CHAPITRE PREMIER

Consentement de la femme

Avant la loi de 1855, c’est-à-dire sous l'empire du Code civil, la doctrine et la jurisprudence admettaient que la femme pouvait renoncer, en une forme quelconque. à son hypothèque légale, en faveur de l’acquéreur d’un immeuble de son mari. Il n’y eut pas même, sur ce point, les tiraillements et les doutes qui se manifestèrent au sujet des renonciations consenties en faveur d’un créancier. Personne ne soutint que les articles 2140 et 2144 s’opposaient à cette pratique, car ces articles ne prévoient que la restriction à l’hypothèque légale, intervenanten faveur du mari, et il s'agissait ici d’une subrogation en faveur de l'acquéreur. Sans doute le mari profile bien indirectement des avantages concédés à son acheteur, mais celui ci a un intérêt distinct; lorsqu'il demande à la femme de renoncer à son hypothèque, il agit pour lui-même etil retirera personnellement les principaux avantages de cette renonciation qu’il sollicite ; dès

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; — 15 — # lors on ne pouvait hésiter à souslraire l’opération aux 3 formalités de l’article 2144 C. C.

La jurisprudence admettait, avec raison, qu'aucune forme n'était imposée à la manifestation du consen- 2 tement de la femme et qu’il importait peu que cette 4 renonciation intervint dans un acte authentique ou É dans unécrit sous seing privé, qu'elle fût expresse ou tacite : « attendu en droit, affirmait la Cour de Cassation par son arrêt du 24 janvier 1838, que la faculté, qui appartient incontestablement à tout créancier de subroger un tiers dans les droits qu'il peut exercer contre son débiteur, n’est sous le ré- | gime de communauté, interdite à la femme, quant 4 à son hypothèque légale, par aucune disposition de loi: que cette subrogation donne au subrogé, le

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; droit de se présenter dans l'instance d'ordre et de È distribution du prix des biens du mari, pour y exer- : cer les actions de sa cédante ; que du reste l'existence 1 et la validité de ces cessions ou subrogations dépen- | dent toujours d’une vérification de faits et de conventions dont les Cours royales sont souverainement s appréciatrices, parce que les formes n’en sont spécialement déterminées par aucune loi » (1)

La renonciation de la femme à son hypothèque légale résultait donc aussi bien d’un engagement solidaire contracté par elle, lorsqu'elle se déclarait covenderesse, que de sa simple signature à l’acle de vente ou de donation, ou, en cas d'inscription

(1) Sie. Metz 43 juillet 1820 ; Lyon 28 goût 1857. $S. 57, 2, 671.

préalable de son hypothèque, de la ule à qu elle donnait avec désistement de son droit.

« Le débiteur, disait Pothier, n'ayant pas bee du consentement de son créancier, pour aliéner ses héritages, avec la charge des hypothèques, le consentement du créancier ne peut paraître requis ct donné pour une autre fin RE pour remetlre son hypothèque. »

Certains auteurs, ilest vrai, avaient soulenu que le Code interdisait la renonciation facile à un droit d'hypothèque. [ls s’appuyaient sur l’art. 621 C. civ. qui décide que l’usufruitier qui consent à l’aliénation de la chose sur laquelle sôn droit est établi, le conserve néanmoins, s’il n’a formellement déclaré y renoncer. Le décret du 9 avril 1852 sembla plus tard favoriser cette thèse, car malgré les graves alteintes qu’il portait aux garanties de la femme, il n'admettait point pourtant les renoncialions taciles.

Malgré ces arguments, la validité des renoncrations tacites au droit d'hypothèque prévalut et il ne pouvait en être autrement, car cette solution est seule conforme au principe de la liberté des conventions et le législateur de 1804 n’avait pas reproduit l'art. 10 de la loi de messidor an II, qui proscrivail les renonciations tacites. L'art. 621 C. civ. ne fournissait qu'un argument assez faible, car la renonciation à l’usufruit se traduit en une véritable donali n et les Jibéralilés ne s2 présument pas. Quant à ladécision du décret du 9 avril 1852;elle se légitimait d'une part par le désir de protéger la

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