ACTES CRÉATEURS DE DROITS PERSONNELS

Les actes générateurs des droits personnels sont avant tout les contrats, c'est principalement à leur occasion que naissent des conflits; aussi nos explications porteront-elles spécialement sur les contrats.

Vêlement externe des contrats comprend : P les solennités, dont l'accomplissement est nécessaire pour la formation du contrat; — 2'^ les moyens de preuve à l'aide desquels on le constate.

(1) V. les détails relatifs aux consuls considérés comme officiers publics, sect. IV. Signalons dès à présent: Conventions cens, avec la Russie, l'^ avril 1874 (S., L. ann., an. 1874, p. 555); — avec la Grèce, 7 janv. 1876 {Jour... M. Clunet, an. 1878, p. G32).

I I — Solennité des contrats.

Deux lég"islations diffèrent relativement, aux contrats qui sont solennels, ou relativement aux conditions de ces solennités {l). Une collision se produit. Comment la résoudre? — La plupart des auteurs appliquent purement et simplement la règ-le : <iLoats...», et par suite un Français peut faire valablement smis solennités, dans un pays où les lois n'en exigent pas, un contrat solennel d'après le Droit français.

A notre sens, une solution aussi absolue doit être rejetée. Dans la conception française, la règ-le: « Loci/s... » ne s'applique qu'aux formes instrumentaires des écrits authentiques. Nous avons souvent démontré que telle était l'idée de notre législateur (2). La question est ici, non pas d'apprécier la récjularité de l'écrit authentique qui est produit, mais de savoir si une formalité est nécessaire pour la formation de l'acte juridique. La règle: « Locus... » est étrangère à cette dernière question. Nous avons vu que cette distinction était déjà faite dans l'ancien droit: lorsque des solennités étaient nécessaires pour la naissance d'un acte juridique, on écartait la règle: ^ Locus...», et on appliquait la loi personnelle ou la lex rei situe (3). Qu'on n'objecte pas la solution donnée pour le mariage (C. civ., art. 170) : nous avons prouvé que cet article était exceptionnel et étendait la règle : « Locus... » au delà de sa portée ordinaire.

En résumé, les solennités des contrats ne sont jamais régies par la lex loci actus. On devra leur appliquer soit la loi personnelle, soit la lex rei sitae, suivant le but qu'a eu le législateur en exigeant la solennité. — Cette solution est théoriquement mauvaise: elle rend toujours difficile, quelquefois impossible, la conclusion à l'étranger des contrats solennels. Elle est cependant celle de la loi française. Nous allons en suivre les applications à la donation et au contrat de mariage.

\. Donation. — Les conséquences, qui résultent de la solution générale, que nous venons de donner, sont les suivantes :

(1) Ainsi la loi française exige pour l'existence même de la donation un acte authentique (C. civ., art. 931) ; au contraire, le droit commun allemand ne fait pas de la donation un acte solennel. Un conflit est donc possible.

(2) V. part. I, ch. iv, sect. i, p. 41 ; part, ii, ch. i, pr. p. 55.

(3) Bouhier, t. i, ch. xxviii, n*» 15, p. 583.

1° La donation, qu'un Français consent à l'étrang-er, devra toujours être faite par un acte authentique, bien que la loi étrangère n'exig-e pas cette formalité (Droit commun allemand ; art. 931, U. civ.). Il en serait de même de la donation, faite par un Français, et qui porterait sur un immeuble situé dans un pays dont la loi ne considère pas la donation comme un acte solennel. — Nous avons prouvé qu'on devait écarter la règ'le: «Lociis... » ; le doute ne subsisterait donc qu'entre la loi personnelle du donateur et la lex rei sitae. Mais le lég-islateur français, exigeant l'authenticité, non seulement pour les donations d'immeubles, mais encore pour toutes les donations, quel que soit leur objet, a eu en vue, non pas l'org-anisation de la propriété, mais la protection du donateur. La loi à appliquer ne peut donc être que la loi personnelle du donateur (1). Cette loi détermine la nécessité d'un acte authentique. Cet acte authentique étant produit, les formes instrumentaires en seront régies par la lex loci actus. C'est l'application normale de l'adage: « Lociis... », et, comme cette règle est impérative (2), l'acte authentique devra forcément être reçu dans les formes locales. — En résumé, nous arrivons à la conséquence suivante : la donation faite par un donateur, dont la loi personnelle exige un acte authentique, devra être faite par acte authentique, quelles que soient la lex loci actus ou la lex rei sitae ; il faudra, mais il suffira, que cet acte authentique soit revêtu des formes instrumentaires exigées par la lex loci actus {Locus régit actum) (3). Cette solution est mauvaise en droit

(1) La jurisprudence et la doctrine française admettent que, lorsque la donation est faite par mandataire, une procuration authentique est nécessaire. Pour les motifs indiqués au texte, la nécessité de cette procuration authentique sera déterminée par la loi personnelle du mandant. Les formes instrumentaires en seront régies par la lex loci. C'est ainsi qu'un Français, donnant en Italie une procuration pour faire une donation, devra la donner par acte authentique, bien que la loi italienne ne l'exige pas {Journ... M. Clunet, an. 1877, p. 375).

(2) Nous avons éfabli l'application impérative ào. la règle : « Locus... » sur le caractère personnel des lois réglant la forme instrwnentaire des actes écrits (V. part. I, eh. iv, sect. i, p. 42 et part, ii, ch. i, pr. p. 55).

(3) Cette solution, à laquelle nous conduisent les conséquences logiques des» principes formulés dans l'art. 3, C. civ., est d'ailleurs absolument confirmée par les travaux préparatoires. Le projet primitif du titre des donations contenait un article ainsi conçu : « Un Français, qui, se trouvant en pays étranger, veut donner entre vifs soit à un Français, soit à un étranger, doit en faire dresser

international-théorique ; nous la repousserons absolument quand nous étudierons rationnellement les conflits de forme ; nous la présentons ici comme la seule admissible dans une saine interprétation de nos lois positives (1).

2° La nécessité d'une acceptation expresse et authentique sera toujours réglée par la loi personnelle du donateur, sans qu'il y ait à tenir compte de la lex loci actus ou de la lex rei sitae. Les raisons sont les mêmes que précédemment. Quant à la forme authentique de l'écrit, elle sera rég-ie par la lex loci, conformément à la règ-le : « Locus...» (2) (art. 932 C. civ.).

3° La nécessité d'un état estimatif, au cas de donation de meubles, sera encore déterminée par la loi personnelle du donateur (C. civ., art. 948).— Cependant la question est ici plus délicate : on peut hésiter entre la loi personnelle et le statut mobilier (^3). ]S'ous appliquons la loi personnelle, parce que nous

acte public et authentique, avec les formalités usitées dans le lieu oit l'acte a été passé et se conformer au surplus aux lois françaises». (Art. 47 du projet). C'était la consécration législative des solutions données au texte. L'article ne resta pas dans la rédaction définitive ; il fut retranché, non pas comme contraire aux principes, mais comme inutile : la solution qu'il consacrait était considérée comme découlant naturellement des principes généraux (Fenet, t. XII, p. 355 et 370). Cette partie des travaux préparatoires prouve donc, non seulement la vérité de la solution donnée pour la solennité de la donation, mais encore le bien-fondé de la solution, que. nous avons proposée, pour la reconnaissance d'un enfant naturel, la légitimation, etc., et de celle que nous donnerons pour le contrat de mariage et pour le testament. — Néanmoins la question est très controversée : V. en notre sens : Laurent, Dr. civ. intern. t. I, n» 99, p. 155; t. vi, n»'' 391-398, p. 651-662 (qui invoque conome nous l'autorité de Bouhier); — Bertauld, Questions doct., t. i, n° 154, p. 121 ; — Démangeât, De la cond. des étr. en France, p. 340 ; — Dallez, Rép., v" Lois, n° 417; — Brocher, n» 152, p. 371 ; — Jour... M. Clunet, an. 1880, p. 385 (Art. anon.). — Contra: Demolombe, t. i, no 106, p. 121; — Merlin, Rép. v's Donat. à cause de mort; — Aubry et Rau, t. i, § 31, p. lîO. — La jurisp. est en ce dernier sens : Paris, U mai 1816 (S., 1817, 2,10) ; — Paris, 22 novembre 1828 (S., 1829, 2, 77); — Toulouse, 11 mai 1850 (S., 50, 2, 529) ; — Caen, 22 mai 1850 (S., 52, 2, 566); — Cass., 11 juil. 1855 (S., 55, 1, 699) ; — Cass., 18 av. 1865 (S., 65, 1, 317). La jurisp. en donnant cette solution a eu surtout en vue des considérations d'utilité pratique.

(1) Nous réservons la compétence des consuls, concernant la rédaction des actes à l'étranger (V. pour les détails, même sect. p. 118).

(2) V. les autorités citées à la page 113, note 3.

(3) Nous avons vu plus haut (Sect. m, p. 104) l'intérêt qu'il y a à distinguer le statut personnel et le statut mobilier.

pensons que le lég-islateur a eu en vue non pas l'org-anisation de la propriété mobilière, mais seulement la protection du donateur. Si la formalité de l'état estimatif concernait l'org-anisation de la propriété, son absence eût affecté, non pas la validité de la donation, mais uniquement le transfert de propriété (1).

Il est certaines donations pour la validité desquelles la loi française prescrit une condition spéciale : ce sont les donations entre époux; l'art. 1097, C. civ., prohibe les donations faites entre époux pendant le mariage mutuellement et réciproquement par un seul et même acte. Il y a là une condition de solennité, à laquelle ne peut s'appliquer la règ"le : « Locus... ». Exigée pour garantir la liberté respective des deux époux, quant à la faculté de révocation (art. 1096, C. civ.), elle sera régie par les lois personnelles des deux époux, qu'on appliquera cumulativement. La donation faite par acte conjonctif sera nulle par cela seul qu'elle est prohibée par la loi personnelle de l'un des conjoints, quelles que soient la lex rei sitae ou la lex loci actus (2).

II. Contrat de mariage. — Des propositions émises au commencement du paragraphe, résultent les conséquences suivantes :

1° Le Français, qui se marie à l'étranger, ne fera un contrat de mariage valable que par acte authentique {oxi. 1394, al. 1, C. civ.). Nous appliquons encore la loi peioonnelle, parce que le législateur, en exigeant l'authenticité de l'acte, veut protéger la liberté des deux époux. On doit donc écarter, non seulement la lex loci actus, mais encore la lex rei sitae. Cette solution doit être maintenue, alors même que la loi personnelle de l'un des conjoints autorise le contrat de mariage sous seing privé {^). — Quant

■ (1) Ainsi la transcription, exigée par l'art. 939, qui concerne l'organisation de la propriété, n'est pas requise pour la validité de la donation. — C'est d'ailleurs pour cette raison, que nous ne parlons pas de la transcription, à l'occasion des formalités de la donation, et que nous l'avons étudiée dans la sect. III, p. 103 {Actes relatifs aux droits réels).

(2) V. les autorités citées à la p. 113, note 3. — La jurisprudence s'est prononcée plusieurs fois dans un sens contraire à la solution donnée au texte, en la motivant par des considérations de fait et de théorie, plutôt que par des raisons de droit positif : Pau, 13 déc. 1836 (D. R., Vo Testament, n» 2578);— Toulouse, 11 mai 1850 (S., 50, 2, 529) ; — Caen, 22 mai 1850 (S., 52, 2, 566).

(3) C'est ainsi qu'un Français et une Française ou un Français et une Allemande, se mariant en Allemagne, dont le droit commun autorise le contrat de mariage sous seing privé, ne feront un contrat de mariage valable que par act»

aux formes instriimeniaires de l'acte authentique nécessaire, elles sont toujours régies par la lex loci actus (1). — A l'inverse. un étrang-er fera valablement en France un contrat de mariage sous seing- privé, si sa loi personnelle l'y autorise.

2^ Le contrat de mariag-e, que fera un Français à l'étrang-er, devra toujours précéder le mariag-e (art. 1394, al. 1; 1395, C. civ.). C'est encore une condition de solennité exigée pour protéger la liberté des époux; on doit donc lui appliquer cumulativement la loi personnelle des époux (2). Le contrat de mariage fait en France pourrait suivre le mariage si la loi personnelle des époux le permettait. Dans cette dernière hypothèse, les tiers qui subiraient un préjudice pourraient en demander réparation (C. civ., art. 1382) (3).

authentique. — La jurisprudence rejette cette solution ; appliquant absolument la règle : « Locus... », elle reconnaît comme valable le contrat de mariage, fait sous seing privé par un Français dans un pays, dont la loi n'exige pas l'authenticité. V. Paris, il mai 1816 (S., 1817, 2, 10) ;— Paris, 22 nov. 1828 (S., 29, 2, 77); — Cass., 18 avril 1865 (S., 65, 1, 317). (Dans l'espèce prévue parce dernier arrêt, une difficulté spéciale résultait du bénéfice de V exterritorialité, que d'anciennes capitulations accordent aux Français dans les Echelles du Levant). "V. pour la doctrine, p. 113, note 3.

(1) Nous réservons toujours la compétence des consuls.

(2) La jurisprudence est encore contraire et applique la règle : « Locus... » : Montpellier, 25 avr. 1844 (S., 45, 2, 7) ; - Grenoble, 30 mai 1844 (D. P., 45, 2, 36); —Cass., 11 juil. 1855 (S., 55, 1,699, AtT. Orsini), confir. un arrêt de la Cour de Bastia, reconnaissant la validité d'un pacte dotal, fait par un Français en Toscane après la célébration du mariage.

(3) Parmi les conditions de solennité du contrat de mariage, nous n'avons pas indiqué les formalités de publicité prescrites par les art. 75 al. 2, 76 al. 2, 1391 al. 4, 1394 al. 2 et 3 (L. du 10 juil. 1850). Ces formalités ne peuvent en principe donner lieu à aucun conflit, car elles ne. touchent pas la validité dii contrat de mariage, et leur non-accomplissement entraîne seulement une amende contre le notaire et l'officier de l'état civil (art. 1394 al. 2 et 76 al. 2; Rap. à l'Ass. nat. par M. Valette). Cependant l'art. 1391 al. 4, décidant, qu'au cas de mention erronée, la femme sera à l'égard des tiers considérée comme mariée sans contrat en ce qui concerne Vinaliènabilité dotale, un conflit est possible, si la loi personnelle de la femme étrangère se mariant en France ne contient aucune disposition analogue. La question est délicate. Cependant, comme le législateur de 1850 a eu principalement en vue l'intérêt des tiers, nous déciderons, que la femme étrangère ne pourra pas, dans l'espèce proposée, se prévaloir en France à l'égard des tiers de ce contrat de mariage. — A l'occasion du contrat de mariage nous pourrions examiner les conflits que soulève la forme de la renonciation à une communauté conjugale, ou de son

I II. — Preuve des contrats (l).

Les différents modes de preuve, admis par la loi française, peuvent se grouper sous trois chefs : 1" preuve par écrit; — 2° preuve par témoins; — 3° preuve par présompiio7is.

I. Preuve par écrit. — Il importe de distinguer deux hypothèses: 1° l'écrit qui est représenté est un écrit authentique; — 2° L'écrit qui est représenté est un écrit privé.

A. — Écrit authentique. — D'une façon générale, on peut définir l'écrit authentique celui qui est rédigé par une personne, spécialement chargée de le rédiger, ou en présence d'une personne chargée de diriger la rédaction. Nous désignerons cette personne du nom générique à' officier public (2). — Il a été établi en commençant (3) que, d'après notre Code civil (art. 3), les lois, régissant la forme instrumentaire des actes publics, étaient des lois personnelles, parce qu'elles s'imposaient à l'oflËLcier public rédacteur, et déterminaient sa capacité quant à la rédaction de l'acte. Aussi dès à présent, pouvons-nous émettre les deux propositions suivantes: 1° la forme de l'écrit authentique, reçu par un Français^ est réglée par la loi française; 2^ la forme de l'écrit authentique, reçu par un étranger, est réglée par la loi étrangère (loi personnelle du rédacteur).

a. '-U écrit authentique est reçu par un Français. — L'écrit peut être rédigé en France par un officier public français ou à l'étranger par un consul français.

a. L'écrit authentique est rédigé en France par un officier public français. — On applique à la forme instrumentaire de cet écrit la loi personnelle du rédacteur, c'est-à-dire la loi française, qui est

acceptation (C. civ., art. 1455, 1457). Nous renvoyons à cet égard aux explications, que nous donnerons pour l'acceptation et la renonciation en matière de succession; les solutions sont identiquement les mêmes (V. sect. v, p. 132).

(1) Nos explications seront vraies non seulement pour les contrats mais encore pour les actes relatifs aux droits réels (V. sup., section m, p. 102).

(2) Les législations sont très diverses relativement aux formes des actes authentiques ; tantôt les actes authentiques sont reçus par des notaires (Belgique, Hollande, Angleterre, Etats-Unis) ; tantôt ils sont reçus par les tribunaux (Prusse). (V. Félix et Démangeât, t. l, n" 228, p. 440 et suiv.).

(3) V. part. I, ch. iv, sect. 1, p. 40 et part, ii, ch, i, pr. p. 55.

en même temps la loi du lieu où l'écrit est dressé. C'est l'application immédiate de la règ-le : « Locus régit actiim » comprise dans le sens que lui attribue le législateur français. — L'écrit authentique, rédigé en France dans les formes prescrites par la loi française, fera toujours foi, quelle que soit la nationalité des parties intéressées, et quelle que soit la situation des biens, objet de l'acte juridique constaté par écrit. — L'application de la loi française est obligatoire: résultant du caractère personnel des lois de forme, elle s'impose à l'officier public rédacteur; comme nous l'avons souvent dit, la règle: « Locus... » est impérative d'après le Code civil. Conséquemment, le tribunal français devra aussi apprécier la force probajite de l'acte, exclusivement d'après la loi française.

P». L'écrit est rédigé à V étranger par un agent consulaire français. — Sont compétents pour recevoir les actes les consuls et les chanceliers des consulats, s'ils sont nommés par le Gouvernement; leur compétence ne s'applique en principe qu'aux actes intéressant des Français (C. civ., art. 48; Ord. des 23 et26 octobre 1833). — Ils rédigeront les actes authentiques, qu'ils reçoivent, dans les formes établies par la loi française ; ils sont officiers publics français et comme tels soumis à la loi française ; la loi personnelle suit ses sujets partout où ils se trouvent (C. civ. art. 3). D'après les principes de notre Code, la compétence des consuls s'explique donc sans recourir à aucune fiction d'exterritorialité (1). — L'acte, rédigé par le consul français à l'étranger, et concernant des Français, a la même force probante que l'acte rédigé en France. Il aura de plein droit force exécutoire, puisqu'il est dressé par un représentant de l'autorité française.

La France a signé, avec plusieurs nations étrangères, des conventions réglant les attributions des consuls des deux pays. Il existe de vieilles Capitulations assurant aux Français, dans les Échelles du. Levant, un ensemble de prérogatives qu'on désigne du nom d'exterritorialité ; nous pensons qu'elles autorisent les consuls français, accrédités dans ces pays, à rédiger les actes intéressant à la fois des Français et des étrangers (2). — La

(1) V. sec. 1, p. 58. — Inslr. min., 30 mai 1833.

(2) Il a été jugé que ces Capitulations n'enlevaient pas aux Français le droit de faire dresser leurs actes dans les formes étrangères conformément à la règle : « Locus... » (CasB., 18 avril 1865, S., 65, 1, 317).

Convention consulaire, conclue le 1^"" avril 1874 avec la Russie, autorise les consuls généraux, consuls et chanceliers, viceconsuls et agents consulaires, à recevoir « les actes passés entre un ou plusieurs de leu?'s nationaux, et d'aut7' es personnes du pays dans lequel ils 7'ésident, et même les actes passés entre les sujets de ce dernier pays seulement, pourvu que ces actes se rapportent exclusivemeyit à des biens ou à des affaires à traiter sur le territoire de la natio7i à laquelle appartient le consul ou l'agent devant lequel ces actes seront passés ». (art. 9, al. 2, n° 2). L'article 9 alinéa 4 de la même Convention porte que « tous les actes cidessus mentionnés auront dans chacun des deux pays la même

force et valeur que s'ils avaient été passés devant im notaire ou autres officiers publics, compétents dans l'un ou dans l'autre des deux États» (1).— Des dispositions identiques se retrouvent dans les Conventions ç,OTiQlMQ^ parla France: avec la Grèce, 7 janv. 1876 (art. 10, al. 2) (2); — avec l'Espagne, 7 janv. 1862 (art. 19, al. 3) (3); — avec l'Italie, 26 juil. 1862 (art. 8, al. 3) (4); — avec le Portugal, 11 juil. 1866 (art. 7, al. 1) (5); — avec la République du Salvador, 6 août 1879 ( art. 10, al. 2, 3 et 4) (6).

b. — L'écrit authentique est i^eçu par un étranger. — Nous devons distinguer comme précédemment, suivant que l'acte est rédigé par un ofl3.cier public étranger (7) ou par un agent consulaire étranger (8).

a. L'écrit authentique est reçu par un officier public étranger. — L'offlcier public étranger, en vertu de principes déjà connus, doit revêtir l'acte des formes instrumentaires, exigée par la loi étrangère, sa loi personnelle. L'acte sera toujours rédigé sur le territoire étranger, à la loi duquel est soumis l'officier public. Par conséquent, les formes instrumentaires de l'écrit authentique

(1) S., L. ann., an. 1874, p. 555.

(2) Journ.... M. Clunet, an. 1878, p. 632.

(3) S., L. ann., an. 1862, p. 21. ;

(4) S., L. ann., an. 1862, p. 93. %

(5) S.yL. ann., an. 1867, p. 186.

(6) Jour.... M. Clunet, an. 1879, p. 581.

(7) Nous désignons du nom générique d'officier public toute personne chargée par la loi étrangère de recevoir des actes authentiques.

(8) La plupart des pays reconnaissent à leurs consuls le droit de dresser à l'étranger les actes intéressant leurs nationaux : en Angleterre, Stni. 6, Georges IV (1826), ch. 20 et 87; — en Autriche, Tarif du 4 mai 1824, art. 18

sont régies par la loi du lieu où il est rédig-é. C'est l'application directe et immédiate de la règle : « Lociis... » telle qu'elle résulte de l'article 3 du Code civil. — L'application de la lex loci actus. découlant du caractère personnel des lois de forme, s'impose à rofl3.cier public. L'acte serait irrégulier s'il n"était pas revêtu des formes exigées par la loi locale, bien quïl réunît les conditions déterminées par la loi personnelle des parties ; la règle : « Locus...i> est impérative. — La force probante de l'acte sera aussi déterminée par la loi locale. Si elle est seule compétente pour déterminer les formes que l'oflâcier public doit donner à l'acte qu'il reçoit, elle est aussi certainement seule compétente pour régler l'autorité qu'il peut lui conférer.

Ces diverses solutions, qui ne sont ni contestées ni contestables, et qui résultent du caractère personnel, attribué par l'art. 3 aux lois de forme, sont de plus en parfaite conformité avec les exigences pratiques : l'acte public qu'on fait rédiger dans un pays ne peut être dressé que dans les formes exigées par la loi de ce pays; ce sont les seules que l'officier public puisse connaître. Aussi doit-on appliquer la règle : « Locus... » d'une manière absolue. Ainsi les actes, rédigés devant les tribunaux dans les pays où ils sont chargés de donner l'authenticité, auront en France force authentique. Il en serait de même de l'écrit rédigé à l'étranger en présence de témoins, dans un pays où cette simple formalité suffit pour donner l'authenticité aux actes. En effet, les témoins sont alors investis du droit de créer un acte authentique, ils jouent pour ainsi dire le rôle d'officier public. On doit appliquer leur loi personnelle à cet égard, qui est en même temps la lex loci actus (1).

etsuiv.; — en Prusse, Instruc. du 18 sept. 1796 art. 8; — en Russie, Régi, du 25 oct. 1820, art. 9, 12 ; - en Italie, C. civ. ital. art. 368. — V. de plus les Conventions signées par la France avec les nations étrangères et citées à la page 119, notes 1-6.

(1) Si l'acte authentique, rédigé à l'étranger par l'officier public étranger, dans les formes de la lex loci aclus, a force probante en France, il n'a pas force exécutoire. En effet la force exécutoire ne peut être conférée que par une autorité française (C. civ., art. 2123; — C. pr., art. 546). Nous n"avons pas à examiner comment l'acte rédigé à l'étranger peut acquérir force exécutoire en France: cette question se rattache à la procédure internationale. Nous rappelons seulement que dans la pratique française, pour ramener à exécution en France un acte authentique reçu à l'étranger, on obtient un jugement de con-

Les actes rédigés à l'étrang-er, dans les formes de la loi étrang-ère, par un officier public étrang-er, ne peuvent être produits devant un tribunal français, qu'après la formalité administrative de la légalisation (1). C'est l'attestation donnée par un fonctionnaire public ayant mission à cet effet de la vérité de l'acte expédié en pays étranger. La légalisation est donnée par les consuls français (2), accrédités près du pays étranger, dans lequel l'acte a été passé. La signature du consul doit être elle-même légalisée par le ministre des Affaires étrangères français, ou par le fonctionnaire public qu'il aura désigné {Ordon. 25 oct. 1833. art. 6-1 Ô).

^.L'écrit authentique est reçu par un agent consulaire étranger.— L'acte devra être rédigé dans les formes requises par la loi du pays qui accrédite l'agent : il est officier public étranger, et il est soumis, quant aux actes qu'il reçoit, à la loi étrangère, sa loi personnelle. Ce n'est point une exception à la règle : «Locus...». qui repose aussi sur le caractère personnel des lois de forme ; et la compétence des agents consulaires s'explique indépendamment de toute fiction à.' exterritorialité . — Si aucun traité n'est intervenu, les consuls étrangers ne sont compétents que pour les actes intéressant exclusivement les nationaux des pays qui. les accréditent ; c'est la compétence de droit commun que la loi française reconnaît à ses consuls ; elle ne peut pas reconnaître une compétence plus étendue aux consuls étrangers. — C'est ainsi que devront être reconnus en France les actes intéressant par exemple des Anglais, et reçus en France par le consul anglais ; de même les actes intéressant des Anglais, et rédigés par exemple en Belgique par le consul anglais. — Il va sans dire que.

damnation, basé sur l'écrit authentique ; on exécute alors non pas l'acte rédigé à l'étranger, mais le jugement français. On a vu plus haut que les actes reçus à l'étranger par les consuls français ont de plein droit force exécutoire en France (V. p. 118).

(1) V. ce que nous avons dit, sect. 1, Actes de l'état civ. p. 62. — Il a été jugé que la légalisation n'était pas nécessaire lorsqu'on voulait faire transcrire en France un acte authentique rédigé à l'étranger (Nancy, 15 déc, 1874, Journ..., M. Clunet, an. 1876, p. 27).

(2) Dans le cas où il n'y a pas de consul français dans le pays où a été rédigé l'acte, il a été jugé (jue la légalisation devait être faite en France par le représentant de la nation étrangère (Colmar, 1^' avr. 1862, S., 62, 2, 447).

dans ces différentes hypothèses, le tribunal français doit apprécier la force probante de l'acte d'après la loi étrang-ère (1),

L'acte rédigé par le consul étrang-er devra être légalisé, pour être produit devant un tribunal français. On appliquera par analogie VOrd. du 25 oct. 1833, art. 6-10 (2).

B. — Ecrit sous seing privé. — L'écrit sous seing privé est rédigé par les parties, sans l'intervention d'aucun représentant de l'autorité. La loi française et plusieurs autres législations exig-ent que les actes sous seing privé soient revêtus de certaines formes, pour avoir force probante (C. civ., art. 1325, 1326). D'autres législations exigent des formalités différentes ou n'en exigent pas. Un conflit pourra donc naître, lorsqu'un écrit sous seing privé est dressé à l'étrang-er ou lorsque, dressé en France, il intéresse des étrangers. — Nous croyons avoir établi (3), que, d'après la loi française, les lois sur les formes inst7nimentaires étaient personyielles (C. civ.. art. 3), et que ces formes devaient être régies par la loi personyielle du rédacteur de l'acte. Pour les actes publics, cette loi est en principe la lex loci actus. Mais, pour les actes sous seing privé, le rédacteur de l'acte est la partie intéressée; les formes instrumentaires des actes sous seing privé sont donc réglées par la loi personnelle des parties. Nous arrivons ainsi rationnellement à l'exclusion de la règle : « Locus régit actum », en ce qui concerne les formes instrumentaires des actes sous seing privé.

Cette solution mérite les plus vives critiques en droit international théorique. Elle présente en effet de nombreux inconvénients, surtout lorsque les deux parties sont de nationalité

(1) Les actes, rédigés dans ces conditions parles consuls étrangers, n'ont pas évidemment force exécutoire en France ; les art. 2123, 2128 C. civ. et 546 C. pr. leur sont applicables. (V. ce que nous avons dit p. 120, note 1).

(2) 11 est certains écrits pour lesquels la loi française exige , en dehors des formes ordinaires , des formalités spéciales : ce sont les écrits constatant une confirmation (art. 1338, al. 1, C. civ.) ; il doit notamment y être fait mention de la substance de l'acte. Cette formalité n'est point nécessaire pour l'existence de la confirmation, qui serait alors un acte solennel ; or, la confirmation n'est pas un acte solennel, puisqu'elle peut être tacite (art. 1338, al. 2). Les formalités prescrites par l'art. 1338, al. 1 sont donc de simples formalités instrumentaires, auxquelles on appliquera la règle : u Locus... »., dans les termes indiqués au texte. (Laurent, Dr. civ. int., t. vii, n^ 469, p. 568).

(3) Part. I, ch. iv, sect. i, p. 40; partie ii, ch. i, pr. p. 55.

différente. Mais si, comme nous croyons l'avoir prouvé, le lég-islateur français rattache la règ-le : « Locus... » au caractère po'sonnel des lois sur les formes iristrumetitaù^es des écrits, il nous paraît impossible de ne pas l'admettre en droit positif français.— Elle donne naissance à des difficultés, surtout dans le cas oïl les parties intéressées ont des nationalités différentes. En pareille hypothèse, on devra, dans notre solution, faire les distinctions suivantes : — si l'acte constate une convention unilatérale, on appliquera uniquement la loi personnelle du débiteur, car il peut être considéré comme l'unique rédacteur de l'écrit ; — si l'acte constate une convention synallagmatique, les deux parties étant débitrices, on doit les considérer comme participant toutes les deux à la rédaction de l'acte ; on devra donc appliquer cumidativement la loi personnelle des deux parties, et l'acte devra être revêtu des formalités voulues par la loi personnelle la plus exig-eante. — En résumé, nous arrivons à cette règle : l'écrit sous seing- privé doit être revêtu, quel que soit le lieu où il est dressé, des formes réglées parla \oï personnelle du débiteur, et, s'il y a deux débiteurs, de celles déterminées par la loi personnelle la plus exigeante; dans tous les cas la règle: « Locus.. » doit être écartée (1) .

La même loi déterminera l'étendue de la force probante des écrits sous seing privé. Le motif est toujours celui que nous avons fait souvent valoir : la loi compétente pour régler les formes, dont les parties doivent revêtir l'acte qu'elles rédigent, est la seule compétente pour déterminer la force probante que les parties

(1) Beaucoup d'auteurs appliquent au contraire la règle : « Locus... » : Merlin, Rép. V» Testament, sect. ii, § 4 ; — Félix et Démangeât, t. l, nP*19, p. 176 ; — Laurent, Dr. civ, int., t. ii, n" 238, p. 428; tout en reconnaissant la question fort délicate, il applique la règle : « Locus... », et l'applique même impérativement; — Journ... M. Clunet, an. 1880, p. 381, article anonyme, dont le rédacteur reconnaît que, dans la rigueur des principes du droit français, on doit appliquer la loi nationale exclusivement, mais autorise par des considérations de fait l'application facultative de la lex loci : si tels sont les principes rigoureux de nos lois positives, de quel droit les modifie-t-on ? — La jurisprudence, entraînée surtout par des considérations de fait, applique la règle : « Locus... /> aux formes des écrits sous seing privé. La Cour de Cassation a reconnu, par application de la loi anglaise, la régularité d'un billet à ordre, souscrit par un Français en Angleterre, sans la formalité du bon pour (G. civ., art. 1326) (18 août 1856, D. P., 57, 1, 39).

peuvent conférer à cet acte. — La seule difficulté, qui puisse se présenter, est relative à la force probante de l'acte à l'ég-ard des tiers quant à la date. D'après le Code civil, l'écrit privé ne fait foi de sa date à l'ég-ard des tiers que sous certaines conditions (art. 1328) (1). Doit-on, même dans ce cas, résoudre le conflit par l'application de la loi personnelle? Nous pensons, qu'on doit à cet ég'ard écarter la loi personnelle et décider qu'on ne peut se prévaloir en France, à l'ég-ard des tiers, de la date d'un acte privé., que si les conditions de l'art. 1328 sont remplies, quelle que soit la nationalité des parties; la loi française a eu en effet avant tout en vue l'intérêt des tiers, c'est-à-dire un intérêt g"énéral. Mais nous admettrions que l'enreg-istrement, intervenu à l'étrang'er, ou toute autre mention sur des registres publics étrang-ers, entraînant date certaine d'après la loi étrang"ère, donnerait en France date certaine à l'ég-ard des tiers. La solution serait la même, si mention de l'acte sous seing privé était faite dans un acte authentique étrang-er, qui aurait par lui-même date certaine d'après la loi étrangère.

A la différence des actes publics, les écrits sous seing privé ne doivent pas nécessairement être légalisés (Ord. 25 oct. 1833, art. 8). Cependant, il sera prudent pour les parties étrangères de faire légaliser;!' Ord. leur en réserve d'ailleurs le moyen : elles doivent faire viser l'acte par les autorités de leur pays; le consul français ne peut pas alors refuser de légaliser ce visa (0?'d. 25 oct. 1833, art. 8).

IL Preuve par témoiiis. — Les législations varient à l'infini sur les conditions d'admission de la preuve testimoniale (2). En droit français ces conditions sont réglées par les articles 1341, 1347, 1348, C. civ. et 109 C. comm.,qui, en matière civile, déclarent en principe la preuve testimoniale non recevable, lorsque l'objet

(1) I/art. 1328 (C. civ.) ne reconnaît à un acte privé date certaine à l'égard des tiers que s'il est enregistré, si l'un des signataires est mort ou que si mention en a été faite dans un acte autenthique.

(2) Le droit commun allemand admet concurremment la preuve testimoniale et la preuve par écrit ; même solution donnée par la loi bavaroise, la loi prussienne, la loi espagnole, la loi portugaise et la loi anglaise. Le Code italien n'admet la preuve testimoniale que lorsque l'intérêt engagé est inférieur à 500 francs ; le Code des Pays-Bas fixe le taux à 100 florins (213 fr. 54 c.) (Félix et Démangeât, t. i, no 232, p. 448).

du litige excède 150 francs. — Au cas de conflits quelle loi appliquer ? — Nous devons tout d'abord écarter la règ-le : « Locus..,. » qui, nous l'avons démontré maintes fois, s'applique seulement aux formes iyish'unientaires des écrits; or, dans l'hypothèse, aucun écrit n'est rédig'é. Le doute subsiste entre la loi du tribunal saisi et la loi personnelle des parties. Nous repousserons la loi du tribunal, parce que le conflit ne s'élève pas à l'occasion des formes de procédure; la question n'est pas en effet de régler la forme de production d'une preuve, mais les conditions d'admission de cette preuve (1). 11 est déplus reconnu, que la loi qui exige certaines conditions, pour l'admission de la preuve testimoniale, ne touche en rien à l'ordre public (2). La seule loi qui puisse donc résoudre le conflit est la loi personnelle des parties. Cette conséquence nous paraît d'accord avec le caractère de la disposition législative, qui prohibe en droit français la preuve testimoniale, lorsque certaines conditions ne sont pas remplies : l'art. 1341 impose en effet aux parties l'obligation de

dresse^' acte... de toutes choses excédant Cette formule de l'art.

1341 prouve bien le caractère personnel de la loi qui nous occupe. De plus, nous avons montré (3), que dans l'ancien droit le Pr. Bouhier n'hésitait pas à appliquer dans l'espèce que nous étudions la loi personnelle des plaideurs (4).

Les précédents historiques, le caractère attribué par notre Code à la prohibition de la preuve testimoniale, les conséquences logiques de l'article 3, exigent donc l'application de la loi persoiinelle. Cette solution présente certainement des inconvénients, et nous la repousserons dans, notre étude théorique. Ces inconvénients seront surtout sensibles, lorsque les parties seront de nationalité différente. En effet, comment déterminer dans cette hypothèse la loi personnelle à ap^li-

(1) Félix et Demai^geat, t. i, n^ 233, p. 452; — Merlin, Rèp., v» Preuve, sect. II, § m; — Massé, Dr. comm t. ii, n" 770, p. 43.

(2) Cass., 5 août 1847 (S., 48, 1, 206);— Cass., 22 juillet 1878(S.,79, 1, 213).

(3) V. Part. 1, ch. iv, sect. 1, p. 45.

(4) Bouhier, t. i, ch. xxi, n° 205, p. 414. Le jurisc. prévoit l'hypothèse de deux Anglais qui ont fait en France une convention non constatée par écrit et explique que l'admission de la preuve testimoniale sera réglée par la loi anglaise, car des étrangers qui passent en France ne sont pas obligés de savoir nos lois et de s'y conformer ; aussi le plus sûr est de les juger suivant la loi de leur pays.

quer? Si l'on suppose que la loi personnelle du demandeur autorise la preuve par témoins, quand la loi du défendeur la prohibe, la preuve testimoniale sera non recevable, car le défendeur a le droit de bénéficier de la g-arantie que sa loi personnelle lui assure. A l'inverse, si la loi personnelle du défendeur autorise la preuve testimoniale et si la loi du demandeur la prohibe, ce mode de preuve sera encore inadmissible, car, en ne rédigeant pas d'écrit, le demandeur a méconnu l'oblig-ation que lui imposait sa loi. — Aussi nous arrivons à la règde suivante : l'admission de la preuve testimoniale est rég-ie par la loi peî'sonelle des parties; si les parties sont de nationalité différente, on applique toujours la loi personnelle la plus restrictive, soit qu'elle prohibe absolument la preuve testimoniale, soit qu'elle ne la permette que sous certaines conditions (1).

Les conséquences qui résultent de cette règ-le sont faciles à déduire. Elles sont d'ailleurs analogues à celles, que nous avons indiquées, pour les conflits relatifs aux actes sous seing privé. Notons seulement que tout ce qui concerne la réglementation de la preuve testimoniale est régi par la loi personnelle ; il en est ainsi des conditions, que doit réunir le commencement de preuve par écrit (C. civ., art 1347, al. 1 et 2). des prohibitions établies par les art. 1344, 1345 et 1346 (2).