CHAPITRE III

le point de savoir quels droits devaient être considérés comme représentatifs de la mainmorte. Merlin considérait comme souverainement juste et devant être appliquée dans toute sa rigueur l'abolition des droits représentatifs de la mainmorte personnelle; « les principes éternels, disait-il, assurent à l’homme une liberté toujours inaliénable, et que jamais ne peuvent atteindre ni l'esprit commercial, n1 les transactions qu'il produit (1) ». Mais l’abolition des droits représentatifs de la mainmorte réelle lui paraissait beaucoup moins équitable, si du moins on entendait à la lettre le décret du 11 août; et voici quelles étaient en substance ses observations sur ce point.

Supposons qu’un seigneur concède un fonds en mainmorte, et que, plus tard, touché du sort de ses concessionnaires, il consente à la conversion de son droit de directe : il remplace les droits qui pesaient en partie sur les personnes par des droits affectés sur les fonds seuls; il fait de ses mainmortables des censitaires, en les délivrant de la mainmorte moyennant un cens, un droit de lods, ou l’un et l’autre à la fois. Ces nouveaux droits, acquis en remplacement de la mainmorte, étaient représentatifs d’une mainmorte réelle éteinte, et paraissaient en conséquence devoir être abolis sans indemnité, conformément à l’article 1°’ de l’arrêté du 11 août. Pour échapper à cette conséquence qui lui semblait inique, Merlin avait recours à un raisonnement subtil, qu’il affectait au moins de trouver décisif, et qui revenait en somme à nier l'existence d’aucun droit représentatif de la mainmorte, soit personnelle, soit réelle. « Il est universellement reconnu, dit-il, et c’est une vérité incontestable, qu’un seigneur propriétaire de fonds a été originairement le maître de les concéder en censive plutôt qu'en mainmorte; il n’est pas moins constant qu'après avoir fait une concession primitive en mainmorte, 1l à pu, de concert avec son mainmortable, résilier le contrat fait entre lui et ce dernier, reprendre son fonds, et, par ce moyen, le décharger de la mainmorte; 1l est certain encore qu'après cette résiliation, et redevenu propriétaire de son fonds, il a pu faire avec son ci-devant mainmortable un nouveau contrat, et lui rendre le fonds pour le tenir dorénavant en censive. Or voilà précisément ce qui s’est fait entre le seigneur et le mainmortable, lorsque le premier a délivré le second de la mainmorte, moyennant un cens ou un droit de lods et ventes. A la vérité, le seigneur n’a pas dit textuellement : je reprends l’héri-

(1)-Loc. cit., p. 503.

tage que je vous avais concédé; et le mainmortable n’a pas dit en propres termes : je vous rends l’héritage que je tiens de vous en mainmorte. À la vérité, le seigneur n’est pas rentré réellement et corporellement en possession de cet héritage, et le mainmortable n’en a pas été dessaisi de fait. A la vérité, le seigneur n’a pas fait expressément une nouvelle concession au ci-devant mainmortable, et celui-ci n’a pas été, par une stipulation explicite et directe, réinvesti de-ce fonds. Mais tout cela s’est fait, ou plutôt est censé s’être fait, par une sorte d'opération tacite, qu’on appelle en droit fictio brevis manus; fiction qui, pour abréger et éviter un circuit inutile de résiliement, de rétrocession et de tradition nouvelle, suppose que l'héritage, sans sortir des mains du mainmortable, est entré dans celles du seigneur, et que celui-ci l’a ensuite concédé de nouveau en censive. C'était précisément ainsi, et par le seul effet d’une fiction semblable, que se faisait, sous le régime féodal, la conversion d’une censive en fief, quoique, à proprement parler, elle ne pût être opérée que par un résiliement du contrat de cens, une rétrocession faite au seigneur du fonds censuel, et une nouvelle concession de ce fonds de la part du seigneur à titre de fief. La fiction brevis manus suppléait à tous ces actes, et, comme le remarque Dumoulin, la censive devenait fief par la seule intention simultanée du seigneur et du censitaire d'établir cette innovation (1), Vous voyez donc qu'il n’y a, dans les traités qui ont substitué la tenure en censive à la tenure en mainmorte, rien qui ne s'accorde parfaitement avec les principes de la justice, rien qui ne dérive directement du droit de propriété, rien par conséquent qu'il ne soit de votre devoir, comme dans votre intention, de maintenir; et, d’après cela, je demande sous quel prétexte on pourrait dépouiller le seigneur des droits de cens et de lods et ventes, qui remplacent actuellement dans ses mains la mainmorte et les droits qu’elle produisait? Qu’on ne dise pas, au reste, que votre décret est général, qu'il ne distingue pas entre les différents droits représentatifs de la mainmorte, et qu’il les supprime tous. Un seul mot détruit cette objection : c’est que, dans l'hypothèse que nous proposons, les droits fonciers que nous osons vous inviter à maintenir ne sont pas, rigoureusement parlant, représentatifs de la mainmorte. Et en effet, dans cette hypothèse, la mainmorte a été abolie par le résiliement qui a été fait entre le seigneur et le mainmortable de leur contrat primitif, dès lors, le seigneur et le

(1) Sur l’article 45 de l’ancienne coutume de Paris.