EMANCIPATION

11 est une première espèce d'émancipation, dont nous n'avons pas à nous occuper : c'est l'émancipation, qui résulte de plein droit du mariage (C. civ., art. 476). Nous n'avons à parler que de l'émancipation volontaire.

(1) Laurent, Dr. civ. int., t. vi, no^ 34 et suiv., p. 68 et suiv. — On se demande si le jugement étranger, homologuant une adoption, doit, pour produire effet en France, être revêtu de l'exequatur. On doit répondre négativement;

Comme l'adoption et la lég-itimation, Témancipation est un acte solennel. Pour les mêmes motif; la règle : « Locus... » reste étrangère aux solennités de 1 émancipation, qui seront régies par la loi personnelle de l'émancipé. — On pourrait objecter que nos anciens jurisconsultes, notamment Bouhier et Boullenois(l), donnaient une solution contraire et appliquaient la règle : « Locus... » aux solennités de l'émancipation. — Telle était sans doute l'opinion de ces auteurs, mais telle n'était pas l'opinion unanime, et Froland (2), tirant logiquement les conséquences du sens ordinaire donné à l'adage, écartait la lex loci actus, et appliquait la loi personnel] e de l'émancipé. C'est cette dernière opinion que le Code civil a voulu reproduire : elle est une conséquence de l'art. 3; quand le législateur veut étendre la règle : «Locus... », il écrit un texte spécial, comme l'art. 170 pour le mariage. — De ces propositions, résultent les conséquences suivantes :

1° Lorsque l'émancipation concerne un Français, les solennités sont toujours réglées par la loi française, et un acte authentique sera nécessaire (art. 477 al. 2, Cod. civ.), quelle que soit la loi locale. Mais les formes instrumentaires de cet acte authentique seront réglées par la lex loci actus, on rentre ici dans le domaine ordinaire de la règle : « Locus... ».

2° Les solennités de l'émancipation concernant un étranger sont déterminées par la loi personnelle de l'étranger. C'est ainsi que l'émancipation pourrait être faite en France par acte sous seing privé, si la loi de l'émancipé le permettait. Si la loi étrangère exigeait un acte authentique, cet acte devrait être rédigé en France dans les formes établies par la loi française pour les actes authentiques d'émancipation. — Il va sans dire que l'éman-

Vexequatur n'est nécessaire que pour les jugements contenant des condamnations, et non pour ceux contenant des déclarations ou des constatations (C. civ., art. 2123 ; Pr., art. 546). — La jurisp. n'a pas eu à statuer à l'égard de l'adoption; mais elle a donné des solutions analogues pour l'absence, l'interdiction, la faillite : Pau, 17 janv. 1872 (S., 72, 2, 233) ; — Paris, 28 févr. 1881 {Journ. Le Droit, n" 16 mars 1881, p. 258). — V. etiam, Laurent, Dr. civ. inl., t. vi, n» 35, p. 70.

(1) Bouhier, t. i, ch. xxviii, n° 86, p. 560. — Boullenois, Traité de la pers., t. II, p. 49.

(2) Froland, Mémoires sur les statuts, t. ii, p. 831.

cipation d'un étrang-er. faite valablement à l'étranger, devra être reconnue en France (1).

SECTION m Actes relatifs aux droits réels.

Nous désig-nons ainsi tous les actes juridiques, dont le résultat est de créer ou d'éteindre un droit réel. Pour chacun des droits j'éels, nous devrions examiner les conflits relatifs aux conditions externes nécessaires pour leur constitution ou leur extinction et ceux relatifs à la preuve de ces actes. Mais la solution des conflits, que soulève la preuve des actes relatifs omx droits réels, étant la même que celle des conflits que soulève la preuve des actes relatifs aux droits personnels, nous l'étudierons dans notre section IV {Actes relatifs aux droits person.) (2). Nous examinerons seulement les conflits, relatifs aux formes extérieures, exig-ées par certaines législations pour la naissance ou l'extinction des droits réels.

1 1. — Propriété.

Les législations sont très diverses sur les conditions de solennité, exigées pour le transfert de la propriété, soit entre les parties, soit à l'égard des tiers. Distinguons la propriété immobilière et la propriété mobilière.

I. Propriété immobilière. — On voit aisément que le conflit prend naissance, lorsqu'un acte translatif de propriété et portant sur un immeuble situé en France, est fait à l'étranger, ou en France par des étrang-ers ; ou à l'inverse, lorsqu'un acte portant sur uu immeuble situé à l'étranger est passé en France. — La règle: « Locus... » doit encore être écartée, puisque le conflit naît relativement à des conditions de solennité. La loi personnelle des parties ne peut pas non plus être appliquée, car l'acte ne touche en rien à l'état et à la capacité des personnes. Il intéresse exclusivement la propriété foncière. La loi qui le régit est

(1) Laurent, Br. civ. intern , t. vi, n"^ 60 et 61, p. 112 et suiv.

(2) V. infra, p. 117.

donc, d'après la terminologie ancip^ne, de statut réel: conséquemment les formes solennelles des actes translatifs de propriété immobilière seront toujours réglées par la loi du pays, où est situé l'immeuble transféré. Qu'on remarque bien, qu'il n'y a pas là une dérogation à la règle : « Locus..,. », mais au contraire une application rationnelle du caractère que lui a attribué notre législateur (1).

La solution est d'ailleurs bonne en théorie : la lexrei sitae est seule compétente pour régler les conditions d'organisation de la propriété foncière. Indiquons les principales conséquences qui en résultent :

1° La propriété de tout immeuble, situé en France, sera transférée e?i/re /e5 ^«r^«>5 par le seul consentement, quelle que soit la nationalité des parties, quel que soit le lieu de l'acte (C. civ., art. 711, 1138).

2" La propriété d'un immeuble situé à l'étranger ne sera transférée entre les parties, que si les formalités exigées par la loi étrangère sont accomplies, alors même que les parties soient françaises, ou que l'acte soit fait en France. Cela s'applique notamment à la condition d'authenticité exigée par la loi anglaise, et aux conditions de tradition exigées par certaines lois allemandes (2).

3° Le transfert de propriété d'un immeuble situé en France ne sera opposable aux tiers que lorsque la transcription aura été faite, quelle que soit la nationalité des parties, et quelle que soit la lex loci actus (loi 23 mars 1855). Tout ce qui concerne la transcription sera régi par la loi française. — La même solution

(1) Cette solution était constante dans notre ancien droit, et personne ne voyait là une dérogation à la règle : ((Locus... » (V. Part, i, ch. iv, sect. i, p. 42; Bouhier, t. i, ch. xxxi; n° 11, p. 582). — Les auteurs modernes sont unanimes : Brocher, Dr. intern., n° 69, p. 210; — Laurent, Droit inier., t. vu, n^^ 282 et suiv., p. 350 et suiv. (Le savant auteur applique la lex rei sitae aux formalités nécessaires pour le transfert à l'égard des tiers, et la loi personnelle aux formalités nécessaires pour le transfert entre les parties. Cette distinction nous paraît peu justifiée). L. Barde, Théorie tradition..., p. 102.

(2) Laurent, Dr. civ. intern., t. vu, no 284, p. 354. — Les parties peuvent sans doute convenir que la propriété d'un immeuble, situé en France, ne sera transférée qu'au moment de la tradition. Mais il n'y a point là une question de conflit (contra, Laurent, D'r. civ. intern., t. vu, i\° 283, p. 352), mais simplement une question de liberté des conventions.

est applicable à la transcription des donations immobilières (C. civ,, art. 939;. La transcription des donations est à notre avis la transcription du droit commun. Nous en dirons autant de la transcription des substitutions, exig-ée par l'art. 1069 C. civ.

4° Le transfert d'un immeuble situé à l'étranger ne s'effectuera à l'égard des tiers, qu'après l'accomplissement des formalités exigées par la loi étrangère, quoique les parties soient françaises ou que l'acte soit fait en France. D'ailleurs ces formalités sufiSront toujours.

II. Propriété mobilière. — Pour les motifs précédemment indiqués, la règle : « Locus... » reste étrangère à la détermination des conditions de forme, nécessaires pour la transmission de la propriété mobilière. Ces solennités intéressant l'organisation de la propriété mobilière doivent être réglées par la loi qui régit les meubles, ou d'après la terminologie traditionnelle, par le statut mobilier (1). — Les solutions qui résultent de ces propositions sont analogues à celles que nous avons indiquées au n° 1, relativement à la propriété immobilière (2).

I II. — Servitudes personnelles et réelles.

Les conditions externes, exigées pour la constitution des servitudes, sont soumises à la même loi que les conditions exigées pour le transfert de la propriété. Les motifs sont absolument les mêmes. C'est ainsi que l'usufruit d'un immeuble situé en France s'établira toujours e?itre les parties par simple convention, et à

(1) Une longue controverse s'est élevée sur le point de savoir quelle loi déterminait le statut mobilier. Nous n'avons pas à discuter la question : nous adoptons absolument l'opinion si brillamment défendue par notre confrère M. L. Barde {Théorie trad..., p. 110), et d'après laquelle le statut mobilier est un statut réel, déterminé par l'assiette du meuble, sans distinguer les meubles pris individuellement et les meubles pris in universitatem, cette assiette étant toujours fixée par le domicile du propriétaire. La loi du domicile est alors prise non pas comme\o\ personnelle, mais comme loi réelle. Aussi, les conflits s'élevant aujourd'hui entre lois nationales, le statut mobilier reste néanmoins déterminé par la loi du domicile du propriétaire. Contra, Laurent, t. vu, n°* 160 et suiv., p. 217 et suiv. et t. ii, n° 173, p. 319. — Comp. Renault, Journ... M. Clunet, an. 1875, p. 343.

l'égard défi tiers par la transcription, quelle que soit la loi personnelle des parties, quelle que soit la lex loci actus (1). Toutes les autres solutions se déterminent d'après le même principe.

I III. — Gage et ajitichrèse (2).

Les formes extérieures, exig-ées pour la constitution de ces droits, intéressant l'organisation de la propriété mobilière ou immobilière, seront régies par le statut mobilier ou immobilier, suivant que le droit porte sur un meuble ou sur un immeuble. Ainsi, le droit positif français exige pour la constitution du gage (qui ne peut porter que sur des meubles) la remise de la chose, et la rédaction d'un écrit (matière excédant 150 fr.). Ces conditions devront être remplies, suivant que le statut mobilier les exige ou ne les exige pas (C. civ., art. 2074, 2076). — Pour la constitution du droit d'antichrèse entre les parties et à l'égard des tiers (le droit d'antichrèse ne peut porter que sur des immeubles), la loi française exige un écrit, la mise en possession de l'antichrésiste et la transcription : ces conditions seront nécessaires, suivant que la lex rei sitae les exige ou ne les exige pas (C. civ., art. 2085: — Loi 23 mars 1855, art. 2). — Si un écrit public est représenté, on en appréciera évidemment la régularité d'après la lex loci actus.

% IV. — Hypothèque.

A l'égard de l'hypothèque, nous devons examiner deux catégories d'actes : les actes qui ont pour but de créer le droit réel (3)

(1) Les mêmes solutions sont applicables à Vemphxjthéose et à la superficie. L'emphythéose, dont l'existence a été longtemps contestée en droit interne français, a été reconnue par le projet de Code rural, récemment voté par le Sénat. — V. sur tous ces points: Laurent, Dr. civ. inter., t. vu, n^^ 300 et suiv., p. 372 et suiv. ; — L. Barde, Théor. trad..., p. 102.

(2) On discute en droit interne français le caractère réel du droit d'antichrèse. Nous adoptons comme le plus certain le système qui lui attribue le caractère de droit réel.

(3) Nous disons droit réel d'hypothèque : le caractère de réalité est contesté. Mais la discussion nous paraît sans objet.

d'hypothèque ; et les actes qui ont pour but, l'hypothèque existant, de transférer le droit hypothécaire. En un mot il faut étudier les conflits relatifs aux formes de constitution et de translation d'hypothèque.

I. Constitution d'hypothèque. — La plupart des législations exigent des conditions externes pour la naissance de l'hypothèque, soit entre les parties, soit à l'égard des tiers. La règle : « Lochs... » ne s'appliquant, comme nous l'avons souvent démontré, qu'aux formes instrumentaires des écrits publics, elle reste étrangère aux solennités de la constitution d'hypothèque. Les solennités, exigées par les différentes législations pour la naissance de l'hypothèque entre les parties et à l'égard des tiers, intéressent l'organisation de la propriété immobilière (1) ; dès lors elles doivent être réglées par le statut réel immobilier, c'està-dire par la loi du pays où est situé l'immeuble hypothéqué. Les motifs, qui justifient cette solution, sont d'ailleurs ceux que nous avons indiqués à propos de la propriété immobilière .(2).

Si nous rappelons que, d'après notre Code Civil, un acte authentique est nécessaire pour ia naissance de l'hypothèque entre les parties, et que l'hypothèque n'existe à l'égard des tiei's qu'après l'inscription., nous arrivons aux conséquences suivantes :

1" Pour constituer une hypothèque sur un immeuble situé en France, il faudra toujours un acte authentique, quelles que soient la loi personnelle des parties et la lex loci actus. — Mais les formes instrumentaires de l'acte authentique devraient être déterminées par la lex loci actus, conformément à la règle : « Locus.... », dont ce serait une des applications normales.

Telle cependant n'est pas la solution de notre Code : il exige pour la constitution d'une hypothèque sur un immeuble français non seulement un acte authentique, mais encore un acte authentique rédigé par un officier public français, dans la forme autlientique française (C. civ., art. 2128). Cette disposition est ab-

(1) La grande majorité des législations n'admettant que l'hypothèque des immeubles, nous supposerons toujours que l'hypothèque porte sur un immeuble.

(2) Laurent, Dr. civ. intern., t. vu, n» 409 et suiv. — L. Barde, Théorie trad..., p. 102.

solument injustifiable, elle est en contradiction absolue avec les principes les plus certains admis par notre législateur relativement aux conflits de lég-islations; en pratique elle conduit à des conséquences déplorables, en ruinant le crédit immobilier que les Français pourraient avoir à l'étranger (1). On a cherché de nombreuses explications. Aucune ne nous paraît satisfaisante (2). Nous estimons que l'art. 2128 est le résultat d'une erreur lég-islative. L'acte authentique, rédig-é à l'étranger dans la forme authentique étrangère, n'est certainement pas exécutoire en France; l'exécution forcée est un acte de souveraineté qui exige l'intervention des autorités françaises. Les rédacteurs du Code ont vu dans la naissance d'une hypothèque un acte d'exécution, et c'est en partant de cette idée qu'ils ont exigé, pour la constitution d'une hypothèque sur un immeuble français, l'intervention d'un officier public français. Cette idée admise, l'art. 2128 est logique. Mais la constitution d'une h3q:)othèque conventionnelle n'est pas une acte d'exécution; c'est la naissance d'un droit réel ; un Français peut à l'étranger aliéner ses immeubles français, les grever de servitudes, pourquoi ne peut-il pas les hypothéquer? (3)

(1) Une nouvelle question se présente : il est reconnu en Droit français interne que toute procuration, donnée pour une constitution d'hypothèque, doit être authentique ; le Français se trouvant dans un pays, dont les lois admettent, pour la constitution d'iiypothèque, une procuration sous seing privé, devra-t-il donner une procuration authentique à l'effet de constituer une hypothèque sur un immeuble français ? Nous répondons affirmativement : la loi française exige que le consentement à la constiti't^ion d'hypothèque d'un immeuble français soit donné dans la forme authentique ; la procuration est en partie l'expression de ce consentement ; elle doit donc être authentique. M'ais cette authenticité sera réglée par la lex loci actus, nous n'appliquons pas ici l'art. 2128 : il est exorbitant du droit commun, et ne doit pas être étendu.

(2) On a dit, par exemple, que, de même qu'un jugement, rendu à l'étranger, ne pouvait pas entraîner hypothèque en France, de même un acte passé à l'étranger ne pouvait pas entraîner hypothèque. Cette justification ne porte pas : l'hypothèque judiciaire est une création du juge qui rend la sentence, aussi l'autorité française seule peut-elle créer une hypothèque sur un immeuble français ; l'hypothèque conventionnelle, au contraire, naît de la volonté des parties, et l'on ne comprend pas que cette volonté devienne impuissante, lorsqu'elle est exprimée hors de Franco. .

(3) Que l'art. 2128 soit le résultat d'une erreur législative, c'est ce qui nous parait résulter des précédents historiques et des Travaux préparatoires. L'art.

Depuis long-temps l'art. 2128 a été l'objet des plus vives critiques. En 1851 M. Valette, alors représentant du peuple, proposa de modifier la disposition de l'art. 2128 dans le sens suivant : les contrats passés à l'étranger pourront entraîner hypothèque en France s'ils ont été passés dans la forme authentique de la loi du pays étrang-er. Cette solution est la seule conforme aux principes généraux de notre Code et la seule pratique. Mais la réforme proposée n'aboutit pas (1).

L'art. 2128 contient à la fin une restriction : « ... s'il ny a des dispositions contraires à ce principe dans les lois politiques ou pans les traités ». On a cherché en vain, dans le recueil de nos lois politiques, des dispositions autorisant les actes authentiques passés à l'étranger, à entraîner hypothèque en France. — Les Conventions diplomatiques, auxquelles l'art. 2128 fait allusion, sont les suivantes : Traité entre la France et la Sardaigne du 24 mars 1760, art. 22 (2); — Traité entre la France et la Suisse de 1777, qui a été interprété dans ce sens par un arrêt de la Cour de Cass. du 10 mars 1831 (3). — Il n'existe pas de traités postérieurs à 1789 ayant spécialement trait à l'hypothèque conventionnelle' cependant les Conventions diplomatiques du 30 mai 1827(4), du

2128 est emprunté à VOrd. du 15 janv. 1629 (code Michaud, art. 121). Dans l'ancien droit cette disposition se justifiait dans une certaine mesure : tout acte authentique entraînait de plein droit hypothèque générale; cette hypothèque générale et tacite, naissant en dehors de toute convention dans le but d'assurer l'exécution du contrat, pouvait jusqu'à un certain point être considéré comme un moyen d'exécution, et on comprend que le législateur voulût réserver aux autorités françaises le droit de revêtir les actes publics de cette force exorbitante. Les rédacteurs du Code, abolissant l'hypothèque générale et tacite de l'ancien droit, devaient en même temps abandonner la disposition du Code Michaud. — Ce qui nous paraît prouver que les rédacteurs du Code ont vu dans la constitution d'hypothèque un acte d'exécution, c'est que l'art. 2128 fut adopté sans discussion par le Conseil d'Etat et par le Tribunat : tout le monde considérait la solution comme s'imposant (V. Colmet de Santerre, Cours anal., C. civil, t. IX., art. 2128, p. 183).

(1) Nous verrons plus tard que la loi hypothécaire belge du 16 déc. 1851, art. 77, a adopté la solution proposée par M. Valette.

(2) V. Félix et Démangeât, t. ii, nos 344, 440, 476, p. 67, 181, 222; le texte du traité, De Clerq, Recueil des Traités, t. i, p. 80. — Ce traité doit s'étendre depuis 1870 à toute l'Italie.

(3) S., 31, 1, 195. — Félix et Démangeât, t. 11, n" 476, p. 222, note a, de M. Démangeât.

(4) S., L. ann.y t. i, p. 1175.

30 juin 1864(1); et du 15 juin 1869(2) peuvent être considérées comme confirmant l'interprétation donnée par la C. de Cass. du traité conclu avec la Suisse en 1777.

2" Les propositions émises au commencement de ce parag-raphe conduisent à une nouvelle conséquence. Une convention d'hypothèque étant faite en France, relativement à un immeuble étranger, les formalités exig-ées par la lex rei sitae sont nécessaires, mais elles sont suffisantes. C'est ainsi que la loi étrangère permettant l'hypothèque sous seing* privé, un acte authentique ne serait pas nécessaire en France. Si la lex rei sitae étrang-ère contenait une disposition analogue à celle de l'art. 2128, les tribunaux français devraient en tenir compte.

3° Les conditions nécessaires pour l'existence de l'hypothèque à l'égard des tiers étant régies par la lex rei sitae, l'inscription ou l'hypothèque, ou toutes autres formalités analogues seront réglées par la loi de la situation de l'immeuble hypothéqué. C'est ainsi que l'hypothèque d'un immeuble français devra toujours être inscrite, quelle que soit la lex loci actus. La même loi déterminera le lieu de l'inscription, les délais dans lesquels elle devra être faite, les causes qui la suspendent (3), les conséquences qu'elle produit.

IL Translation d'hypothèque. — La question de savoir si, en droit français interne, l'hypothèque peut être cédée indépendam- ;nent de la créance, est très controversée (4). Nous supposerons cette cession possible. De plus, dans deux cas prévus spéciale, ment par la loi, il y a certainement cession d'hypothèque indépendante de la créance : subrogation à l'hypothèque légale de la femme (loi du 23 mars 1855, art 9), et réserve de l'hypothèque au cas de novation par changement de créancier (C. civ., art. 1278). Certaines formalités sont prescrites par la loi de 1855(5). Il peut y avoir encore cession d'hypothèque accessoire à la cession de créance, pour laquelle certaines législations exigent

(1) S., L. ann., an. 1864, p. 75.

(2) S., L. ann., an. 1869, p. 429.

(3) Ceci est notamment applicable à la disposition de l'art. 2146, C. civ,

(4) V. Aubry et Rau, t. ii, § 288, p. 455; — Bertauld, Subrog. à Vhyp. lég., n""* 11 et suiv.; — et surtout Beudant., Rev. crit., an. 1866, p. 30 et 210.

(5) La loi du 23 mars 1855, art. 9, exige pour la subrogation à l'hyp. légale de la femme un acte authentique, et une inscription prise au profit du subrogé

aussi des formalités (1). Dans ces conditions; des conflits sont possibles.

Ces différentes formalités ne seront pas rég-ies par l'adage : « Locus...», et cela pour les motifs si souvent indiqués. Comme les formalités de constitution d'hypothèque, les formalités prescrites pour la cession sont établies en vue de la bonne org-anisation du régime hypothécaire et sont intimement liées à l'organisation de la propriété foncière. Ces formalités sont donc en principe de statut réel, et sont régies par la loi du paj^s où est situé l'immeuble hypothéqué. De ces propositions découlent des conséquences analogues à celles que nous avons indiquées dans le numéro 1.

Des difficultés ne peuvent se présenter qu'à l'égard de l'acte authentique, exigé par la loi de 1855 pour la subrogation à l'hypothèque légale de la femme. Nous pensons que cette condition est aussi réglée par la lex rei sitae. On pourrait objecter que le législateur a eu surtout en vue la protection de la femme, et qu'on doit conséquemment appliquer la loi personnelle de celle-ci. Nous ne le croyons pas : la nécessité de l'acte authentique fait partie du régime hypothécaire, qui doit toujours être régi par la lex rei sitae. — Les formes instrumentaires de l'acte authentique seront d'ailleurs déterminées par la lex loci actus conformément à la règle : « Locus...» (2).