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point de vue de lextinction de l’hypothèque; telle

West pas notre pensée, mais nous n’exigeons la transcription de l’acte d’aliénation que pour ce seul motif, c’est que, faute de transcription, l'acquéreur n’est pas à l'égard des tiers investi de la propriété ; n’étant point propriétaire, la renonciation dont il se prévaudrait n’a aucun sens ni aucune portée, et on ne conçoit pas quel intérêt il pourrait avoir à l’invoquer.

Telle est pour nous la véritable argumentation Juridique sur laquelle devait s’appuyer l’opinion qui refusait de soumettre les renonciations extinctives à la formalité de l'inscription ; mais il ne convenait pas d’y astreindre davantage la renonciation translative. Les termes de l’art. 9 de la loi de 1855, font au premier abord illusion, mais on ne tarde pas à s’apercevoir que les motifs qui l'ont inspiré font ici défaut. Comme l’a très bien dit la Cour de Dijon (6 fév. 1889), cet article n’a trait qu’au droit de préférence, et il ne vise que les rapports des divers créanciers subrogés, soit entre eux, soit avec les créanciers chirographaires. Or, et c’est là le point capital, Paquéreur ne se trouvera jamais el dans aucun cas en conflit avec ces tiers, il n'aura jamais à opposer son droit qu'aux créanciers au profit desquels le mari auraït constitué une hypothèque. De subrogations ultérieures à Phypothèque légale, capables d’atteindre immeuble vendu, il n’en saurait être question, car nécessairement el fatalement la subrogation concédée par la femme est la dernière de toutes et la femme a épuisé son droit de suite, en tant du moins qu'il atteignait

Pimmeuble vendu. Jamais aucun conflit ne se produira, car les seuls tiers qui pourraient s’armer des prescriptions de l'art. 9, c’est-à-dire les créanciers chirographaires et les créanciers subrogés, sont précisément ceux auxquels l’aquéreur ne sera jamais tenté d'opposer sa subrogation. es arguments nous paraissent absolument décisifs, et nous avons peine à comprendre comment on a pu confondre cette subrogation, qui, quoiqu’on ait dit, est absolument identique à celle prévue par Particle 1254. 2 C. Civ, avec une cession de hypothèque légale. Qui donc a jamais soutenu qu'un aquéreur qui se prévaut contre les créanciers qui le poursuivent hypothécairement,

de lhypothèque d’un créancier préférable qu'il a

désintéressé, est un cessionnaire? Personne évidemment. Pourquoi dès lors, soutenir que l'acquéreur, qui, après avoir éteint l’hypothèque légale qui grevait son immeuble, se trouve conduit à linvoquer contre d’autres créanciers inscrits, est un cessionnaire ?

Si nous avons insisté un peu longuement sur cette opinion, que la doctrine et la jurisprudence ont été daccord pour condamner, c’est que nous la verrons plus tard sanctionnée par la loi nouvelle de 1889.

Le paragraphe premier de cette loi est ainsi conçu : « La renonciation par la femme à son hypothèque légale, au profit de Pacquéreur d'immeubles grevés de cette hypothèque, en emporte lextinction et vaut purge à partir soit de la transcription de Pacte d’aliénation, si la renonciation y est contenue, soit de la mention faite en marge de la transcription de Pacte

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d'aliénation, si la renonciation a été consentie par acte authentique distinct. » Si l’on combine ce paragraphe avec le dernier où la loi décide que l’acquéreur est toujours subrogé, de plein droit et a due concurrence, à l’hypothèque légale sur limmeuble vendu vis-à-vis des créanciers hypothécaires postéricurs en rang, on voit que le législateur ne fait plus,-en ce qui concerne la publicité, aucune distinction entre la renonciation extinctive et la renonciation translative ; toutes deux doivent être publiées et ne sont opposables aux tiers qu’à dater du moment où elles ont été ainsi portées à la connaissance des intéressés.

On le voit, la loi nouvelle apporte une dérogation grave au principe de loccultanéité de l'extinction de l’hypothèque: désormais ce principe, exact pour les hypothèques en général, ne le sera plus, en ce qui concerne l’hypothèque légale ; celle-ci du moins tant que le mariage dure, ne pourra disparaître sans que les tiers soient avertis de son extinction. Cette exception se justifie pleinement par les dangers que présentait auparavant la clandestinité d’une opération qui, par sa fréquence même, devenait un véritable piège tendu à la bonne foi des tiers. Le législateur a eu raison de tenir compte de l’objection de ceux qui estimaient que les tiers n'étaient pas moins intéressés à connaître l’extinction de l’hypothèque légale que les cessions que la femme pouvait en consentir à des créanciers.

Désormais, tant que la renonciation ne sera point publiée sur le registre des transcriptions, la femme

conserve le droit de céder son hypothèque, et les cessions, dûment inscrites, sont opposables à l’acquéreur qui aurait auparavant transcrit son titre, mais qui n’aurait pas encore publié la renonciation dont il se prétendrait bénéficiaire. La transcription de l’acte seul d'aliénation ne modifie en rien le droit de la femme de disposer, à son gré, de son hypothèque légale.

Cette solution certaine est digne de remarque, car, une opinion, soutenue en particulier par M. Bufnoir dans une note sous l'arrêt de Cassation du 22 novembre 1880 (S. 81, L. 474) s’appuyaitiprincipalement sur une doctrine contraire, pour dispenser de l'inscription les renonciations purement extinctives. Nous devons examiner maintenant cette théorie, consacrée dailleurs par un arrêt récent de la Cour de Douai, car si elle est exacte, la loi de 1889 serait en conflit flagrant avec celle de 1855. D’après cette opinion, la seule transcription de son titre d’acquisition conférait à l'acquéreur le droit de méconnaître toute cession de l’hypothèque légale de la femme de son vendeur, qui n'aurait pas été publiée ayant la transcription de son titre. La combinaison des articles 8, 6 et 9 de la loi de 1855 amenait à ce résultat et l’article 9 avait eu précisément pour but de faire tomber les cessionnaires de l’hypothèqu: légale sous le coup des articles 3 et 6. Sans doute, il arrivait parfois que l’acquéreur n'avait aucun intérêt à opposer la nullité, à son égard, de la cession, car il lui cût assez peu importé de résister à la poursuite hypothécaire du cession-

Le à Èn TÉL ERS TRET LERE *

A à. Du naire, pour succomber ensuite devant celle de la femme, mais s’il avait intérêt à le faire, et il y avait intérêt, toutes les fois que, depuis la transcription de son titre, il avait obtenu de la femme une rencncia-

tion même non encore publiée, il pouvait tenir à son ad-

versaire ce langage: « En quelle qualité me poursuivezvous ? Est-ce comme tiers, agissant proprio nomine? mais à ce titre vous ne pouvez rien contre moi, car il est trop tard, puisque la transcription a définitivement arrêté le cours des inscriptions. Est-ce comme représentant de la femme? Fort bien : il est vrai qu’à ce compte je ne peux plus vousopposer les déchéances des art, 3 et 6, mais alors vous demeurez exposé à toutes les exceptions que je pouvais invoquer contre la femme, et à ce titre j’invoque contre vous la renonciation qu’elle-même vient de me consentir. » L’acquéreur pourrait ainsi se prévaloir contre le cessionnaire d’une renonciation même non publiée, intervenue postérieurement à la publication de la cession, car pour lui «toute inscription de l’hypothèque légale au profit d'un tiers subrogé, survenue depuis la transcription de son titre, est inopérante et dépourvue de toute efficacité (1) ».

Cette doctrine a été nettement résumée par la Cour de Dijon dans son arrêt du 6 février 1889 : « Considérant que c’est du droit de suite qu’il s’agit au procès et que l'art. 9 de la loi de 1855 n’a trait qu’au droit de

(1) Comp. Mourlon, Trailé de la transcription, n° 1101 ; Amiaud, de la renonciation à son hyp. lég. par la femme du vendeur, p. 215-216; M. Lyon-Caen, en note sous Caen, 18 déc. 1878. S. 79, 2, 207.

préférence; que cela résulte non seulement du texte de cet article qui, sans dire un seul mot du tiers détenteur, se borne à fixer le rang du subrogé, mais encore de l'exposé des motifs de la loi précitée... Considérant qu'aucune autre loi n’ayant réglé les rapports d’un créancier subrogé dans l’hypothèque légale d’une femme mariée avec l'acquéreur, c’est le droit commun qu’il faut lui appliquer, le droit commun qui ne permet pas à un créancier hypothécaire soumis à une inscription d’atteindre un tiers détenteur que protège une transcription antérieure à cette inscription ; con-

sidérant que Part. 9 a eu précisément pour résultat de soumettre à la nécessité d’une inscription le créan-

cier subrogé dans l’hypothèque légale de la femme mariée et qu’en exigeant de plus un acte authentique, pour en investir ce créancier, la loi susvisée n’a fait qu'étendre à l’hypothèque légale de la femme, quand c’est un tiers qui en bénéficie, le régime commun à toutes les autres hypothèques, donc pas plus que celles-ci elle ne peut grever un immeuble sorti du patrimoine du débiteur et qu’une transcription antérieure à l’inscription de la subrogation a mis hors de ses atteintes; considérant que, malgré cette transcription, le créancier subrogé pourrait sans doute inscrire l’'hypothèque légale de sa débitrice, mais que cette inscription serait vaine, lecréancier agissant dans ce casnon en vertu d’un droit qui lui est propre, mais comme ayant cause de la femme, serait repoussé par une exception de garantie, opposable à cette dernière, et par suite àcelui qui la représente. » (5. 1889, 2. 80.)

PMEME

Toute l'argumentation de cette doctrine repose sur une thèse qui n’est nullement démontrée, à savoir qu’il faille combiner ensemble les art. 3, 6 et9 de la loi de 1855. L'article 9 n’a trait qu’au rang à observer entre les créanciers successivernent subrogés et c’est à tort que l’on prétenà en tirer argument en faveur du tiers débiteur. On l’a remarqué fort justemeent, l'art. 6 ne mentionne pas l’art. 2121 C. civ. et cesilence est d'autant plus caructéristique que lart.2123 est expressément visé. Bien plus l'inscription de l’hypothèque légale, dans les cas où elle est nécessaire, diffère essentiellement de l'inscription des autres hypothèques. Pour ces dernières, l'inscription est une formalité substantielle sans laquelle elles n’existent pas’; au contraire, l’hypothèque légale existe essentiellement en dehors de toute inscription, et ce n’est qu’accidentellement qu’elle doit être publiée. Dès lors les unes ne pourront être inscrites après la transcription, car il y aurait alors une véritable constitution d’hypothèque a non domino, puisqu’une hypothèque ordinaire non inscrite n’a aucune existence ; au contraire, lhypothèque légale, existant en dehors de toule inscription, peut fort bien se manifester seulement après la transciiption. Il est si vrai que l'assimilation qu’on veut faire est impossible, que ses partisans devraient aller jusqia dire que les créanciers chirographaires de la femme pourront se prévaloir du défaut d'inscription de la cession de l’hypothèque légale avant la transcriplion, ce qui est évidemment inadmissible. « De ce qu'après la transcription de la vente, il ne peut être

ei inscrit d'hypothèque du chef du vendeur, il ne résulte pas que cette formalité empêche en‘quoi que ce soit la cession et l'inscription par le cessionnaire de l’hypothèque légale de la femme de ce vendeur (1). »

Telle est, pour nous, la véritable portée de la loi de 1855, sainement entendue ; cette opinion a, d’ailleurs, élé d’une manière implicite, mais certaine cependant, consacrée par la loi nouvelle, car désormais il est indiscutable que toute renonciation en faveur de lacquéreur est inexistante au regard des tiers, tant qu’elle n’a pas été publiée sur le registre des transcriptions. L’acquéreur s’en prévaudrait vainement contre tout

cessionnaire dont le titre aurait été régulièrement

publié, encore que cette publicité ne fut intervenue que postérieurement à la date de la transcription de l'acte d’aliénation et même de la date de la renonciation non transcrite que l’acquéreur voudrait invoquer (2). Tout cela ne peut être contesté ; aussi l'acquéreur fera-t-il bien de ne pas payer avant d’avoir transcrit la renonciation de la femme, car dans l'intervalle qui s'écoule entre cette renonciation et la transcription, la femme peut consentir des cessions qui lui seraient opposables ; le cessionnaire pourrait non seulement le forcer à payer une seconde fois, mais même contester son prix d'acquisition et former une surenchère, car la femme lui a cédé son droit de suite avec son droit

(1) Revue critique, nov. 1889, Tissier.

(2) Nous ne pouvons donc comprendre comment M. Didier, dans son commentaire de la loi de 1889, soutient que le législateur a, avec raison, adopté le système de M. Bufnoir. Voir le Droil, 14 juillet 1889.

— 70 — x de préférence. Nous aurons à nous demander plus tard si lacquéreur qui a régulièrement transcrit la renonciation de la femme, ne commet pas une imprudence en payantson prix, sans s'inquiéter des cessions régulièrement inscrites de l’hypothèque légale, alors même que celles-ci seraient postérieures à cette transcription.

M. Clémenta fait observer au Sénat que, la renonciation de la femme étant après tout une mainlevée, il paraissait plus conforme aux principes de notre droit

“hypothécaire, de la publier sur le registre des iuscrip-

tions plutôt que sur cejui des transcriptions. M. Boulanger répondit qu’une pareille mesure aboutirait à des complications regrettables dans la tenue des registres, car il faudrait d’abord inscrire lhypothèque légale de la femme et ensuite à chaque aliénation d’un immeuble du mari, mentionner en marge la renonciation consentie ; or, jamais les marges des registres ne seraient suffisantes pour contenir ces mentions, parfois fort nombreuses. On aurait donc été obligé de reporter ces mentions aux dates courantes et cela eût rendu les recherches fort difficiles pour les conservateurs des hypothèques; les omissions fussent devenues inévilables dans les extraits qu’ils auraient délivrés.

Il nous semble d’ailleurs qu'au point de vue juri-. dique, la solution adoptée peut aussi être justifiée ; sans doute les mainlevées doivent en principe être publiées sur le registre des inscriptions, mais c’est qu'il s’agit alors de radier une inscription prise sur ce même registre : au contraire, puisqu’en fait, l’hypothèque

Lil, 1 ,

| | She légale de la femme n’est jamais inscrite, on eût été amené pratiquement à inscrire une hypothèque éteinte, ce qui certes est encore moins conforme aux principes juridiques, que la mention exigée par la loi nouvelle sur le registre des transcriptions. Sans doute on objectera que, théoriquement, l’hypothèque légale de la femme devrait toujours être inscrite : cela est fort bien, mais il est certain que, en fait, elle ne l’est jamais et dès lors le législateur de 1889, en exigeant que son extinction fût publiée sur le registre des inscriptions, eût exigé une formalité déraisonnable.

On a repoussé avec raison l’objection de ceux qui soutenaieït que les créanciers ne peuvent être “forcés de consulter à la fois les deux registres; il est même remarquable que les tiers seront plus aisément avertis de cette purge qui laisse des traces sur le registre des transcriptions que de celle organisée par le Code civil, que rien ne manifeste à l’attention dès que les formalités, auxquelles elle donne lieu, ont été achevées.

On rejeta également un amendement dé M. Cazot qui, par analogie avec le cas du privilège du vendeur (art. 2108, C. civ.), demandait que le conservateur fût tenu, sous sa responsubilité personnelle, de mentionner la renonciation sur le registre des inscriptions; M. Griffe ne fut pas plus heureux, lorsqu’il demanda que la renonciation, contenue dans l'acte même d’aliénation, fût en outre mise en vedette par une inscription, en marge de la transcription. Le législateur fut évidemment impressionné par ce fait,

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