CHAPITRE I Législation française

Les rédacteurs de notre Code civil ont écrit, dans l'art. 3, la règle générale qui doit guider le juge, saisi d'une question de conflits : c'est la distinction des lois réelles qX des lois perso7i7ie lies. Mais ils se sont bornés à poser le principe sans en déduire aucune des applications. Aussi est-il naturel de penser qu'ils ont voulu se référer à un état de droit antérieur, dont les règles étaient connues. Telle a été en effet l'intention du législateur de 1804 ; elle ressort évidente des travaux préparatoires.

Dans le premier Exposé des motifs du Titre prélim., Portails reconnaît que, d'une façon générale, la pensée des rédacteurs du projet a été de reproduire les règles de l'ancien droit, comme l'ont fait, dit-il, tous les législateurs (1). Cette déclaration concernant tout le Titre prélim., s'applique certainement, dans l'esprit de Portalis, à la disposition de l'art. 3. On sait que le premier projet du Titre prélim. fut rejeté par le Corps législatif. Dans le nouvel Exposé des motifs, Portalis déclare qu' « o)i a toujours distingué les lois relatives à l'état et à la capacité des personnes, d'avec celles qui règlent la disposition des biens. Les premières sont appelées réelles, les secondes personnelles ■s>(^). A un an de

(1) Fenet, Travaux prépar. du Code civil, t. vi, p. 39.

(2) Fenet, t. vi, p. 356.

distance, Portails exprimait cette idée que l'art. 3 reproduisait une théorie traditionnelle. Nous pou: rions multiplier les citations empruntées aux discours des Conseillers d'Etat et des Tribuns, qui prouvent que, dans la pensée de tous, on reproduisait la théorie traditionnelle des statuts (1). L'Expose' des motifs étant revêtu d'un caractère officiel, nous paraît l'établir suffisamment.

La pensée du législateur, étant d'appliquer la théorie traditîonnelle, pour préciser la conception qu'il s'est faite des conflits de lois, on doit reproduire la doctrine définitive de notre ancienne jurisprudence. Or, nous croyons l'avoir démontré (2). Dans la catégorie des statuts personnels, les jurisconsultes du dix-huitième siècle faisaient rentrer les lois sur la forme des actes écrits : ces lois étant faites en vue de la personne du rédacteur de l'acte, et déterminant sa capacité, quant à la rédaction de l'acte. D'où on tirait ces trois conséquences : 1° la forme iiistriimentaire d'un écrit sous seing jwivé est réglée par la loi de la partie qui en est le rédacteur ; 2° la forme instrumentairè d'un écrit j9î<6//c est réglée par la loi personnelle de l'officier public qui le rédige, loi qui est, en même temps, la loi du lieu où l'écrit est rédigé ; d'où l'adage : « Locus régit actum », qui ne s'appliquait que dans cette dernière hypothèse ; 3° la règle : «Locus...» étant le résultat d'une ob\\g?iiion j)ersonnelle, imposée à l'officier public rédacteur, elle était impérativement applicable.

Donc, en écrivant l'art. 3, qui reproduit la doctrine ancienne, notre législateur a déclaré personnelles les lois de forme ; il a admis par là même la vieille règle : « Locus régit actum », mais en lui donnant la portée restreinte et le caractère que lui attribuait l'ancienne jurisprudence. D'où résultent les propositions suivantes :

1° La forme instrumentairè d'un écrit public est régie par la loi du lieu où il est rédigé, d'après la règle : « Locus régit actum ». C'est le seul cas d'application de cette règle ;

(1) .V. Fenet (t. vi, p. 184, p. 185, p. 374, p. 385), les discours de Ludot, Costé, Grenier et Faure. — Cons. L. Barde, Théorie trad. des statuts, p. 21 et suiv.

(2) V. Part. I, chap. iv, section i, p. 40 et suiv. C. Bouhicr, 1. 1, ch. XXVIII, no 13, p. 550; et ch. xxili, no« 81, 87, p. 460; — Prévôt de la Janncs, Discours sur..., no 13, t. l, p. 69.

2" La règ-le : « Locus... », résultant d'une oblig-ation personnelle, imposée à l'officier public rédacteur, est impéi-ative ;

3° La forme instrumentaire d'un écrit privé est régie par la loi personnelle de la partie; on écarte la règ-le : « Loms 7'eqit actiim »,

4" La règle : « Locus régit actum » est étrangère à la détermination des conditions de solennité, exigées pour certains actes;

5° La règle : « Locus régit actum » est encore étrangère à la détermination des modes de preuve (1). .

L'étude de la théorie des conflits de forme d'après le Code civil, se réduit à l'application de ces différentes règles,

(1) Le premier projet du Code civil, tel qu'il fut soumis au Tribunal de cassation et aux Tribunaux d'appel, contenait un livre préliminaire, dont l'ai*ticle 6 du titre IV était ainsi conçu : « La forme des actes est réglée par les lois du lieu dans lesquels ils sont faits ou passés ». Cet article ne fut l'objet d'observations que de la part du Tribunal d'appel de Paris, qui se contenta de faire remarquer que cette disposition serait peut-être mieux placée ailleurs. (Fenet, t. v, p. 94). Le projet, présenté en 1801 au Conseil d'Etat, contenait aussi un article 4, rédigé dans les mêmes termes. L'article fut présenté au Tribunat et au Corps législatif avec l'ensemble du projet. Le principe ne fut pas contesté, mais on fit observer qu'il était mal rédigé (Andrieux, Rapp. au Tribunal, Fenet, t. vi, p. 66), qu'il pourrait être mal interprété et exagéré, par exemple, à l'occasion du mariage que des mineurs contracteraient en Italie où, d'après le Concile de Trente, l'autorisation des ascendants n'était pas nécessaire (Chazal, Fenet, t. vi, p. 74). Cette objection fut d'ailleurs admirablement réfutée par Portalis {Discours au Corps législatif, Fenet, t. vi. p. 257), qui répondit que la maxime était limitée à la forme des actes , et que le consentement des ascendants n'était point une forme, mais une condition. Quoi qu'il en soit, le premier projet fut rejeté (15 déc. 1801). La discussion fut reprise le 9 juillet 1802, et, le 21 octobre, le Conseil d'Etat adopta la rédaction définitive, qui fut votée par le Corps législatif et devint le titre préliminaire du Code. Dans ce texte, on ne retrouve plus l'ancien article 4 sur la forme des actes, et il est impossible de saisir dans les travaux préparatoires la raison de cette suppression. Nous lisons dans le Recueil des Discus. au Cens. d'État, de MM. Jouanneau et Solon {Recueil fait sur les notes de Régnaud de Saint-Jean d'Angely), « qu'07i ne trouve pas de discussion qui motive son retranchement )). (T. I, p. 25, note 1). Ce retranchement ne peut être le résultat des observations précitées, qui ne touchaient pas au principe. La suppression de l'article ne s'explique à notre avis que par la raison indiquée au texte : les rédacteurs du titre prélim. comprirent que l'article 4 du projet était inutile, la règle qu'il édictait résultant de la disposition générale de l'article 3.

SECTION I

Actes relatif à la personualité.

On désigne du nom de perso7i7ie tout individu susceptible d'être titulaire de droits et d'être g-revé d'obligations. Le droit moderne reconnaît à tout individu la personnalité juridique; aussi la naissance est-elle le seul fait g-énérateur de la personnalité juridique, et la mort le seul acte qui l'anéantisse (1). Ce sont ces deux événements que nous avons appelés : actes relatifs à la 'personnalité juridique; tous les moyens à l'aide desquels on les constate constituent leur forme.

La constatation de ces actes peut résulter soit d'un écrit, rédigé spécialement dans ce but, et appelé acte de l'état civil; soit de tous moyens de preuve, quand il n'y a pas d'actes de l'état civil. — Etudions les conflits qui peuvent se présenter dans ces deux hypothèses.

I 1 . — Un acte de Vétat civil est représenté^

Nous avons établi en commençant, qu'en vertu de l'article 3 ( C. civ. ), les lois, relatives aux formes instrumentaires des actes écrits, étaient des lois de statut personnel, qui liaient la personne du rédacteur de l'acte, et déterminaient sa capacité quant à la rédaction de cet écrit. Conséquemment, pour faire foi devant un tribunal français, un acte écrit doit être rédigé dans la forme établie par la loi personnelle de son rédacteur. — D'où ces deux propositions : — 1° l'acte de Tétat civil, reçu par un Français, doit être rédigé dans la forme de la loi française ; — 2° l'acte de l'état civil, reçu par un étranger, doit être rédigé dans la forme de la loi étrangère.

(1) Nous ne parlons que des personnes individuelles ; ce que nous disons ne serait pas évidemment vrai pour les personnes civiles.

r« Proposition. — Lacté de l'état civil, reçu par jm Français, doit être rédigé dans la forme de la loi française. — Les seules personnes qui, d'après la loi française, peuvent rédiger un acte de Vétat civil, sont, en France, les maires des communes, et, à l'étrang-er les ag-ents diplomatiques et consulaires.

I, L'acte de l'état civil est rédif/é, en France, par le maire (1). — La loi française, s'imposant à l'offlcier de l'état civil français, il devra rédiger l'acte dans les formes de la loi française, et il ne pourra le rédig-er qu'en cette forme, que l'acte concerne un Français ou un étranger. Le maire ne pouvant rédiger un acte de l'état civil qu'en France, la forme instrumentaire de l'acte de l'état civil étant régie par la loi française est par là même réglée par la loi du lieu où il est reçu. C'est l'application directe de la règle : « Locus régit actum ». — Il va sans dire que l'acte de l'état civil rédigé en France et concernant un étranger a la force probante déterminée par l'art. 45 (C. civil) (2).

IL L'acte de Vétat civil est rédigé à Vétranger par wi agent diplomatique ou consulaire français. — L'art. 48 (C. Civ.) attribue aux agents diplomatiques et consulaires français les fonctions ^officier de l'état civil à l'étranger (3). Mais ces fonctions ne leur appartiennent que pour les actes intéressant des Français (4) : l'article 48 le dit formellement, et sa disposition a d'autant plus de force, qu'elle est opposée à celle de l'art. 47 qui s'applique aux Français et aux étrangers.

Officiers de l'état civil français, ces agents sont soumis, quant aux formes instrumentaires des actes qu'ils rédigent, à la loi française. La loi de forme est une loi personnelle qui suit ses sujets partout où ils se trouvent. Les agents diplomatiques et consulaires ne peuvent donc rédiger les acte» qu'en la forme

(1) Loi du 28 pluv. an VIII, art. 13. Certaines personnes sont revêtues exceptionnellement des fonctions d'officier de l'état civil. (Loi du 3 mars 1822). Tout ce que nous dirons dôs maires s'applique à ces personnes.

(2) V. infra p. 63 les conventions signées par la France avec des nations étrangères et relatives à la communication des actes de l'état civil. — V. ch. ii, la force probante à l'étranger des actes rédigés en France.

(3) UOrdon. du 23 oct. 1833 est venue reproduire cette disposition et en réglementer minutieusement l'application.

(4) Nous verrons plus loin (scct. II) les difficultés nombreuses qui se sont élevées à l'occasion du mariage.

française, et l'acte ne fera foi que s'il est ainsi rédigé. C'est la solution qui découle rationnellement de l'art. 3, et c'est celle que donne l'art. 48.

On dit souvent qu'il y a là une exception à larèg-le : <iLociis... ». Ce n'est pas absolument vrai. Nous verrons plus loin que la régie en vertu de laquelle les actes de l'état civil doivent être dressés dans la forme de la loi étrang-ère est, aux yeux du législateur français, une conséquence du caractère personnel des lois de forme. La disposition de l'art. 48 est une application de la même idée : l'ag-ent diplomatique ou consulaire, officier public français (1), doit rédiger l'acte dans la forme de sa loi personelle, c'est-à-dire dans la forme de la loi française. La règle de l'art. 48, basée sur la même idée que l'adage: « Locus.... », ne peut pas être une exception à ce principe. Ajoutons que l'application de la loi française sur un territoire étranger n'en peut violer la souveraineté. 11 s'agit d'une loi personnelle, et, aux yeux du législateur français, les \o'm personnelles ont leur application même à l'étranger (art. 3, C. civ.). — On voit donc dès à présent que, pour expliquer la compétence des agents diplomatiques et consulaires, il est inutile de recourir à la prétendue fiction d exterritorialité ; elle est simplement une conséquence de la conception que le législateur s'est faite des conflits de législations.

L'acte de l'état civil ainsi rédigé est valable en France (art. 48 du C. civil). La force probante est la même que celle de l'acte rédigé en France. {Ordon. de 1833, art. 2 et art. 45 comb.) (2).

2™° PROPOSITION. — L'acte de l'état civil, reçu par un- étranger, doit être rédigé dans les formes de la loi étrangère. — Cet étranger peut-être : la personne quelle qu'elle soit, que la loi étrangère, dans les limites de son territoire, charge de constater les naissances et les décès, et que nous appellerons du nom générique

(1) Il arrive souvent que les agents consulaires ne sont pas de nationalité françai§e ; mais ils sont néanmoins des fonctionnaires français, et, à ce titre, ce que nous disons au texte leur est absolument applicable.

(2) Nous verrons, chap. ii, quelle est leur force probante à l'étranger. — V. Cir. min. aff. étr., 8 août 1819 et Ordon, 23 oct. 1833 (art. 9, 10, 11) qui prescrivent aux agents diplomatiques et consulaires la communication au ministère des actes de l'état civil qu'ils ont reçus.

à!officier de tétat civil; ou bien les agents diplomatiques ou consulaires étrang-ers (1). — Etudions ces deux hypothèses.

I, Vacte de Vétat civil est rédigé par V officier de l'état civil étranger, — Dans la pensée du législateur français, l'officier de l'état civil étranger est personnellement soumis à la loi étrangère, quant aux formes dans lesquelles il doit rédiger l'acte qu'il reçoit (2). C'est la conséquence que nous avons tirée de l'art. 3 (C. civil). Par suite l'acte rédigé par un officier de l'état civil étranger fera foi devant les tribunaux français, s'il a été reçu dans la forme étrangère, et ne fera foi qu'à cette condition, quelle que soit d'ailleurs la nationalité des parties. L'acte étant alors toujours rédigé à l'étranger, en appliquant la loi de l'officier de l'état civil, on applique la loi du lieu où l'acte est rédigé; c'est la disposition de la règle : « Locus régit actiim ». C'est le principe formulé par l'art. 47, qui n'est donc qu'une conséquence de l'art. 3 (3).

Cette règle, qui, d'après le Code civil, résulte du caractère personnel des lois de forme, est d'ailleurs en parfaite conformité avec les besoins de la pratique internationale : les naissances et les décès, survenant à l'étranger, ne peuvent être constatés que par l'officier de l'état civil étranger, et ce dernier ne saura rédiger l'acte que dans les formes étrangères ; pour que ces nais-

(1) Ou sait que la plupart des puissances, à l'exemple de la France, reconnaissent à leurs agents diplomatiques et consulaires le droit de recevoir à l'étranger les actes de l'état civil, intéressant leurs nationaux : en Angleterre, loi du 28 juillet 1849, conf. un Acte du Parlement de 1823; — en Allemagne, loi de l'empire, 6 février 1875 (art. 85), conf. la loi du 4 mai 1870; — en Italie, art. 368, C. Civ. (V. infra, eh. ii, sect. I).

(2) Nous prenons l'expression officier de Vétat civil dans un sens absolument général, désignant toute personne chargée par la loi étrangère de constater les naissances et les décès : c'est ainsi qu'en Espagne, dans l'Amérique du Sud, les curés des paroisses, sont de véritables officiers de Vétat civil.

(3) On fait, en général, remarquer la différence des art. 47 et 48. L'art. 48, parlant dos actes reçus par les agents diplomatiques ou consulaires français, d'après la loi française, dit : « Ces actes sont valables... ». L'art. 47, parlant des actes rédigés d'après laloi étrangère, dit : << Ces actes font fol.. ». Dans le premier cas, le législateur français, exigeant l'application de sa loi, doit lui donner une sanction; dans le second cas, reconnaissant simplement l'application de la loi étrangère, il n'a pas à décider une question de validité, il se borne à constater la force probante de l'acte, dans l'hypothèse où la loi étrangère a été vêtue.

sances et ces décès puissent être prouvés en France il faut donc que les actes, ainsi rédigés, aient force probante devant nos tribunaux.

Des propositions précédemment émises, résultent les conséquences suivantes :

1° L'acte de naissance, rédigé dans la forme d'un acte de baptême, dans un pays où les actes de baptême prouvent les naissances, fera foi devant un tribunal français, même pour établir la naissance d'un Français (1).

2° L'acte de naissance ou de décès, rédigé à Tétranger, fera foi en France, s'il a été dressé dans le délai fixé par la loi étrangère. Ce délai dépend certainement de la forme des actes de l'état civil : c'est, en effet, une des conditions nécessaires pour que l'officier de l'état civil dresse un acte ayant force probante, c'est une des formalités qui lui sont imposées (2).

3» L'acte de l'état civil, dressé à l'étranger par un officier public étranger, ne peut faire foi en France, que s'il est rédigé d'après les formes de la loi étrangère. Non revêtu de ces formes, il est sans force probante devant un tribunal français, eut-on même suivi les formes françaises. C'est l'idée qu'on exprime souvent en disant; la règle : « Locus....» est bnpérati'De. La lex loci est appliquée, parce qu'elle est la loi personnelle du rédacteur de l'acte. Ce dernier est soumis à cette loi, et il ne lui est pas permis de s'en départir. Cette solution, conforme au principe général admis par le législateur français, s'harmonise avec le texte de l'art. 47 : « Tout acte de Vétat cidiIfera. foi s'il a été rédigé... ». L'application des formes étrangères est donc une condition exclusive de la force probante de l'acte (3).

(l)|Solutioii reconnue en principe par [un arr. C. Pau, du 19 fév. 1873 (7oMrn..., M. Clunet, an. 1874, p. 305; S., 73, 2, 85). Ad. J. Trib. Seine, 21 août 1875; Conf. par C. Paris, 2 août 1876 {Jotirh... M. Chmet, 1877, p. 230; S., 79, 2, 250). Nous reviendrons sur ces deux dernières décisions, à propos de la légitimation.

(2) C'est ainsi qu'un acte, rédigé en Angleterre, d'après les formes de la loi anglaise, dans les quarante jours de la naissance, fera foi en France, bien que, d'après la loi française, l'acte de naissance doive être dressé dans les trois jours de l'accouchement. Solution donnée par Arr. C. Paris, 6 mai 1850; et C. cass., 8 dcc. 1851 (S., 52, 1, 161).

(3) C'est ainsi, par exemple, que, la loi étrangère exigeant pour un acte de naissance la présence^de trois témoins, la loi française n'en exigeant que deux,

Les formes instrumentaires d'un acte de l'état civil, rédig-é à l'étrang-er, étant rég-lées par la loi étrangère, la force probante de cet acte sera déterminée par la même loi. Au premier abord la place qu'occupe l'art. 47 au Code civil, après Tart. 45, pourrait donner à croire que l'autorité probante des actes, rédigés à l'étranger, doit être appréciée d'après la loi française. Mais il ne peut en être ainsi. En effet, si, dans la pensée de notre législateur, l'officier de l'état civil étranger est soumis à la loi étrangère, quant aux formes instrumentaires qu'il doit donner à l'acte, il est, par là même, soumis à cette loi quant à l'autorité probante qu'il peut lui conférer. Cette solution est d'ailleurs rationnelle : la loi personnelle de l'officier de l'état civil est seule compétente pour apprécier le degré de garantie qu'offre cet officier, et par suite ] 'autorité qu'il peut conférer aux actes qu'il rédige. La règle : « Locus... » s'applique à la force probante comme à la forme des écrits (1).

Pour qu'on puisse se prévaloir en France d'un acte de l'état civil, rédigé à l'étranger par un officier de l'état civil étranger, la formalité administrative de la légalisatmi est exigée (2). La légalisation est : l'attestation donnée par un fonctionnaire public ayant mission à cet effet, de la vérité d'un acte expédié en pays étranger. La légalisation des actes, délivrés par des fonctionnaires étrangers, est faite par le consul français, dans le département duquel l'acte a été délivré. La signature du consul doit, elle-même être légalisée, par le ministre des Affaires étran-

un tribunal français devrait considérer comme irrûgulier l'acte de naissance d'un Français, rédigé à l'étranger devant deux témoins.

(1) C'est ainsi que la loi étrangère, permettant de renvei'ser par la simple preuve contraire, la mention d'un acte de l'état civil, cette preuve devra être admise par un tribunal* français, bien que, d'après l'art. 45 (C. civ.) les actes de l'état civil français fassent foi, jusqu'à inscription de faux (solution contraire implicitement donnée par l'arrêt précité, C. Pau, 19 fév. 1873, Journ... M. Clunct, an. 1874, p. 305; S., 73, 2, 85).

(2) Lors de la discussion du Projet au Conseil d'Etat, Tronchet proposa d'ajouter après l'art. 47 : « Les actes faits en pays étrangers seront reportés sur les registres tenus en France ». Cette disposition eût rendu évidemment inutile la légalisation. Mais Berlier ayant fait observerqu'il serait toujours impossible de reporter l'acte à sa date sur les registres, Tronchet retira sa proposition (Fenet, Trav, prép,, t. Vlil, p. 18).

g-ères ou les fonctionnaires qu'il aura délégués à cet effet. {Ord. 25 oct. 1833, art. 6 et suiv.) (1).

Remarquons que la lég-alisation ne contribue en rien à la force probante de l'acte étranger et constitue une simple formalité administrative.

Il nous reste à déterminer comment les actes de l'état civil, rédigés à l'étranger, sont connus en France. Longtemps le point ne fut pas réglé législativement. Des inconvénients notables se présentèrent, et ils s'accrurent à partir de la loi du 27 juillet 1872 sur le service militaire : beaucoup de femmes des départements frontières allant s'accoucher à l'étranger pour cacher la naissance de leurs enfants et leur permettre d'échapper plus tard à la conscription. C'est pour remédier à ces inconvénients, que la République française a signé avec des puissances étrangères des conventions diplomatiques, par lesquelles les deux gouvernements s'engagent à se communiquer respectivement les actes de l'état civil, intéressant leurs nationaux. Une première convention a été signée, le 14 juin 1874, entre la France et le Grand- Duché de Luxembourg (2). La communication a lieu tous les six mois par voie diplomatique, relativement aux actes reçus dans le semestre. Cette convention a servi de modèle à celles que le gouvernement français a signées plus tard : Déclaration entre la France et l'Italie, du 13 janvier 1875 (3); Z)ec/rt;-«^/o;i avec la Belgique, du 25 août 1876(4); Convention avec la principauté

(1) Signalons une Déclaration conclue entre la France et la Belgique le 18 oct. 1879, d'après laquelle les actes de procédure pour le mariage, que des Belges contractent en France, ou que des Français contractent en Belgique, doivent être admis par les officiers de l'état civil, lorsqu'ils auront été légalisés soit par le président du tribunal, soit par le juge de paix ou son suppléant {Journ... M. Clunet, an. 1879, p. 591). — Une Déclaration a été signée le 14 juin 1872 entre la France et l'Allemagne, d'après laquelle les actes de l'état civil, délivrés en Alsace-Lorraine et produits en France ou délivrés en France et produits en Alsace-Lorraine, devront être admis par les autorités compétentes des deux pays, s'ils ont été légalisés, soit par le président du tribunal, soit par un juge de paix (S., Lois ann., 7ine série, p. 236). — Cire, garde des sceaux, 19 mai 1880 {Journ... M. Clunet, 1881, p. 563).

(2) S., Lois ann., 7° sésie, p. 708.

(3) S., Lois ann., 7c série, p. 658.

(4) S., Lois ann., 8° série, p. 167.

de Monaco, du 24 mai 1881 (1). Toutes ces conventions spécifient qu'elles ne préjug-ent en rien les questions de nationalité. Sig-nalons une Cire, minist. du 11 mai 1875(2), confirmée par une note du Garde des Sceaux, de mars 1877.

IL L'acte de Cétat civil est rédigé par un agent diplomatique ou consulaire étranger. — L'acte peut être rédigé en France ou hors de France.

a. — L'acte est rédigé en France. — Il fera foi devant un tribunal français (3). Une raison de douter pourrait être tirée de ce que, accorder à un fonctionnaire étrang-er le droit de rédig'er, en France, un acte ayant autorité, c'est porter atteinte à la souveraineté française. Mais il n'y a pas là une raison de décider. Les rédacteurs du Code, en ce qui touche les rapports internationaux, se sont toujours inspirés de l'idée de réciprocité : par suite, en donnant aux ag-ents diplomatiques et consulaires français le droit de rédiger à l'étranger, dans les formes françaises, les actes de l'état civil, intéressant ses nationaux, et en demandant au pouvoir étranger de reconnaître la force probante de ces actes, notre législateur s'engageait, par là même, à reconnaître en France le même droit aux agents diplomatiques et consulaires étrangers, et à respecter la force probante des actes qu'ils rédigent. Qu'on ne dise pas que la souveraineté française est atteinte : les lois qui investissent certaines personnes du droit de rédiger des actes, et qui déterminent les formes de ces actes sont, nous l'avons prouvé plus haut, aux yeux de notre législateur, des lois exclusivement personnelles, et dont, aux termes de l'art. 3, l'application peut s'étendre sur le territoire français sans violer la souveraineté française. Ajoutons que l'agent étranger, qui rédige en France un acte de l'état civil, ne donnant aucun caractère exécutoire à l'acte, ne participe en rien à l'exercice de l'autorité française. Le pouvoir des agents diplomatiques et consulaires se justifie donc d'après l'esprit même de la loi française, sans recourir à la prétendue fiction (l'exterritorialité. Il ne

{\) Jour, off., 31 mai 1881, p. 3000; Jour... M. Clunet, an. 1881, p. 576 et 5GG.

(2) Jour.:. M. Clunet, an. 1875, p. 399.

(3) 11 va sans dire que cet acte fait foi dans le pays qui accrédite l'agent diplomatique ou consulaire. Nous le verrons avec plus de détails dans notre ch. II.

constitue pas d'exception à la règ-le : « Locus... »; comme elle, il est une pure conséquence du caractère personiiel, que notre législateur attribue aux lois sur la forme des actes (1).

L'acte de l'état civil, rédig-é en France par un ag-ent diplomatique ou consulaire étrang"er, fera foi, à la condition qu'il concerne un étrang"er national du pays qui accrédite l'agent. La loi française ne reconnaissant compétence à ses agents que pour les actes iiitéréssant ses nationaux, elle ne peut reconnaître des droits plus étendus aux agents étrangers.

Les actes de l'état civil, rédigés en France par les agents diplomatiques ou consulaires étrangers, sont dressés dans les formes de la loi étrangère. Il en résulte que l'étendue de leur force probante est aussi déterminée par la loi étrangère. Officiers de l'état civil étrangers, ces agents ne peuvent conférer aux actes qu'ils rédigent que l'autorité déterminée par la loi étrangère. Comme nous l'avons dit plus haut, la loi étrangère est seule compétente, pour apprécier le degré de force probante, que ses mandataires peuvent imprimer à un acte.

Dans l'hypothèse qui nous occupe, l'acte de l'état civil, émané d'une autorité étrangère, ne peut être produit devant un tribunal français, sans être légalisé. Aucune décision ne règle la matière. Nous pensons que, par analogie, on doit appliquer YOrdon. du 25 oct. 1833.

b. — L'acte de l'état civil est rédigé par un agent diplomatique ou consulaire étranger en dehors de la France, — Nous supposons, par exemple, qu'en Espagne un agent diplomatique ou consulaire belge, rédige, dans la forme belge, un acte de l'état civil intéressant un Belge. Cet acte fera-t-il foi devant les tribunaux français ?

Une difficulté pourrait provenir du texte de l'art. 47 : « Ualcte de létat civil des étrangers, fait en pays étranger, fera foi, s'il a été rédigé dans les formes usitées dans ledit pays » ; ce qui semble exclure la rédaction par un agent diplomatique et consulaire étranger au pays dans lequel l'acte est reçu. — Nous croyons que cet article ne doit pas faire décider que, dans l'espèce proposée, l'acte de l'état civil n'a pas force probante en France. Il a été

(1) On peut consulter sur la fiction de V exterritorialité : Laurent, Dr. civ. intern., t. m, ii9^ 1-88, p. 5-173, et t. iv, nos 238 et suiv., p. 456 et suiv. F 5

établi plus haut que l'article 47 repose sur cette idée que les lois de forme sont des lois de statut personnel, et que, par suite, la forme instrumentaire d'un écrit est réglée par la loi personnelle du rédacteur, loi qui est le plus souvent en fait la lex loci. Cela rappelé, l'agent diplomatique ou consulaire étranger est, au regard de la loi du pays qui l'accrédite, officier de l'état civil; cette loi, en tant qu'elle lui donne ce pouvoir, qu'elle détermine les formes de son exercice, est, dans la conception du législateur français, un statut personnel; les tribunaux français doivent donc appliquer la loi personnelle de l'agent diplomatique ou consulaire, et reconnaître la force probante d'un acte valable d'après cette loi. On voit, qu'ici encore, la solution, que nous donnons d'après la loi française, est indépendante de la prétendue fiction d'exterritorialité.

Si l'on admet notre solution, il est évident qu'on devra apprécier rétendue de la force probante de l'acte, uniquement d'après la loi étrangère, qui, compétente pour en déterminer les formes, est aussi compétente pour en déterminer l'autorité.

L'acte de l'état civil, rédigé dans l'espèce proposée, devra être légalisé, ^onvpoixvoiv être produit devant un tribunal français. On appliquera par analogie, croyons-nous, VOrd. du 25 octobre 1833.

I IL — Un acte de l'état civil n'est pas représenté.

On veut prouver devant un tribunal français une naissance ou un décès, et on ne représente pas d'acte de l'état civil. Par quelle loi doit être réglée l'admission de la preuve?

Lorsque le débat s'élève entre parties toutes françaises, relativement à une naissance ou à un décès survenus en France, il ne peut naître aucune difficulté. La lc4 française est évidemment Seule applicable. (Art. 46, 1348 et 1353 C. civ.). La difficulté commence, lorsqu'il s'agit de la naissance ou du décès d'un étranger ou d'une naissance ou d'un décès survenus à l'étranger.

Il nous paraît tout d'abord certain, qu'on ne peut admettre la loi du pays, dans lequel la naissance ou le décès ont eu lieu et que l'art. 47 n'est pas applicable. D'après l'idée, qu'à la suite de nos anciens jurisconsultes, les rédacteurs de notre Code se sont faite de la maxime : « Locus régit actiim », cette règle, basée sur

le caractère personnel des lois de forme, n'est applicable qu'à la détermination des formes mstrnme?itaires des écrits. Or, dans notre hypothèse, aucun écrit n'est représenté, la règle : « Locus.. . » n'est donc pas applicable, et une saine interprétation de notre Code exig-e qu'on écarte la lex loci.

On peut hésiter entre deux lois : la loi personnelle de l'individu, dont on veut prouver la naissance ou le décès, et la loi du tribunal saisi, c'est-à-dire la loi française. — La loi du tribunal saisi doit être rejetée : la lex fori n'est, en effet, applicable que pour déterminer les formalités de procédure; or, ici, il ne s'agit pas de déterminer la procédure à suivre, mais les moyens de preuve qu'on veut faire valoir. Qu'on ne confonde pas, en effet, l'admission d'un moyen de preuve, avec la forme dans laquelle on le produit. Reste donc la loi personnelle de l'individu dont on veut prouver la naissance ou le décès. L'application de cette loi, à laquelle nous arrivons par élimination, a été certainement admise par notre législateur. Nous avons vu (1) que nos anciens jurisconsultes déterminaient en l'absence d'écrit l'admission de la preuve testimoniale par la loi personnelle de la partie intéressée. L'hypothèse est identique, et les rédacteurs de notre Code ont certainement suivi les errements de l'ancien droit. Qu'on remarque de" plus, que la preuve des décès et des naissances touche de très près à l'état des personnes, qui est toujours régi par la loi personnelle.

Cette solution est certainement mauvaise en théorie ; elle peut souvent amener des inconvénients, en rendant difficile, peutêtre môme impossible, la constatation des naissances et des décès survenus à l'étranger. Mais, devant les précédents historiques, devant le caractère que notre législateur a attribué à la solution des conflits en général, et spécialement à la règle : « Locus... », il nous paraît impossible de ne pas l'admettre. De cette solution résultent les conséquences suivantes :

P La partie qui, sans représenter un acte de l'état civil, voudra prouver la naissance ou le décès d'un Français, survenu à l'étranger, devra au préalable, conformément à l'art. 46 du Code civil, établir qu'il n'existe pas d'acte de l'état civil, et cela, soit

(1) V. Partie I, ch. iv , sect. I. p. 45; — Bouhier, t. i, ch. xxi , n° 205, p. 414,

parce que dans les pays étrangers des registres de l'état civil ne sont pas tenus, soit parce que l'on a négligé de faire rédiger un acte, soit parce que l'acte rédigé a été détruit ou perdu. Cette preuve préalable devra être faite (art. 46), alors même que la loi étrangère ne l'exige pas et admette de piano une autre preuve que la preuve par écrit (1).

2<» Lorsqu'il est prouvé qu'il n'y a pas d'acte de l'état civil, le tribunal aura, conformément à l'art. 46, un pouvoir souverain, pour apprécier la preuve, devant lui produite, dans le but d'établir la naissance ou le décès d'un Français à l'étranger. Il en sera ainsi pour la preuve testimoniale, pour la preuve par présomptions, pour la preuve résultant d'un acte de noto7iété. Ce pouvoir discrétionnaire appartient au tribunal, lorsqu'on représente un acte de notoriété, rédigé dans les formes de loi étrangère, bien que, d'après cette loi, l'acte de notoriété suffise pour, prouver les naissances et les décès (2). On a quelquefois donné la solution contraire, en invoquant l'art. 47 : l'acte de l'état civil, a-t-on dit, rédigé dans la forme étrangère, a la même force en France qu'à l'étranger, or Yacte de notoriété est une forme d'acte de l'état civil; il s'impose donc au tribunal français aux termes de l'art. 47. Ce raisonnement nous paraît peu exact : l'acte de notoriété n'est pas une forme d'acte de l'état civil ; il ne constate pas la naissance, le décès, il constate simplement, qu'il est de îiotoriété publique, que telle naissance, que tel décès ont eu lieu à une certaine époque. L'acte de notoriété constitue une présomption, très forte sans doute, mais une simple présomption. En représentant un acte de notoriété on ne représente donc pas un acte de l'état civil, et l'art. 47 n'est pas applicable.

3° Pour la constatation de la naissance ou du décès d'un étranger, le tribunal français devra appliquer la loi personnelle de cet

(1) La jurisprudence française est constante. Un arrêt de la C. de Cass., du 12 août 1828 (S., 29, 1,42) donne cette solution. Cet arrêt a fait jurisprudence : Cour Cass., 27 déc. 1837. (D. R., v» Act. et civ., n^ 119 ; vo Absence, no 465);— G. Cass., 9 juiUet 1873, conf. Arr. C. Montpellier (S., 73, 1, 405); L'arrêt le plus récent a été rendu par la C. de Bordeaux, 26 mars 1878 (S., 78, 2, 204).

(2) La jurisprudence peut être considérée comme unanime. L'arrêt de C. Cass. précité du 27 déc. 1837 (D. R.,\° Absence, no465) pose le principe. V. C. Cass. 9 juin. 1873 (S., 73, 1, 405); — C. de Bordeaux, Arr. précité du 26 mars 1878 (S., 78, 2, 204). Cens. Journ... M. Climet, ann. 1875, p. 18..

étranger, quel que soit le pays dans lequel la naissance ou le décès soient arrivés. Cependant, si la naissance ou le décès ont eu lieu en France, les tribunaux devront agir avec une extrême réserve et apprécier si la loi étrangère ne viole aucune des dispositions de la loi française, concernant l'intérêt général.