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payement constaté par acle sous seing privé la puissance de subroger l'acquéreur à l'hypothèque légale de la femme. Il nous semble qu'il serait temps mainlenant de ne plus confondre les renonciations en faveur d’un acquéreur avec les subrogations consenties à un créancier. La loi de 1889 est spéciale

aux premières el elle constitue le code complet de

la matière. Et on a tellement bien senti la justesse de cette observation, qu'on a cherché à justifier, par les principes de la loi nouvelle, la solution que nous critiquons ; on a dit que le droit de préférence n’est pas moins digne, qu'il est même plus digne de sollicilude que le droit de suite, car l’abdication du droit de suile laisse encore à la femme des ressources ; l’abdicalion du droit de préférence les lui enlève toutes.

Cet argument n’est que spécieux, car on oublie que l'extinction du droit de préférence n’est qu'une conséquence inévitable et prévue de l’extinction du droit de suite. La loi de 1889, en visant le consentement donné par la femme à la quittance lotale ou partielle, ne paraît nullement supposer que cette quittance est authentique et, dès lors, il y a lieu d'appliquer le principe général qui aulorise un acte sous seing privé. Bien loin d'exiger deux acles notariés, pour la complèle extinction de l’hypothèque de la femme, nous pensons, au contraire, que les tribunaux devront se montrer très larges dans l’appréciation des circonstances desquelles il conviendra de faire découler l’extinction du droit de préférence. Souvent l’acqué-

9 | reur, qui veut payer son prix, aurait mauvaise grâce à vouloir contrôler l’atlestalion du mari, qui lui

déclarerait que sa femme l’autorise à verser son prix

et en général la seule abstention de la femme qui connaîtrail l'intention dans laquelle l'acquéreur se trouve d'acquitter sa dette, devrait être considérée comme un «€ Concours où un consentement » suffisant. C'est le cas d'appliquer le maxime: Qui ne dit mot, consent ; et bien souvent la femme agirail frauduleusement en forçant à payer une seconde fois l'acquéreur qui s’est contenté de son abstenlion qu'il HAS comme une approbalion.

Sans doute Pacquéreur qui a payé dévra tout au

moins prouver que la femme a connu ce payement

et ne s’y est pas opposée, mais il nous paraît certain que le plus souvent, cette seule preuve démontrera Pexistence d’un consentement tacite, mais très réel cependant ; toutefois, pour ne rien exagérer, il convient de dire que l’acquéreur voulant payer son prix, fera bien de ne pas se contenter de ce silence, car il peut être difficile, dix ou quinze ans nlus tard, de prouver que la femme a connu le payement au moment où 1lallait être effectué. Celle-ci serait même parfois fondée à prétendre que si elle a gardé le silence, c’est uniquement parce que cette conduite n'avait rien que de tout à fait naturel : « En effet, dirait-elle à Pacquéreur, je n'avais rien à vous dire, puisque vous ne m'avez rien demandé; je vous ai laissé payer, mais, je n'étais pas en droit de vous empêcher de le faire, puisqu’un acheteur est toujours

libre d’acquitter son prix : seulement, il était entendu que mes droits restaient intacts. »

Cette argumentation de la femme ne nous paraîtrait admissible qu'au cas où les époux auraient abandonné la vie commune ou, du moins, vivraient en mésintelligence. Autrement, il est peu vraisemblable que la femme ait eu cette pensée, au moment où le payement s’effectuait, car une femme ne se propose pas volontiers de soumettre son mari à un recours en garantie. Plus tard, il est VyALA l’époque de la dissolution de la communauté, à un moment où le mari est insolvable (ce qu’il faut supposer pour que cette

discussion prenne de l'intérêt) la femme se soucie-

rait peu de soumettre son mari à un tel recours, qu’elle sait illusoire, et il se pourrait même que le mari fût le premier à l’engager dans cette voie, mais il ne faut pas oublier que la question est seulement de savoir si, au moment du payement, la femme qui l’a connu, ne l’a pas autorisé par son silence. Or, je dis que cela est très vraisemblable et que le juge trouverait le plus souvent dans les circonstances de la cause des présomptions graves et concordantes qui devraient le porter à le décider ainsi.

Ceci démontre que l'acquéreur qui paye son prix, entre les mains du mari, sans avoir chtenu, au préalable, le consentement formel de la femme ne se trouve pas nécessairement exposé à payer une seconde fois ; sans doute, il eût dû être plus prudent et ne pas interpréter si aisément comme un acquiescement un silence qui pouvait recevoir une autre expli-

ENT Es | cation, mais il ne faut pas confondre la difficulté de prouver un droit avec l'absence de droit.

Nous en aurions terminé avec les effets du droit de préférence, au profit de la femme, si nous ne voulions examiner une hypothèse spéciale qui nous paraît particulièrement intéressante. Soit un immeuble vendu 50.000 francs ; l'acquéreur qui a obtenu de la femme une renonciation à son hypothèque, a même payé son prix, avec son autorisation; plus tard il est poursuivi hypothécairement par des créanciers auxquels le mari avait consenti des hypo-

___thèques : sur leurs poursuites, immeuble est vendu

100.000 francs. À qui reviendra l'excédent sur le premier prix de vente. L’acquéreur prélèvera les 50.000 francs pour lesquels il a été, ainsi que nous le verrons dans un instant, subrogé de plein droit à Phypothèque de la femme; mais la loi elle-même nous informe que cette subrogation n’a lieu que

jusqu’à due concurrence du prix; il nous semble donc

impossible d'attribuer aussi à l'acquéreur la somme de 50.000 francs qui forme l’excédent. Dans ces conditions, nous croyons que la femme pourra se faire adjuger cette somme par préférence aux autres créanciers, car ils sont restés étrangers à l’acte de renonciation et ils ne sauraient se prévaloir d’une extinction de lhypothèque légale qui n’est point intervenue en leur faveur. Cette solution est intéressante, dans le cas où la femme s’est portée garante, caution ou venderesse, car alors, lacquéreur ayant un recours en

garantie contre la femme, la forcera à verser entre ses mains les 50.000 francs qu’elle aura touchés, à moins qu'il ne soit obligé de partager cette somme avec les autres créanciers de la femme. Lorsque celle-ci a simplement renoncé à son hypothèque légale, sans prendre aucune qualité au contrat, il ne nous paraît pas que l'acquéreur puisse agir co:tre elle, en prétendant que, puisqu'elle à renoncé en sa faveur à son hypothèque, elle doit au moins lui remettre toutes les somnies que l'exercice de cette hypothèque 1äi a procurées. Cette prétention serait spécieuse, mais la femme répondrait à bon droit, qu’elle n’a renoncé à son hypothèque qu’en tant que celle-ci eût pu nuire à l’acquéreur, mais que, dans l'espèce, elle ne lui à causé aucun préjudice, puisque les créanciers hypothécaires postérieurs en rang, auraient fait à sa place ce qu’elle a fait elle-même. Le payement fait par l'acquéreur du consentement de la femme produit des effets quelque peu différents suivant que lPimmeuble vendu est ou n’est pas grevé d’'hypothèques postéricures en rang à celles de la femme. Dans le second cas le droit de préférence qui existait au profit de celle-ci disparaît définitivement car ilne peut plus produire d'effets utiles au profit de qui que ce soit. Dans le premier cas, au contraire, il est une personne qui éventuellemment peut avoir grand intérêt à linvoquer; celte personne n’est autre que l'acquéreur. On comprend aisément que la renonciation de la femme ne doit pas plus nuire aux tiers que leur profiter et que par suite elle laisse intacts les

— 91, — droils hypothécaires des autres créanciers inscrits. Ces derniers ont le droit, après comme avant la vente, de réaliser leur gage hypothécaire et, ce jour-là; Pacquéreur risquerait à la fois de perdre immeuble

etson prix d'acquisition, si la subrogation au droit

de la femme ne lui assurait au moins de rentrer dans ses déboursés. F

Le $ 5 in principio de la loi de 1889 est ainsi conçu :

« Le concours ou le consentement donné par la femme, soit à un acte d’aliénation contenant quittance totale ou partielle du prix, soit à l’acte ultérieur de

quittance totale ou partielle, emporte même, à due

concurrence, subrogation à l’hypothèque légale sur l'immeuble vendu, au profit de l’acquéreur, vis-à-vis des créanciers hypothécaires postérieurs en rang. »

Quoi qu’on ait dit, cette subrogation ne diffère en rien de la subrogation légale prévue par Part. 1251, 2° C. civ. On a cru trouver une différence dans ce fait que le payement est reçu dans notre espèce par un autre que par le créancier. Il ne nous semble pas qu’il y ait là une circonstance intéressante au point de vue juridique, car payer à Pierre du consentement de Paul équivaut à payer à Paul lui-même ; il n’y a pour nous aucun doute que la subrogation prévue par l’art. 1251 C. civ. ne se produise également, dans le cas où l'acquéreur, au lieu de payer son prix au créancier hypothécaire, le verserait entre les mains de son vendeur du consentement dudit créancier.

ET = Ce que nous voulons remarquer immédiatement, c’est que la loi de 1889 ne distingue pas deux sortes

de renonciations au profit de l’acquéreur ; il n’y en

a qu’une seule dont les effets peuvent, à la vérité, varier quelque peu suivant les circonstances. Nulle part la loi n’emploie les expressions de renonciation extinctive ou de renonciation subrogative el son point de départ est toujours vrai, àsavoir que la renonciation emporte purge. Sans doute, il est des cas où l'acquéreur a intérêt à succéder au droit de préférence dela femme, mais dans ce cas-là même l'opération ne ressemble en rien à la renonciation subrogative prévue par la loi de 1855. Le cessionnaire de lhypotgèque légale a pour but de se garantir contre l’insolvabilité de son débiteur; l’acquéreur d'empêcher les créanciers hypothécaires de percevoir un bénéfice auquel ils n’ont pas droit ; les premiers s’arment pour l'attaque, le second pour la défense ; ceux-ci en exerçant leur droit expulseront le détenteur, l'acquéreur cherche au contraire à décourager par avance ceux qui voudraient l’attaquer. Tout est donc différent, dans ces deux opérations, et nous ne pouvons comprendre comment, avant la loi de 1889, la doctrine était à peu près unanime à soumettre aux formalités de Part. 9 de la loi 1855, les renonciations subrogatives au profit de l'acquéreur. Nous l'avons déjà dit une fois, il est impossible d’assimiler le cas de subrogation légale, prévue par l’art. 1951, 2°, une cession d’hypothèque, et au surplus, cette prétendue subrogation dont bénéficie l'acquéreur n’est que l’'ap-

CRAN ENS À NAT ee TRE

plication raisonnable de la règle res inter alios acta als neque prodesse, neque nocere debet.

L’acquéreur, à proprement parler, n’acquiert point étendue un droit, il l'empêche de s’eteindre, parce qu’une extinction absolue lui serait préjudiciable.

Succédant au droit de préférence de la femme, ’acquéreur, semble-t-il, ne commet aucune imprudence en payant son prix aux mains du mari, sans s'inquiéter des inscriptions hypothécaires, car il est toujours assuré de recouvrer son prix d'acquisition. Malheureusement, ce n’est là qu'une ‘illusion, et il nous faut rechercher quel est le montant de la somme pour laquelle l'acquéreur est subrogé au droit de la femme. Le prix d'achat est en effet le maximum de la somme pour laquelle Pacquéreur est subrogé, mais ce n’est point là un taux invariable et il existe un minimum, lequel peut même descendre jusqu’à zéro.

Pour justifier cette conclusion, il suffit de rappeler qu'un ayant cause ne saurait avoir plus de droits que son auteur, et que, toute hypothèque supposant une créance, l’acquéreur ne saurait être valablement subrogé à l’hypothèque légale de la femme, dans le cas où il n’existe au profit de celle-ci aucune créance contre son mari.

Pour évaluer la créance de la femme, on serait au premier abord tenté de se placer au moment de la dissolution du mariage, c’est-à-dire à l’époque où cette créance ne peut plus subir d'augmentation nide diminution. Cependant une telle manière de procéder conduirait bien souvent à des résultats inexacts ; un

= 100 exemple le fera saisir: Soit un immeuble vendu 50.000 francs, à ce moment la créance de la femme n’est que de 30.000 francs, mais plus tard, elle s'élève définitivement, à l’époque de la dissolution du mariage, à 60.000 francs, par suite d’une donation faite à la femme. Si l’on s’en tenait à ce chiffre, on déciderait que l'acquéreur a été valablement subrogé pour tout le montant de son prix d'achat, puisque la créance de la femme est supérieure à ce prix et cependant il faut décider que cette subrogation ne vaut que pour 30.000 francs. L’hypothèque légale de la femme, à raison des successions ou donations qui lui échoient, ne remonte point au jour du mariage et ne prend rang qu’au jour de la dévolution de la succession ou de la donation; dès lors, elle n’a pu atteindre un immeuble qui était antérieurement sorti du patrimoine du mari. On avait essayé de dire qu'il ne pouvait dépendre du mari de diminuer les süretés accordées par la loi à la femme et que, par suite, le prix de immeuble était substitué à ce dernier et frappé comme tel de toutes les hypothèques qui auraient atteint l'immeuble, sil se fût trouvé dans le patrimoine du mari. De nombreux arrêts de la Cour suprême et des Cours d’appel ont repoussé cet argumont spécieux, en décidant qu’il est toujours possible d’évaluer, au moins conditionnellement, la créance de la femme; or il était absolument impossible de le faire dans lopinion adverse, puisqu'une femme peut être appelée à recueillir une succession d'une importance variable. Sans doute ces décisions ne sont intervenues que sur des espèces où

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il s'agissait de sauvegarder les interêts de l'acquéreur, exposé aux poursuites de la femme ou de ses créanciers, et actuellement il semble que nous soyons mal venus à retourner ces arrêts contre lui. Cependant cette conséquence est fatale, car l'acquéreur subrogé ne pouvant avoir plus de droit que son cédant, ne peut évidemment invoquer contre ses adversaires des droits plus étendus que ceux qu'invoquerait la femme contre eux, si elle n’avait pas renoncé à son hypothèque. Ceci montre que dans l'espèce que nous avons choisie, l'acquéreur ne pourrait prélever que 30.000 francs et que les autres créanciers hypothé-

- caires recevraient selon leur rang 20.000 francs, qui

représenteront exactement la perte subie par l’acquéreur.

Est-ce à dire que la créance de la femme doit toujours être calculée d’après sa quotité certaine au moment de l’aliénation, sauf, bien entendu, à tenir compte des diminutions qui pourraient l’affecter postérieurement et même l’anéantir. En aucune façon, car il est certaines créances qui, bien qu’elles ne naiïssent qu’à une date postérieure à l’aliénation, seront cependant garanties par une hypothèque qui prend rang au jour même du mariage : ceci a lieu dans plusieurs cas, par exemple lorsque le contrat de mariage stipule pour la femme un gain de survie, une faculté de reprendre son apport ou tout autre droit éventuel, ou encore stipule que, tel immeuble de la femme sera vendu, et que le mari restera débiteur du prix envers la femme. Ces créances devront entrer en ligne de

compte, bien que l'événement qui leur donne nais-

sance soit postérieur à l’aliénation ; en effet, elles ont

pu être prévues, elles ont même dù l'être, puisque le

contrat de mariage avertissait les tiers de leur existence éventuelle. à Faudrait-il donc conclure que pour calculer la créance de la femme, il y ait lieu de tenir compte de toutes celles garanties par une hypothèque remontant au jour du mariage? Pas davantage; une seconde condition est nécessaire et il faut que tout au moins ces créances aient pu être prévues et envisagées comme possibles au moment de laliénation. Cette condition n’est pas remplie, lorsque le mari commet des fautes dans l'administration des biens personnels de la femme, les laisse dépérir faute de réparations, d’entretien, omet de faire transcrire une donation faite à la femme, laisse s’'accomplir une prescription contre elle. Or, l’hypothèque légale garantissant la créance de la femme à raison de tous ces faits, remonte cependant au jour du mariage (Cass., 16 mai 1865. D. 65, 1, 265). « Attendu que les droits conservés par l’hypothèque légale peuvent toujours être fixés au moment où il s’agit de distribuer le prix d’un bien propre au mari et aliéné par lui durant le mariage; que la femme ne peut être dispensée de justifier du montant de ses créances alors existantes, sous prétexte que des droits nouveaux peuventsouvrir à son profit, par suite d’événements ultérieurs. » (Req., 21 juillet 1847) (1).

(4) Conf. Agen, 17 déc. 1866. D. 67, II, 56; Nancy, 22 mai 1869. D. 69, II, 201,

On le voit, il faut pour évaluer le montant de la somme pour laquelle vaudra la subrogation dont bé- 2 néficie l’acquéreur, faire des distinctions parfois délicates; il nous semble qu'on pourrait les résumer toutes en disant que l’acquéreur qui paye son prix du 0 consentement de la femme est subrogé pour une somme dont le maximum est déterminé à la fois par 1 le montant du prix d'achat et le montant total des | Lez créances de la femme à la dissolution du mariage, en Bt. ne comprenant parmi ces créances que celles qui ont une cause antérieure à la transcription de l’acte d’aliénation ou qui, ayant une cause postérieure, sont du moins garanties par une hypothèque prenant rang au jour même du mariage et étaient éventuellement stipulées par les clauses du contrat de mariage. Cette | formule n'est certes pas exempte de complication, mais il nous semble que ces propositions découlent rationnellement de la combinaison des principes généraux.

En résumé, l'acquéreur qui achète un immeuble grevé d’hypothèque, doit ne verser son prix entre les mains du mari, qu’en exigeant une caution en garantissant le remboursement aux créanciers inscrits, pour le cas où la créance de la femme se trouverait 4 inférieure au montant de ce prix ou même aurait | cessé d’exister; il ne suffit point à l’acquéreur de

s’assurer qu'au moment où il paye son prix la femme est effectivement créancière de son mari pour une somme au moins égale à ce prix. De même, les créanciers inscrits contrelesquels l'acquéreur se prévaudrait

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