, au moins implicitement, que, en réalité, il n’y a que deux pouvoirs : le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif, qui, lui-même, se subdivise en deux branches?

Si nous insistons sur l'opinion de Montesquieu, c'est que sur ce point, au moins, il a exercé une

(1) Vacherot, la Démocratie, p. 340.

influence prépondérante sur les délibérations de la Constituante, relatives à l’organisation judiciaire. Rœderer, réclamant l'élection des juges, semparait de l’opinion de Montesquieu (1), et argumentait ainsi : Du moment que le pouvoir judiciaire forme un troisième pouvoir, il doit puiser ses droits à la source de tout pouvoir, c'està-dire dans le suffrage populaire. Assurément, si les prémisses de Rœderer étaient justes, sa conclusion était irréfutable.

Malouet et Cazalès combattirent l'opinion de Montesquieu. Ce dernier s’exprimait ainsi (2) : « Le pouvoir judiciaire, quoi qu’en aient dit quelques publicistes, n’est qu’une simple fonction, puisqu'il consiste dans l'application pure et simple de la loi: il fait donc partie du pouvoir exécutif. Un philosophe qui n’est pas suspect à cette assemblée, le citoyen de Genève, a dit : « Les rois sont les juges des peuples ; quand ils ne veulent pas exercer la justice, ils la confient. »

Malgré ces efforts, l’asscmblée, à une faible majorité, se rangea à l'opinion de Rœderer. Et l'on put voir, chose remarquable, Montesquieu fournir des armes à la gauche de la Constituante pour

(1) Il est intéressant de voir quelle était alors sur Montesquieu l'opinion d'hommes cependantmodérés, comme Rœderer; il s’exprimait ainsi : « Cet écrivain, dont on a coutume d’opposer les doctrines aux doctrines populaires. »

(2) Moniteur universel, séance du 5 mai 1790.

vaincre le côté droit de cette assemblée combattant ce jour-là pour les doctrines de Jean-Jacques Rousseau.

En dernier lieu, nous devons examiner une autre opinion sur le nombre des pouvoirs : on soutient qu’il n'y a qu'un pouvoir, parce que la souveraineté est nécessairement une. Parmi les écrivains qui ont défendu ce système, nous citerons Bentham, de Bonald, Destutt de Tracy. Ce dernier, dans son commentaire sur l'Esprit des lois, écrit : « Il n’y a en droit qu'une puissance, la volonté nationale; et en fait 1l n’y en a pas d'autre que l’homme ou le corps chargé des fonctions exécutives, lequel, disposant nécessaire ment de l’armée et des troupes, a en main toute la force physique. »

L'erreur commise par ces auteurs, dont le système aboutirait au despotisme, consiste dans la confusion du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués. Oui, le pouvoir constituant est un : c'est la souveraineté nationale; mais comme le gouvernement direct est impossible et pourrait ètre dangereux, le peuple a dû choisir des représentants à qui il a délégué une partie de sa souveraineté : ce sont les pouvoirs constitués.

Il est essentiel, dans l'intérêt de tous, que les pouvoirs publics soient divisés entre plusieurs dépositaires mettant réciproquement obstacle à

tout empiétement : « car l'amour du pouvoir et le penchant à en abuser sont naturels au cœur de l’homme. Il n'est pas moins nécessaire de contenir les pouvoirs que de les instituer (1). »