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point, la discussion, qui s’est produite au Sénat, n'a pas élé exempte de He confusion.

Quoi qu'il en soit, l'intérêt de protection de la femme l’a emporté et on a pensé que la présence du notaire était ulile pour avertir la femme de la gravilé du consentément qu'elle donne, alors que son mari, désireux de retarder le plus possible une échéance fatale, a peut-être mis tout son soin à lui dissimuler cette importance. Cependant il convenait peut-être de se souvenir qu'il ne faut protéger qu'avec réserve les incapables et qu’une protection excessive est plus funeste qu'utile ; il y a longtemps qu’on a dit, au sujet des mineurs, que la loi les ruinait à force de les protéger.

Il faut d'ailleurs reconnaître que l'opinion qui a élé consacrée a au moins un mérile, celui d’être logique; tout le monde semblait d'accord pour décider que la renonciation devrait être authentique lorsqu'elle était contenue dans un acte distinct ; dans ces conditions ne valait-il pas mieux exiger dans tous les cas la garantie de l’authenticité, plutôt que s'attacher à une distinction empirique, alors que la situation juridique de la femme restait EU ment la même.

Quant à l’objection de ceux qui arguaient de l’impossibilité où se trouvait le législateur de sou mettre loutes les ventes immobilières à ce surcroît de formalités, M. Trarieux répondit: « Nous n’empêchons nullement les ventes de se produire, sous la forme d’un acte sous seing privé ; mais si

Le dtétes: Saad PENÇD TE Aire

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nous nous trouvons en présence d'un ccontrat qui contient deux choses: une vente et une renoncialion à l’hypothèque légale, nous disons qu’à chacune de ces choses la loi est en droit d'imposer des formes d'actes différents. Nous ne restreignons ainsi ni le droit de la femme, ni celui du mari.Nous nous bornons à réserver pour chaque malière ses règles dislincles » (1).

I est fort probable que la loi de 1839 aura pôur effet de rendre les renonciations par acle distinct beaucoup plus fréquentes qu’autrefois ; on fera la vente par acte sous signatures privées et seule la

renoncialion de la femme à son hypothèque légale

sera contenue dans l'acte authentique. Cette pralique , pour compliquée qu'elle soit à raison des deux acles qu'elle entraîne, serait pourtant, nous le croyons, avantageuse dans bien des circonstances, surlout si l’on se rappelle le nombre considérable de ventes immobilières de peu d'importance; pour celles-ci, la raison d'économie primera loutes les autres. | Remarquons d’ailleurs que la loi a employé les expressions d’acle authentique: sans douteles notaires sont les officiers publics tout désignés pour donner l'authenticité aux actes par lesquels la femme déclarera renoncer à son hypothèque, mais ilne nous paraît pas douteux qu'une telle renoncialion reçue par un juge de paix, assislé de son greffier, el siégeant

(1) Journal Officiel du 29 oct. 1*88, p. 1303.

ET in

même comme magistrat conciliateur, satisferait pleinement aux exigeances de la nouvelle législation.

Nous déciderions de même qu’un acte sous seing privé, déposé chez un notaire, du consentement des parties, et mis par lui au rang de ses minutes, pourrait efficacement contenir la renonciation de la femme, car la doctrine et la jurisprudence s’accordent pour reconnaître qu'un acle sous signatures privées, ainsi déposé, acquiert l’authenticité de l'acte public et peut comme lel renfermer la constitution d’une hypothèque (1). Or notre matière présente avec ce cas une analogie évidente. Il suffirait même que le dépôt eût été effectué par le débiteur, c'est-à-dire, par la femme autorisée de son mari, à plus forte raison, serait-il régulier, siles parties avaient, soit dans l’acte même, soit dans un acte séparé, donné mandat à l’une d’entre elles ou à un liers de l’effectuer aux mains du notaire.

La loi de 1889 ne manquera pas, très probablement, de donner un regain de nouveauté à une question fort ancienne et loujours discutée, celle de savoir si les actes contractuels passés en la forme administrative doivent être considérés comme des actes authentiques.

I est certain que le ministre, le préfet et le maire ont, chacun dans leur sphère, compétence pour

(1) Cass. 1 juill, 1815, 15 fév. 1832, S. 32. 1, 790 ; Caen 22 juin 1824; Locré, t. XVI, p. 254 ; Troplong. Priv. et Hyp., t. II, n. 506 ; Pont. n, 661. Aubry et Rau, t. I, p. 273; Laiombière, sur Part. 14317, n. 40. Contra Delvincourt. S

donner l'authenticité aux décisions, aux arrêtés, aux ordonnances qui émanent de leur autorilé : mais on se demande s'ils peuvent mettre ce privilège au service des intérêts privés de l'Etat, du département et de la commune qu’ils administrent.Ceux-ci en effet ne sont point seulement chargés de la gestion des intérêts publics qu'ils représentent ; ils constituent en même temps des personnes morales avec leur patrimoine et leurs droits individuels. À ce double litre, ils passent des contrats, des marchés, font des achats ou des ventes, des locations et des emprunts. Supposons donc, envisageant de suite l’espèce la plus délicate, qu’un maire achète au nom d’une commune

un immeuble : l'acte est passé en la forme adminis-

trative; la femme du vendeur peut-elle renoncer valablement dans cet acte à son hypothèque légale en faveur de la commune qui se porte acquéreur. |

Deux questions se posent : cet acte de vente passé en la forme administrative est-il un acte authentique et, en cas de réponse affirmative, cet acte authentique peut-il être regardé comme étant compris dans la formule employée par le législateur de 1889.

Sur le premier point, deux opinions sont en présence. La première, et à nos yeux Ja plus juste, estime que cet äcte de vente, passé en la forme administrative, est véritablement un acte authentique. Ceci résulte par analogie de l’art. 14 de la loi des 28 oclobre — 5 novembre 1790. « Le ministère des notaires, y est-il dit, ne sera nullement nécessaire pour la passation desdits baux (des biens nationaux),

T9 ni pour lous les autres actes d'administration. Is emporteront hypothèque et exécution parée. » |

L’art.56 de la loi du 3 mai 1841 vient à l'appui de ce système : « Les contrats de vente, quittances et aulres actes relatifs à l'acquisition des terrains peuvent êlre

passés dans la forme des actes administratifs. La mi-

nute restera déposée au secrétariat de la préfecture. »

On objecte que cette disposition est exceplionnelle,

mais nous nous refusons à voircomment une loi pourrait, exceptionnellement, conférer à un fonctionnaire public le pouvoirde donner l’authenticitéàunecerlaine calégorie d’acles, alors que la situation même de ce fonctionnaire exige qu'il passe fréquemment des actes analogues. Il s’agit iei d’une qualité inhérente à la personneetonnecomprendraitpasqu’un préfetpütdonner l'authenticité à un acte d'achat et eût perdu ce privilège, lorsqu'il s’agit d'un acte de vente ou de location.

Enfin cette opinion est conforme à une décision du ministre de l’intérieur de 1860, laquelle porte que « les actes passés par les maires dans la forme administrative, sur les divers objets d'intérêt communal, sontauthentiques, (elsquemarchés, ventes, échanges, transaclions ».

A la vérité, à cette décision du ministre de 1860, la seconde opinion oppose une décision du ministre

de 1840, aux termes de laquelle « les actes que les

maires passent au nom des communes équivalent à de simples actes sous seing privé, et, conséquemment, sont susceptibles de tous les inconvénients allachés aux contrats de cetle espèce ».

Cette décision, dit-on, est seule conforme à la logique et à la raison. Comment admettre, en effet, qu'une même personne puisse à la fois donner l’authenlicité à un acte dans lequel elle est elle-même parlie intéressée. On ajoute que l’art. 1317 ne comprend pas les maires parmi les officiers publics ayant le droit d'instrumenter, car jamais le maire n'a élé considéré comme un officier publie.

L'art. 1317 C. civ. se combine naturellement avec l’art. 1% de la loi du 25 ventôse an II, portant : « Les

notaires sont /es fonctionnaires publics établis pour

recevoir {ous les actes auxquels les parties veulent donner le caractère d'authenticité attaché aux actes de l'autorité publique. » Cet article indique bien que les notaires sont les seuls fonctionnaires publics institués pour donner l’authenticiié aux conventions volontaires émanant de parties quelconques, car il: est remarquable que le mot parties a été intentionnellement substitué aux termes de citoyens et de particuliers.

Malgré ces arguments, nous ne pensons pas que le pouvoir spécial conféré à cerlains fonctionnaires par l’art. 14 de la loi de 1790 ait disparu. Il ne faut pas abuser des termes de l’art. 1317 C. civ., car, en le faisant, on arriverait à dénier le caractère d’authenticilé aux actes administratifs proprement dits qui émanent du maire ou du préfet. Sans doute nous ne nions pas qu'il n’y ail une certaine anomalie à réunir ainsi dans une même personne deux qualités qu'il paraît presque nécessaire de séparer, mais il

fe

ne faut pas oublier que le maire après tout n’est point personnellement intéressé à l’acte qu'il passe et que la délibération du conseil municipal et les formalités administratives protègent suffisamment les légitimes 4 intérêts du vendeur. Au surplus, ces formalités sont

l'équivalent de celles qui accompagnent l'acte notarié È et l’acte passé en la forme administrative est donc È conforme de tous points aux prescriptions de l'art. 4317 C. civ.

La jurisprudence, après avoir adopté l'opinion contraire, semble s'être définitivement ralliée à celle que nous soutenons et qui est généralement professée aujourd'hui (1).

Nous concluons donc que l’acte de vente, fait en la forme administrative par le maire au nom de la commune qu'il représente, est authentique. Comme la loi de 1889 n’exige point autre chose, il paraît bien que la conclusion s'impose et qu'il est impossible de ne pas reconnaître la validitéde la renonciation que la femme consentirait dans cet acte à son hypothèque légale. Cependant la raison de douter vient de ce que le législateur de 1889, en exigeant un acte authentique, s’est surtout préoccupé de mettre à côté de la femme un conseil autorisé qui l’avertira, si besoin est, des dangers du concours qu’elle apporte à la vente consentie par son mari; or il est peu vraisemblable que le maire se soucie beaucoup des intérêts

(1) Aubry et Rau, t. III, 266, texte et note 55 ; Cass. Civ 28 janv. 1868 et 19 nov. 1867. D. 68, 1. 40 et 228, — Contra, Cass., 2 janvier 1817, 26 juillet 1827 et 27 nov. 1833.

de la femme, car il n’a pas d'autre mission que de défendre ceux de la commune.

Malgré ces raisons, nous croyons que la renoncialion de la femme à son hypothèque serait pleinement valable, car l’interposition nécessaire d’un tiers entre le mari et la femme prémunit cette dernière contre la ruse et les excès de l’autorilé maritale. La présence

du maire garantil que le consentement de la femme Es est libre, et, après tout, celle du notaire n’a guère À d'autre utilité. Aussi bien, les lenteurs qui accompagnent nécessairement é actes passés en la forme administrative laissent à la femme tout le temps

— de réfléchir et la surprise est impossible. Dans ces

2 conditions, il ne nous paraîtrait pas légitime de 3 venir restreindre la portée générale de la formule employée par le législateur. Si l’acte sous seing privé a. a éle déclaré insuffisant, du moins suffit-il qu’un

acte soit authentique, pour qu'il puisse contenir une renonciation valable de la femme à son hypothèque légale sur l'immeuble vendu.

L’authenticité étant requise par la loi ad solemnitatem et non pas seulement ad probationem, la ralification d’une renonciation consentie par acte sous seing privé est impossible. Sans doute, il est permis à la femme de ratifier, par acte ultérieur et authentique, une convention de cette nature; mais l'acte authentique ultérieur ne sera pas une ratification au sens juridique du mot. « 11 sera dépourvu d’effet rétroactif. Il n’aura d’effet au regard des parties que du jour où il aura été dressé : l'acquéreur ne

h 4 an bd ent ri

pourra done se plaindre à l'encontre de la femme des cessions que, depuis la signature de l’acte sous seing privé, elle aurait consenties et qui, régulièrement inscrites, seraient devenues opposables à l’acquéreur » (1).

Nous aurons à nous demander plus loin si cette dernière proposition est pleinementexacte.

Il est certain, en effet, que la renonciation de la femmeàson re ue légale faite paracte sous seing privé, est, en ce qui concerne celle hypothèque, abso- Inment inopérante et inefficace. Cette nullité radicale a élé mise en lumière par M. Merlin, qui nous dit, dans son rapport, que « linobservation de cette formalité (authenticité) entrainerala nullité absolue de la renonc'alion, et comme la solennité de l’acte est surtout exigée dans l’intérêt de la femme, la femme devra elle-même avoir le droit de s’en prévaloir ».

Après la loi de 1855, on discuta vivement la question desavoirsilart. deco pouvailêtre invoqué par la femme, qui avait, par acte sous seing privé, subrogé un créancier à son hypothèque légale. La doctrine se parlagea en deux camps opposés (2) el ii ne manquait point d'auteurs pour soutenir que l’authenticité n’était ici qu'un complément de publicité, prescrit surtout dans l'intérêt des tiers. Cette opinion fut justement

(1) Lois nouvelles. Etude de la loi du 13 fév. 1839, par M. Escorbiac.

de Pour Paffirmative, V. Mourlon, transcription, t. Il, n. 405; Verd:cr id., t. If, n. 670 ; Aubry et Ran, $ 288, note 17, Bertaul!d, Subro n201 en sens contraire, Troplong, transcription n. 862; Rivière ct Huguet, its, m:°398;; Rire et François, id., n. 138 ; Flandin, id., t. II, n. 1547 : Pont, Priv, et Hyp., t, I, n, 467,

Éioee

repoussée par la jurisprudence qui, sans hésitation.

admit la femme à invoquer devant les tribunaux la protection dont le législateur avait voulu l’entourer (1).

Nous pensons qne les mêmes incertitudes ne devront pas se reproduire, au sujet de la loi nouvelle. Ainsi que nous l'avons dit, l'authenticité est ici exigée ad solemnitatem. On ne saurait douter un instant du droit qu'aura la femme de s’en prévaloir, lorsqu'on lui opposera une renonciation par acte sous seing privé, car le désir de protéger la femme, en mettant auprès d’elle un conseil éclairé, a été la principale, sinon l’unique raison qui a entraîné la décision du

Parlement.

Ce n’est pas à dire que le principe nouveau posé par la loi récente soit d’une application facile : nous croyons au contraire qu’il soulèvera dans la pratique des difficultés inextricables. Et voici pourquoi : c’est que le législateur de 1889 n’a certainement modifié en rien les principes du Code civil, en tant qu'ils permettent à la femme de contracter par acte sous seing privé une obligation quelconque : en dehors des incapacités spéciales du régime dotal, la femme est, et reste, avec l’autorisation de son mari, pleinement capable de faire tous les actes et de prendre tous les engagement(s, même les plus onéreux ; or, 1ilse trouve et c’est là que gît la difficulté, qu’il y a certains enga gements qui aboutissent, pour la femme, par une voie

(4) Bourganeuf, 27 fév. 1869; S. 69, 2, 88; Amiens, 26 mai 1874. S° 75, 2, 143. Cass., 22 nov. 1880. D, 81, 1, 58.

détournée, à une véritable renonciation à son hypo- “thèque légale. Nous faisons allusion aux qualités de covenderesse, de garante ou caution que la femme peut prendre dans toute vente d’un immeuble de son mari ou d’un immeuble dont elle partage avec lui la copropriété. Et alors se dresse entre le Code civil et la la loi de 1889 un conflit redoutable, car personne, en vérité, n'ira jusqu’à soutenir que la législation nouvelle interdit à la femme de se porter, par acte sous Signatures privées, garante d’une vente passée par son mari. | Au premier abord, on serait tenté d’objecter que ce conflit ne doit pas exister, puisque la loi de 1889 n'a fait qu'élargir la voie tracée par celle de 1855 et que, depuis 4855, on n’a entendu parler d'aucun conflit avec le Code civil. Cette objection est sans portée, parce que la cession d’une hypothèque, à un créancier, est une opération sui generis à laquelle aucune autre ne peut équivaloir; sans doute une femme en s’obligeant, donne par là même à son créancier un certain droit sur son hypothèque légale, mais cet engagement.général, tel qu'il résulte des termes de l’art. 2093 C. civ. diffère grandement de la cession prévue par l’art. 9 de la loi de 4855. Au contraire, et c’est là le point important sur lequel nous ne saurions trop insister, avant la loi de 1889, il n’y avait, en ce qui concerne l’hypothèque légale, aucune différence entre la renonciation par la femme à cette hypothèque et sa déclaration qu’elle se portait garante de la vente de son mari. Cette assimilation subsiste, sans qu'il

| — 39 — soit besoin de s’attacher au caractère translatif ou extinctif de la renonciation, car le fait de garantir quelqu'un d’un trouble, emporte, pour le garanti, le droit de se servir, pour sa défense, des armes du garant (art. 1166 C. civ.) et l'acquéreur ne fait pas autre chose, lorsque, pouréviter la perte qui résulterail pour lui de l'éviction, il prétend tout au moins prélever avant les autres créanciers une ‘somme égale au montant de son prix d'acquisition.

Supposons donc qu’une femme se porte par acte sous signatures privées, garante de la vente d’un immeuble de son mari et demandons-nous quelle sera, sous l'empire de la loi de 1889, l'influence de

cet engagement sur l’hypothèque légale de la femme.

Cette question est assurément une des plus délicates que soulève l'interprétation de la loi nouvelle ; nous nous trouvons en effet en présence de deux principes certains et opposés dont l’un semble en loute vérité la négation formelle de l’autre. D’une part, la loi de 1889 déclare inefficace toute renonciation de la femme à son hypothèque légale, qui ne serait pas contenue dans un acte authentique; d’autre part, la femme peut, par acte sous seing privé, se porter garantie oucaution et jusqu'ici on considérait comme un axiome de la science juridique que le garant ne peut évincer.

Parmi les différentes solutions qui s'offrent à l’esprit ; la plus simple, sinon la plus juste, consisterait àaffirmer que la femme n’a aucun intérêt à se prévaloir de la nullité de sa renonciation à l'hypothèque légale, car il lui importe peu, dirait-on, de rendre