CHAPITRE LI

| Renonciation au privilegium dotis et à l’hypothèque qui assure la restitution de la dot.

A côté des bien paraphernaux, la dot de la femme mariée appela de bonne heure l'attention du législa- teur. Ce n’est plus ici la légèreté ou la faiblesse de la

femme qu'il faudra craindre, mais la mauvaise admi-

nistration et la déloyauté du mari, souvent enclin à

se servir de la dot comme d’un moyen de crédit, et,

en tout cas, peu disposé à restituer, à la dissolution

du mariage, un patrimoine dont il a eu la jouissance pendant de longues années.

Il est vrai qu’à l’origine, la dot entrait définitive-

ment dans le patrimoine du mari, car, comme le dit

Paul, dotis causa perpelua esl, et on considérait

; 5 / comme une exception les cas de restitution de la dot

+ Ce fut seulement, lorsque les divorces devinrent plus

fréquents, qu’il fut nécessaire d'assurer à la femme

les ressources qu’elle ne pouvait trouver ailleurs; le

divorce, en effet, ne donne point, comme la mort du

mari, lieu à un partage des biens de celui-ci entre ses

Re héritiers, parmi lesquels la femme venait au premier rang, loco filiæ.

Lorsque le mari est solvable, sa responsabilité est à elle seule une garantie suffisante pour la femme. En effet, il est, relativement aux choses dotales, responsable tant de son dol que de sa faute, parce qu'il reçoit la dot dans son intérêt. Il devra, d’après la loi 17 pr. de jure dotium, montrer dans lPadmimistration du patrimoine dotal, une diligence au moins égale à celle qu'il apporte dans la géstion de sa fortune personnelle. La loi 23, L. 17, semblerait même exiger la diligence du bon père de famille. Ces deux textes seraient donc en contradiction et les inutiles efforts qu’on a faits pour les concilier ne le prouvent en effet que trop. Tout ce qu’on peut dire, c’est que ce dernier texte est fort obscur et qu’il a peut-être été interpolé; en outre l’exemple de la société, où la culpa levis in concreto est seule atteinte, fournit un puissant argument d’analogie.

Mais est-il possible de diminuer par une convention la responsabilité du mari? Il est certain qu'aucun pacte ne pourrait déclarer le mari irresponsable de son dol, car les principes généraux du droit sy opposent (!. 23 de reg. juris). Pomponius défend même au mari de stipuler qu’il ne répondra que de son dol. Pomponius ail maritum non posse pascisei ut dolum solum modo in dotem præstlel, videlicet propler ulilitalem nubentium.(L.6, de pacl. dotal.), Ce texte est général et ne distingue point entre l’époque à laquelle un tel pacte a pu intervenir; il

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nous semble, à la vérité, qu’il y a au moins un laps de = temps pendant lequel un tel pacte devait être certainement prohibé, c’est celui qui s'écoule pendant toute 1 durée du mariage, car alors l'interdiction des libé- 5 __ ralités entre époux empêche certainement la femme d’absoudre son mari de telle ou telle faute commise antérieurement dans son administration ou de À renoncer à exiger de lui, dans l’avenir, la même diligence et la même vigilance.

Au contraire, lorsque le mariage n’a point encore | été célébré, la décision de Pomponius semble rigou- __ reuse et, peut-être n’a-t-elle d’autre explication que la E. raison majeure que ce même Pomponius invoque avec - Æ tant de force dans la loi 1, Sol. Matr. : « Dotium __ causa semper el ubique præcipua est: nam el publice interest dotes mulieribus conservari, cum

dotalas esse fœminas ad sobolem procreandam replendamque liberis civitatem maxime sit neces-

sarium. » [ci encore on a essayé d’opposer Ulpien à Pomponius et on s’est appuyé sur la loi 23 de reg. juris pour soutenir qu'une convention pourrait restreindre au dol la responsabilité du mar1. Ce fragment semble, en effel, avoir cette signification, mais nous venons de dire qu'il était très obscur et, dès lors, 1l n’y a pas lieu d’insister.

à à ae à 4 On ne saurait d’ailleurs mettre en doute la validité 4 d’un tel pacte, conclu après la dissolution du mariage. : La femme trouve donc dans la loi des garanties

contre le dol ou les fautes du mari; mais cette protecs tion est insuffisante, car, le plus souvent, le mari, mau-

SFR

vais administrateur, sera en même temps insolvable ; les deux qualités se complètent et se rencontrent

d'ordinaire dans la même personne; dans ce cas, la responsabilité n'offre qu’une sécurité illusoire, faute

de pouvoir se traduire en ne réparations pécuniaires. TON On songea de bonne heure à combler cette lacune ;

le privilegium inter personales acliones fut lune

des premières mesures prises dans ce but.

Ce privilegium, incessible, intransmissible et essentiellement personnel, ne peut être, pendant la durée du mariage, l’objet d'aucune renonciation de la part

de la femme ; en effet, il est d'ordre public, puisque

l'intérêt social est si vivement intéressé à la conservation des dots; nous sommes donc bien icien présence d’un de ces pactes dotaux, dans lesquels, comme le dit Paul, « la volonté des contractants n’est pas toujours observée, car les conventions privées ne peuvent déroger aux lois d'ordre public » (1). Mais après la dissolution du mariage, rien re s'oppose à ce que la femme renonce à ce privilège; une novation faite avec le mari ou avec un tiers le ferait même disparaître de plein droit. L. 29, de nov. XLVI, 2.

Cette garantie était bien insuffisante à elle seule : sans doute, combinée avec d’autres, elle devenait pour la femme une sauvegarde précieuse, puisque le fonds dotal ne pouvait être ni aliéné ni hypothéqué par le mari et qu'ainsi le privilegium dolis n’était primé sur

(1) Sent. de Paul, lib. E, tit. EL, $ 6

| — 99 — ces biens que par les hypothèques légales. Ons’accorde E en effet à reconnaître que l’hypothèque consentie volontairement par un débiteur sur tous ses biens présents et à venir n'aurait pas atteint, au préjudice de la femme, les immeubles dotaux que celui-ci aurait acquis plus tard en se mariant. Mais le privilegium : dotis, ne conférant aucun droit de suite, laissait au mari le droit d’aliéner librement les meubles dotaux et il se trouvait lui-même primé par les hypothèques ___ que le mari pouvait consentir sur tous ses biens qui n'étaient pas en même temps dotaux.

Aussi usage s’introduisit-1l de bonne heure d'exiger du mari la prestation d’une hypothèque ou d’un gage, où même des fidéjusseurs, comme sûrete de la dot : il faut rechercher si la femme pouvait r renoncer à ce 23 droit de gage ou d’hypothèque.

La réponse affirmative à cette question ne saurait - être douteuse, et les textes nous disent même qu’il - importe peu que cette renonciation intervienne en faveur du mari ou en faveur d’un tiers (1. 8, pr. ad 5: C.Vell. XVI,1 ; C.L. 11-ad S.C./Vell. IV, 29). 4 Nous savons qu’il n’y avait là aucune intercession. É probibée et nous n’avons point à revenir sur ce point 4 Mais ne pouvait-on pas dire que, du moins, lorsque Vhypothèque grevait les biens du mari, la prohibition des donations entre époux s’opposait à ce que la FA, femme s’en dépouillât ainsi gratuitement ? Ilest certain que l’objection se présenta à l’esprit de plusieurs jurisconsultes, ainsi que nous l'indique ce fragment de. Papinien : « Si une femme a reçu de son mari une

AC UN chose en gage et qu’elle le lui remette, ou réciproquement, ilest plus exact de dire qu'il n’y a point là une donation. » (L. 18, quæinfraudem, XLI, VIT).

Cette solution de Papinien se justifie pleinement, au point de vue juridique ; en effet, il est certain qu’en raisonnant avec la logique rigoureuse qui caractérisait les jurisconsultes romains, on ne saurait trouver aucun enrichissement dans la seule extinction d’un droit de gage, pas plus que celui qui renonce à un tel droit ne s’'appauvrit, Comme auparavant, lemari reste débiteur de sa femme et le montant de sa dette n’a pas varié : il est vrai que pouvant offrir une garantie nouvelle à ses créanciers, il à ainsi augmenté son crédit. Mais, le crédit n’est pas lui-même un bien, du moins au sens juridique du mot, et quelqu'un qui fait un emprunt qu’il n'aurait pu faire quelque temps auparavant, faute de crédit, ne s'enrichit point véritablement, puisqu'il contracte une dette précisément équivalente au montant de la somme qu'il reçoit. Dès lors, nous croyons avec Papinien qu'il est plus exact de dire que la renonciation dont nous parlons ne constitue pas une donation.

Tout ce que nous avons exposé sur les cas de renonciation tacite trouverait également sa place ici; notons seulement un mode spécial à notre espèce; il se rencontre lorsque la femme consent à ce que l’immeuble grevé de son hypothèque soit donné en dot à un enfant commun (1. 11, XX, 6).

Née d’une convention, cette hypothèque reste à la complète disposition de la femme, qui peut l’hypothé-

quer ou renoncer à son rang, tout autant dn moins que la prohibition des donations entre époux ou de lintercession n’est pas en cause ; en elle-même, cette sécurité n’est pas encore considérée comme une insti-

tution d’ordre public et il doit en être ainsi, puisqu'on

laisse à la libre volonté des parties le soin de décider

deson utilité.

L’affranchissement d’un esclave était souvent l’occasion d'une renonciation de ce genre au profit du mari. Supposons un esclave engagé ou hypothéqué à

- la femme, le mari ne pourra certainement l’affranchir

au préjudice des droits de la femme. C’est l’application des principes généraux (IL. 4 et 27, $ 1, XL, 9). Peux rescrits des empereurs Sévère et Antonin précisent bien ce point (C. 1. T de servo pignari dato

manumisso, VII 8; 1 T de remis. pign. VIIL 26).

Le second nous montre une femme mariée renonçant à son jus pignoris au moyen d'une ratification de Paffranchissement. Il importe donc peu que la renonciation précède l’affranchissement o'1 le suive : celle-ci ne constitue pas une donation entre époux; cette conclusion est certaine et découle par & fortiori du droit que plusieurs textes reconnaissent à la femme de renoncer même à sa créance dotale en restitution de cet esclave affranchi, (1 62 et 63 Sol. Malrr.). Il est vrai que la femme perd ainsi et que le mari gagne tout ce qui lui échoit quasi ad palronunt, mais ainsi que le remarque Paul, lPépoux donataire ne one réellement pas aux dépens de lautre.

Remarquons, au passage, que le mari pouvant dis-

poser à son gré des créances dotales, reste libre de renoncer aux droits de gage ou d’hypothèque qui garantissent ces nomina, du moins, quand ceux-ci ont pour objet des valeurs mobilières. Supposons une créance de 50.000 sesterces, garantie par une hypo= thèque sur un immeuble. Cette hypothèque n’est pas un prædium dolate et la loi Julia ne lui est pas applicable. Peut-être serait-il plus exact de dire que cette hypothèque constitue un véritable prædium dotale et se trouve comme telle soumise à la loi Julia; seulement le sort de l'accessoire étant ici indissolublement uni à celui du principal, le mari qui a certainement pouvoir pour disposer du principal, resterait aussi

maître absolu de l'accessoire. Gette manière d’envisa-

ger les choses aboutirait au même résultat, en admettant pour ce cas spécial une exception à la loi Julia. Quoi qu'il en soit, la solution est certaine et le droit du mari ne saurait être contesté.

L'usage de stipuler des droits de gage ou d’hypothèque pour garantir la restitution de la dot se perpétua jusqu’à Justinien; une constitution des empereurs Gratien, Valentinien et Théodose défendit de cautionner lobligatio dolalis par ladjonction de fidéjusseurs. Justinien maintint et même renforça cette interdiction, car, dit-il, pourquoi faire intervenir dans le mariage une cause de tromperie, alors que la femme s’est livrée elle-même et toute sa dot à son mari (CSELeL2N 20

Ce raisonnement peut être juste, seulement il serait possible de le reproduire contre toutes les autres

Ed —

garanties dont Justinien lui-même devait plus tard gratifier si généreusement la femme mariée,

En effet, en l’an 529, il accorda à la femme une hypothèque privilégiée sur toutes les choses apportées en dot (C. 1. 30. V. 12), et cela sans distinction entre les meubles et les immeubles, entre les biens estimés et les biens non estimés. On sait comment cette constitution, en permettant à la femme de revendiquer directement les objets dotaux, semble reconnaître à celle-ci un droit de propriété qui auparavant appartenait exclusivement au mari. On aboutissait ainsi à ce résultat que le mari n’avait pas plus le droit d’aliéner les meubles dotaux, qu'il ne pouvait disposer du

fonds dotal : la seule différence se rencontrait dans ce fait que le concours de la femme pouvait valider une aliénation nulle en elle-même comme consentie a non domino : au contraire ce concours était inopérant pour confirmer l’aliénation de l’immeuble dotal,

On s'accorde généralement aujourd’hui à rejeter celte doctrine et à dire que Justinien, voulant opposer le droit naturel à la subtilité des lois, n’a fait qu’ouvrir à la femme une voie directe pour obtenir la restitution des meubles dotaux non estimés. Telle fui bien la pensée de Justinien ; la constitution de lan née 530 en témoigne clairement, car l’empereur y reconnait encore au mari le droit d’aliéner seul, et les meubles dotaux et les objets mobiliers ou immobiliers qui ont été estimés.

Puisque la propriété des biens dotaux continue d’appartenir au mari, l'hypothèque dont ils sont gre-

vés au profit de la femme, a une existence réelle,

et celle-ci est aussi conforme au droit naturel qu'aux

principes juridiques. | Aussi bien, cette même constitution de 530 concéda à la femme une hypothèque légale sur tous les biens de son mari : enfin l’année 531 vit la transformation de cette hypothèque en une hypothèque privilégiée, qui n’est plus restreinte, comme celle de l’année 529, aux biens mobiliers ou immobiliers apportés en dot, mais s'étend à tout le patrimoine du mari.

Cette hypothèque légale peut-elle être de la part de la femme l’objet d’une renonciation ? Justinien luimême a répondu à cette question, d’une façon quelque peu incomplète, il est vrai. « Comme dans cette loi même, nous dit-il, nous avons donné à la femme une hypothèque, elle est suffisamment protégée, encore que le mari ait voulu aliéner son fonds. Mais pour que le consentement de la femme ne puisse pas diminuer cette hypothèque, il est nécessaire de venir en cela au secours de la femme en ajoutant que, non seulement le mari ne pourra hypothéquer le fonds dotal, au cas même où la fernme consentirait, mais qu'il ne pourra davantage l’aliéner de peur que la femme ne se trouve ruinée par suite de sa faiblesse. Une constitution d’Anastase parle du consentement des femmes ou de leur renonciation à leur droit, mais il faut l'entendre des biens du mari ou des biens dotaux estimés qui appartiennent au mari ou sont à ses risques (1). » |

(4) L. TI, $ 15, C. de rei uxoriæ act. v. 13. Cum autem hypothecam

M ME à L \( J 1

Cas | L EX 7 OA bot he dité blars ONE Ad | TE dé *

oo.

Nous avons tenu à transcrire intégralement ce texte, car il résout bien la question que nous avons posée. Il nous enseigne que la femme ne peut renoncer à son hypothèque privilégiée sur le fonds dotal, pas plus en faveur du mari qu’en faveur d'un tiers créancier ou acquéreur. Chose curieuse, il paraît même d’après le raisonnement de l’empereur, que ce fut la nécessité de protéger la femme contre des renonciations imprudentes, qui le porta à édicter l’inaliénabilité du fonds dotal, même du consentement de la femme.

En effet, une des conséquences les plus immédiates de la loi Julia avait été de faire intervenir

la femme dans toutes les ventes d'immeubles dotaux,

consenties par son mari; or nous l’avons vu, l’intervention du créancier hypothécaire, à la vente de l’immeuble qui lui a été engagé, avait été regardée de tout temps, comme un abandon de son gage hypothécaire. On raisonna de même lorsque la femme intervint à l’aliénation du fonds dotal. Sans doute il y aurait eu de bonnes raisons pour contester cette conclusion, car si on ne conçoit pas d'autre utilité à

ei etiam ex hac lege donavimus, sufficiens habet remedium mulier, et si maritus fundum alienare voluerit. Sed ne et consensu mulieris hypothæcæ ejus minuantur, necessarium est et in hac parte mulieribus subvenire, hoc tantummodo addito, ut fundum dotalem non solum hypothæcæ titulo dare, néc consentiente muliere, maritus possit, sed nec alienare,ne fragilitate naturæ suæ in repentinatn deducatur inopiam. Lic:t enim Anastasiana lex de consentientibus mulieribus, vel suo. juri renunciantibus loquatur , tamen eam intelligi oportet, et in rebus mariti vel dotis quidem æstimatis, in quibus dominium et periculum mariti St,

épars

l'intervention du créancier, que labandon de son - hypothèque, il y avait certainement dans la loi Julia, une explication suffisante de l'intervention de la femme. Toujours est-il qu’on lui donna cette double portée, peut-être à cause des distinctions subtiles auxquelles on eût été amené, si on eût agi autrement,

On voit comment la loi Julia était devenue un danger pour la femme, tout autant qu’une protection, car sielle n’eût pas existé, la femme n'aurait jamais pris part à la vente du fonds dotal et eût ainsi conservé intacte son hypothèque, conventionnelle d’abord, légale après Justinien. Cet empereur comprit tout cela, et pour retirer la femme de cette fâcheuse situation, il prohiba d’une manière également absolue et laliénation du fonds dotal et la renonciation à l'hypothèque légale, qui grevaitce même fonds. C'était frapper un grand coup et on peut penser qu'il eût été suffisant de prohiber la renonciation à l’hypothèque légale, car alors la femme, même intervenant à l’aliénation du fonds dotal, eût conservé sa garantie. Mais il semble bien, si on saisit l’enchaînement des idées contenues dans la loi unique. CG. V. 13, que Justinien considérait comme une antinomie et une contradiction juridique, d'admettre que la femme en intervenant à la vente, s’engageait à ne pas contester la valiäité de cette aliénation et cependant conservait intact un droit hypothécaire qui pouvait en fait meltre à néant cette aliénation, au grand détriment de l'acheteur. Il est vrai qu’un texte au moins nous montre un créancier hypothécaire intervenant à une

Ziite vente et conservant intacte sa garantie (1. 4, $ 1, XX, 6) ; mais cette anomalie résulte d’une réserve expresse, et il eut été plus hardi de la faire résulter des dispositions impératives de la loi.

Si en outre on veut bien considérer qu’il y a entre la revendication et l’action servienne, des rapports d’une parenté très voisine et que l’abandon d’une hypothèque se rapproche beaucoup de laliénation, on dira peut-être que Justinien eut raison de décider, qu’au moins en ce qui concerne le fonds dotal, le consentement de la femme serait tout aussi inefficace pour en valider l'aliénation, que pour le dégrever d’une hypothèque.

— - Justinien énonce expressément que la renonciation à hypothèque grevant les biens du mari ou les biens apportés en dot avec estimation, reste pleinement licite commeauparavant.Quid de l’hypothèque portant sur les meubles dotaux ? la femme peut-elle y renoncer ? Justinien a omis de nous renseigner sur ce point et de là des discussions sont nées.

En faveur de la négative on invoque la généralité du motif que l’empereur donne à l'appui de sa décision, ne el consensu mulieris hypothecæ ejus minuantur ; on cite la règle plusieurs fois mentionnée dans les textes, suivant laquelle causa dotis pacto deterior fieri non potest (1), enfin on dit qu'il y a lieu d'appliquer par analogie à hypothèque privilégiée de Justinien, ce qui était admis pour leprivilegium dotis de l’époque classique.

(4) De Savigny, t. IV, $ 149, note h.

, C1 AUDE Lune À

no —

En dépit de toutes ces raisons, il semble que Paffir-

-mative soit beaucoup plus en harmonie avec le texte

même qui soulève cette question. En effet, le fonds dotal constitue pour la femme une sécurité particulièrementprécieuse;au contrairelesmeublesdotaux qui peuvent être aliénés par le mari doivent aussi pouvoir être dégagés de cette hypothèque, plus génante pour

les tiers qu'avantageuse pour la femme: en outre

comment comprendre que les meubles dotaux ne puissent être affranchis, alors que les immeubles estimés peuvent l’être et que les autres biens du mari le peuvent aussi. Enfin il ne faut point abuser de la maxime causa dotis pacto delerior fieri non potest; sans doute elle est exacte dans plusieurs cas, mais souvent aussi elle conduirait à des résultats inadmissibles et particuiïèrement dans notre espèce où on aboutirait à proscrire laffranchissement des immeubles estimés ou des autres biens du mari (1).

Si donc la femme intervient à l’aliénation d’un bien du mari, d’un meuble dotal ou d’un immeuble estimé, comme sa présence ne peut avoir pour but de valider une aliénation pleinement valable en ellemême, on linterprétera conformément au droit commun, comme une renonciation à l’hypothèque légale.

Cette renonciation sera toujours valable, quelque grave préjudice qu’elle puisse porter par la suite à la femme: il n’y a paslieu d'admettre sur ce point

(1) Demangeat, du Fands dotal, p. 37 et 38.

la restriction universellement professée par nos anciens commentateurs du Droit romain, qui décidaient que la femme ne pouvait renoncer à son hypothèque légale qu’autant qu’elle ne se préjudiciait pas et qu'à l’époque de la restitution de la dot il restait assez de biens à son mari, pour lui rendre intégralement ses apports matrimoniaux (1).

La constitution d'Anastas (GC. 1. 1,$15, V. 13) et celle de Justinien ne formulent aucune réserve de cette nature; il y a donc lieu de décider que dans les cas où cette renonciation est permise, il importe peu que la femme se trouve plus tard dans limpossibilité de recouvrer sa créance dotale, faute d’avoir conservé -là garantie qui en assurait le payement. Cette opinion est bien préférable au système suivi dans notre ancien droit, car autrement on ne voit guère lutilité d’une renonciation qui se trouve annulée en cas d’insolvabilité du mari : c’est précisément en vue de cette éventualité, que le tiers avait avantage à l'obtenir, car elle n’a pas intérêt pour lui, si on suppose le mari sol-. vable.

(4) Bartole, lib. VIII, t. 17, déf. 3; Faure, lib. IV, t. 21, déf. 45.