CAPOTE

AU et

ET

Julia une disposilion qui lui est étrangère. Il est cer-

tain en effet que cet empereur connaissait fort mal le texte même de la loi Julia, puisque, d’après lui, elle aurait formellement tranché un débat qu'agitaient

encore les contemporains de Gaius, le point de savoir

s'il fallait appliquer celte loi aux fonds provinciaux (Gaius If, $ 63).

Quand on se trompe sur un point, rien ne garantit qu'on ne commet point une erreur sur un autre, et tel esl, très probablement, le cas pour notre question. Une première raison de le penser se tire de ce fait, sinon absolument prouvé, du moins presque certain, qu’à l’époque où fut rendue la loi Julia, hypothèque était encore inusilée en Italie. Loin d’en être arrivés à la nolion toute spiritualiste de l’hypothèque,les Romains ne connaissaient peut-être pas encore le pignus proprement dit, contrat par lequel le créancier est mis en possession d'un objetqu’il pourra vendre pour se payer de sa créance sur le prix. Ils en étaient à recourir, toutes les fois qu’un créancier se refusait à faire confiance à la solvabilité de son débiteur, à l’aliénation contracta fiducia ; une mancipalio ou une in jure cessio lranférait la propriété du débiteur au créancier, et celui-ci, par un pacte de /iducie prenait l'engagement de retransférer celte propriélé une fois qu'il aurait élé payé. Ce moyen primitif d'établir une garantie réelle au profit d’un créancier, était encore en usage au lemps de Gains el même de l'aul(Gaius I, $ 59, 60 et 220 in fine Paul Sent. Liv. Il, tit. XHT, $ 4-8) et ce dernier jurisconsulte nous donne même,

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au sujet deseffets de cette alinatio contracta fiducia, ES

des détails qui donnent à penser que celle-ci était

fréquemment employée de son temps.

A côté de cet argument négatif, nous en avons un

autre, positif celui-là, tiré des /nstitules de Gaius (IL, $ 63) et des Sentences de Paul (liv. I, tit. XXI. B. 2.). Tous deux font allusion à la loi Julia et la représentent comme ayant seulementinterdit au mari d’aliéner le fonds dotal invila uxore. Les rédacteurs des Znslitutes ont reproduit le premier de ces textes en y ajoutant la prohibition relative à l’hypothèque.

La preuve serait done complète, si un texte de Gaius (1.4. de fundo dotali), n’était venu ajouter à l'obscurité naturelle de cette question. I nous apprend que la loi Julia a défendu au mari d'hypothéquer ou d’aliéner le fonds dotal (obligare aut alienare). Nous venons de traduire le mot obligare par hypothéquer :

c'est en effet le sens le plus naturel, puisque ce mot

désigne l'affectation d’une chose à un créancier, de sorte que celui-ci ait à l'échéance le droit de la vendre pour se payer sur le prix; Justinien prend comme exactement synonymes l’hypotheca el l’obligatio fundi dotalis.

Pour expliquer ce texte, un premier système le récuse purement et sn ee soutenant que Gaius avait écrit : ne 1d marilo liceat alienare invila muliere, et que les commissaires de Justinien, pour le mettre d'accord avec la 1. unic. de reiux. act., ont supprimé les mols invita muliere, pour les remplacer par ceux-ci : aut obtigare. Cette explication a deux

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grands mérites : elle est simple et nullement invrai-

semblable ; en outre, aucune preuve directe ne pourra la convaincre de fausseté.

Un second système, distinguant ici l'obligatio du

ss pignus et de l’hypotheca, y voit une affectation au

profit de l’Etat. Cette opinion, soutenue par Bachofen,

manque de logique, car si on comprend que la loi

interdise au mari l’aliénation de tel immeuble déter-

miné, comment peut-elle en même temps interdire

une affectation qui n’est point le résultat direct de sa volonté et qui frappe en bloc tous ses biens : autant vaudrait défendre au mari de se porter jamais débiteur envers l’État.

— Une troisième opinion estime que le mot obli-

gare, bien que placé en première ligne, se référerait à l’idée générale contenue dans alienare. Il s’appliquerait précisément à l’aliénation con-

tracta fiducia, car la loi Julia prohibait à la fois

les aliénations définitives et les aliénations fiduciaires qui n'ont qu'un caractère provisoire. Ce sont ces dernières que désignerait le mot obligare.

De ces trois explications, nous préférerions peutêtre la première, car, après tout, il est fort douteux que Gaius ait employé une formule qui, de son temps du moins, contenait une hérésie juridique, puisque Justinien lui-même atteste qu’à l'époque classique, l’aliénation et l’hypothèque du fonds dotal n’élaient pas soumises aux mêmes règles. Quel qu'ait été le contexte, il est à peu près impossible que l’expression de Gaius ait élé complètement justifiée,

Que résulte-t-il donc de lout cela ? cette constatation que nous n'avons aucun texte de l’époque classique faisant allusion à hypothèque du fonds dotal consentie parle mari. Il nes’ensuit pas pour cela qu'il ait pu, à cette époque, hypothéquer librement le fonds dotal, ou du moins que le consentement de la femme l'ait autorisé à le faire. Les deux textes de Justinien déjà cités suffisent à attester le contraire et la justification que nous allons donner decette assertion devrait à elle seule nous conduire à découvrir le principe affirmé par cet empereur, si son témoignage nous eût fait complètement défaut.

On se rappelle que la loi Julia défendait au mari d’aliéner seul le fonds dotal et que les édits d’Auguste et de Claude, complétés plus tard par leS.C. Velleïen, défendirent à la femme d’intercéder pour son mari. Or, si on veut combiner ensemble les principes posés par ces différents actes législatifs, on est conduit à déclarer impossible l’hypothèque du fonds dotal.

Le mari ne peut hypothéquer seul le fonds dotal, car l’hypothèque conduit à l’aliénation et on ne peut faire indirectement ce qu’on ne peut faire directement; en outre, et ceci est plus topique, la constituüon d’une hypothèque est elle-même une aliénation. Que l’on admelte ou que l’on rejette l’opinion qui voit dans l’hypothèque un démembrement de la propriété, cela importe peu, ce qui est certain, c’est que l’hypothèque est un droit réel et que la défense d’aliéner un bien, emporte la défense de conslilner sur ce bien des droits réels au profit d’un tiers. C’est bien ainsi que