FILIATION, LÉGITIMATION, ADOPTION, ÉMANCIPATION

Nous réunissons ces différents actes : la plupart des lég-islations prescrivent pour leur accomplissement des solennités; elles résolvent certainement de la même manière les conflits que soulèvent ces formalités. Cependant les lois étrang-ères ne contiennent en général à cet ég-ard aucune règde explicite; quant aux décisions de la jurisprudence, elles sont fort rares et nous permettent h peine de saisir le sens dans lequel jug-ent les tribunaux étrangers.

Le Code civil italien ayant donné à la régie : « Locus... » une portée plus large que notre Code civil, nous pensons qu'on peut appliquer absolument cette maxime aux formes de la reconnaissance d'un enfant naturel, de la légitimation, de l'adoption, sans faire les restrictions, qu'une saine analyse de nos lois françaises nous a paru nécessiter. Un Italien, par exemple, pourra faire une reconnaissance sous seing privé, dans un pays dont la loi n'exige pas d'acte authentique, bien que le Code italien (art. 181) prescrive la formalité de l'authenticité. Nous avons donné une solution différente en Droit français. La même décision paraît s'imposer pour la détermination du moment auquel doit intervenir la reconnaissance nécessaire pour la légitimation.

Quant à la doctrine allemande, nous croyons qu'on peut la résumer ainsi : les règles sur la preuve de la filiation légitime doivent être déterminées par la loi du lieu où le père avait son domicile au moment de la naissance, c'est-à-dire par la loi personnelle du père au moment de la naissance; la légitimation par mariage subséquent est régie, sans distinction des conditions de fond et des conditions de forme, par la loi du domicile du père au moment de la légitimation; quelques auteurs veulent cependant appliquer la loi du père au moment de la naissance; les règles de la filiation naturelle sont aussi déterminées par la loi personnelle de l'auteur; néanmoins, si la reconnaissance de l'enfant naturel est soumise à des formes spéciales, les conflits qu'elles soulèvent seront résolus d'après l'adage : « Lo. eus... '» (1). Quant aux formes de l'adoption et de l'émancipation,

(1) Bar, Das inlern. Privât..., § 102, p. 354; — Savigny, Syst. dr. rom., traduction Guenoux, t. viii, § 380, p. 334.

elles soulèvent une controverse entre les juristes allemands : Bar (1) pense qu'on doit appliquer la règ-le : «Zocz^s...»; Waechter au contraire (2) repousse l'application de la maxime traditionnelle.

La jurisprudence anglaise et la jurisprudence américaine présentent une grande incertitude. Cependant nous croyons pouvoir dire qu'elles donnent des solutions à peu près identiques à celles de la doctrine allemande : pour les preuves de la filiation légitime, on applique la loi personnelle du père au moment de la naissance; pour la légitimation on applique la même loi appréciée au même moment (3); pour les formes de la reconnaissance, nous n'avons pu savoir d'une façon certaine si la doctrine anglo-américaine admettait l'application absolue de la règle : « Locus.. . »; enfin, quant aux formes de l'adoption et de l'émancipation^ nous sommes porté à croire qu'on les détermine d'après la maxime : « Locus.... » (4).

SECTION III

Actes relatifs aux droits réels.

Sur la solution des conflits relatifs aux formalités nécessaires pour la translation et la constitution des droits réels mobiliers ou immobiliers, les jurisprudences des différents pays adoptent à peu près unanimement les décisions que nous avons proposées en étudiant la législation française (5) : toutes les fois que la formalité est établie dans le but d'assurer la bonne organisation de la propriété mobilière ou immobilière, on écarte la règle : « Locus.... », et on applique la loi qui régit les meubles ou celle qui régit les immeubles, d'après les expressions anciennes, le

(1) Bar, Bas iniern. Privât..., § 103, p. 359.

(2) Waechter, Ueher die Collision..., Archiv. fiir civil. Praxis, t. XXV, p. 185.

(3) Le droit anglais n'admet pas la légitimation que reconnaît au contraire le droit écossais : cette différence est la source de conflits incessants, dans le détail desquels nous n'avons pas à entrer.

(4) Westlake, La doctrine anglaise..., Journ... M. Clunet, an. 1881, p. 317. — Wharton, Conflict of laïcs, § 240, p. 240. — Alexander, De la filiation légitim..., Journ... M. Clunet, an. 1881, p 495.

(5) V. ch. I, sect. III, p. 102.

statut mobilier ou le statut immobilier; si la formalité n'intéresse en rien le rég-ime de la propriété, on admet en général la règ-le : « Lochs.... ».

Ces différentes propositions sont appliquées en Belg-ique dans les mêmes termes que dans notre pays. Cependant en ce qui concerne l'hypothèque, il existe une différence importante entre le Code civil français et la loi hypothécaire belg-e du 16 déc. 1851. L'art. 2128 de notre Code décide que : « les contrats passés en pays étranger ne peuvent donner d' hypothèque sur les biens de France.... ». Cet article repousse donc absolument la lex loci actus. Nous avons critiqué les termes absolus de cette disposition. Le législateur belge a modifié notre art. 2128, et l'art. 77 de la loi hypothécaire est ainsi conçu : « A défaut de dispositiojis contraires dans les traités ou dans les lois politiques, les hypothèques consenties en pays étranger n'auront d effet à V égard des biens situés en Belgique que lorsque les actes, qui en contiennent la disposition, auront été revêtus du visa du président du tribunal civil de la situation des biens ». On voit facilement la différence entre la loi belge et la loi française : notre loi ne reconnaît pas aux actes étrangers pouvoir d'entraîner hypothèque en France; d'après la loi belge au contraire, les actes étrangers peuvent entraîner hypothèque en Belgique. Mais une condition est indispensable : il faut, d'après l'art. 77 al. 2, que : « les actes et les procurations qui en sont le complément réwiissent toutes les conditions nécessaires pour l authenticité dans le pays où ils ont été reçus ». On peut donc constituer une hypothèque sur un immeuble belge par un acte étranger; mais il faut que cet acte soit dressé dans la forme authentique étrangère. Cette décision, comme nous l'avons déjà montré, est en conformité parfaite avec les principes admis par la loi française et la loi belge sur la portée de.la règle: « Locus.... ». Qu'on remarque bien que le visa exigé par l'art. 77 est une simple formalité établie pour garantir l'observation des formes authentiques, telles qu'elles sont prescrites par la lex loci actus (1).

La doctrine générale, résumée au commencement de la section, est certainement conforme aux principes de la loi italienne. Le

(1) V. chap. I, sect. III, Hypothèque, p. 106. — Laurent. Princip. de dr. Civ., t. XXX, no 456, p. 427; Dr. civ. inlern., t. vil, nos 499 et suiv.

Code civil, comme la loi française, exige que tous actes translatifs de droits réels immobiliers « usufruit, servitude... » soient transants. Lorsque l'acte a pour objet un immeuble situé en Italie, la transcription est nécessaire, quelle que soit la loi du lieu où l'acte est passé, quelle que soit la nationalité des parties (C. civ., art. 1932) (1). Il va sans dire que la même solution doit être donnée pour Vinscription de l'hypothèque exig-ée par les art. 1981 et suivants (2). Quant à la question résolue par la loi hypothécaire belg-e (art. 77), elle ne se présente pas, le Code civil italien autorisant l'hypothèque sous seing privé (art. 1978) (3).

Les mêmes règles sont admises en Suisse (4). — La législation hollandaise présente l'application de la même doctrine (5).

La jurisprudence allemande n'hésite pas à appliquer aux formalités établies pour la garantie de la propriété la loi qui régit les immeubles ou les meubles. Ces sortes de conflits sont, en Allemagne, plus fréquents! que partout ailleurs ; certains pays allemands ont en effet conservé le système romain, d'après lequel une tradition est nécessaire pour le transfert de propriété; certains pays au contraire ont adopté le système moderne de la transcription et de l'inscription. — En ce qui concerne la translation ou la constitution des droits réels immobiliers, on applique toujours la lex rei sitae ; l'admission de la lex loci actus eût rendu complètement illusoires les prescriptions légales édictées en vue de l'organisation de la propriété. C'est l'idée que Bar exprime très bien dans les termes suivants : « Waere es moeglich, die fur die alkjemeine Sicherheit des Verkehrs eingefiiehrten Formen des Erwerbs diiKjlicher Redite durch eine Reise ins Aiislcmd zu umgehen, 30 wuerden aile Ge seize ^welche behuf SicherwiQ derRechte Grundeigenthuemer erschwerende b'ormen einfuehren,ilhisorisch sei7i»(6)- Ajoutons que dans tous les Traités conclus par la Prusse avec différents Etats allemands, Traités que nous avons rapportés plus haut, se trouve une clause ainsi conçue : « Les contrats,

(1) Hue et Orsier, t. ii, p. 398.

(2) Hue et Orsier, t. li, p. 414.

(3) Hue et Orsier, t. ii, p. 413 ; t. i, p. 326.

(4) Brocher, Traité de droit intern., n° 141, p. 297.

(5) Lawrence, Comm. sur Whealon, t. m, p. 76.

(6) Bar, Das intern. Privât..., § 61, p. 204.

qui ont pour objet V acquisition d'un droit réel sur un immeuble, sont exclusivement régis par la loi du lieu de la situation » (1). Cette disposition a été certainement inspirée par les considérations que nous avons fait valoir. — Quant aux actes translatifs ou constitutifs de droits réels mobiliers, tout en reconnaissant que, le plus souvent, la lex loci actus se confondra avec le statut mobilier, la jurisprudence allemande décide que, dans le cas où cette confusion ne se produit pas, on devra déterminer les formes de la translation ou de la constitution par le statut mobilier, qui sera d'ailleurs la lex rei sitae. Les jurisconsultes citent comme exemple les conflits qui s'élèvent à l'occasion des conditions prescrites par les diverses lég-islations pour la constitution du g-ag-e, les unes exig-eant la tradition de la chose engagée, les autres ne l'exig-eant pas (2).

La jurisprudence ang-laise et la jurisprudence américaine font une différence absolue entre les formes relatives à la translation de la propriété immobilière, et celles relatives à la translation de la propriété mobilière. — Nous avons vu, dans notre partie historique (3), qu'au dix-huitième siècle la jurisprudence anglaise s'était formée sous l'influence des doctrines hollandaises. Les idées éminemment /•eff//.s/^5 des jurisconsultes hollandais furent adoptées d'abord en Angleterre, ensuite aux Etats-Unis, et elles s'y sont conservées jusqu'à nos jours. La jurisprudence ang-loaméricaine pousse si loin le réalisme qu'elle règle même la capacité d'aliéner ou d'acquérir un immeuble situé en AngleterTe ou aux Etats-Unis d'après la cominon law. A plus forte raison, les formes de l'aliénation ou de l'acquisition des droits réels immobiliers doivent-elles être, dans le système de cette jurisprudence, rég-ies par la loi de l'état sur le territoire duquel sont situés les immeubles objets de l'acte juridique. Les tribunaux et les auteurs anglais et américains règ-lent par la lex rei sitae les formes des actes relatifs aux droits réels immobiliers, non seulement lorsque le conflit prend naissance entre lois diff'é rentes de nations indépendantes, mais encore lorsque la collision sur-

(1) V. l'énumératioa et les dates de ces traités, chap. ii, pro, p. 160. — Lawrence, Comment, sur Wheaton, t. m, p. 76.

(2) Savigny, Syst. dr. ro'm., traduct. Gueiioux, t. viii, § 368, p. 198 et suiv. — Waechter, Ueber die Collision..., Archiv fur civil..., t. xxv, p. 383.

(3) Partie l, ch. iv, sect. ii, p. 50.

g-it entre lois des divers états d'une même confédération, comme l'Ang-leterre et l'Ecosse ou les Etats de l'Union américaine. Signalons une application de cette idée : le Statute of frauds exige que toutes conventions concernant des biens immeubles, situés en Angleterre ou aux Etats-Unis, ou des intérêts dans de tels biens, soient faites par écrit authentique, faute de quoi elles sont nulles ; cela rappelé, supposons une convention faite en France et ayant pour but de transférer la propriété d'un immeuble anglais: la jurisprudence anglo-américaine applique à la forme de cet acte la lex rei sitae qui, dans l'espèce, est la loi anglaise. Cette convention n'aura donc une existence juridique que si elle est constatée par acte authentique, bien que ni la loi personnelle des parties ni la lex loci actus ne prescrivent cette formalité. Cependant nous pensons qu'il suffirait de dresser un acte authentique rédigé dans les formes de la loi du lieu (1). — Quant aux droits réels moMLiers, la jurisprudence anglo-américaine paraît hésitante; nous croyons cependant qu'on n'applique pas la lex loci actus, dans le cas où la formalité peut être considérée comme touchant à l'organisation de la propriété mobilière, et que la forme de l'acte est alors déterminée par la loi de la situation des meubles. C'est ainsi que, dans l'hypothèse indiquée plus haut, la tradition sera toujours nécessaire, si la loi du pays, dans lequel sont situés les meubles, exige une remise matériel le pour le transfert de la propriété mobilière (2).

SECTION IV Actes relatifs aux droits personnels.

Sauf les restrictions indiquées à la section précédente, restrictions relatives à vrai dire non aux formes des contrats, mais au

(1) Pasquale Fiore, Droit intern., traduct. M. Pradier- Fodéré , n» 191, p. 324 et 325, note 1 de M. Pradier-Fodéré ; — Félix et Démangeât, t. i, n" 58, p. 119; — Lawrence, Comment, sur WJieaton, t. ni, p. 73. (V. les nombreuses décisions de la Cour suprême des Etats-Unis rapportées par cet auteur). — Story, Conflict of laios, § 363.

(2) Lawrence (Comment, sur Wheaton, t. m, p. 78) nous apprend que la Cour suprême de Louisiane, après de nombreuses hésitations , a adopté définitivement la solution indiquée au texte ; le conflit s'élève entre le droit commun, qui exige la tradition, et la loi louisianaise qui ne l'exige pas.

transfert de propriété résultant de certains contrats, on reconnaît unanimement que l'élément externe des actes relatifs aux droits personnels est rég'i par la lex loci actus, conformément à la règ'le : « Lociis recjit actum ». La tendance générale est d'accorder une ]arg"e portée à cette règle. — Comme précédemment, nous distinguerons : 1" la solennité des actes; 2° la preuve des actes (1).

I I. — Solenjiité des actes.

Ces solennités sont régies par la loi du lieu où intervient l'acte. La règle : « Locus.... » est absolument appliquée, et l'acte est valable partout, s'il est revêtu des formalités prescrites par la loi locale : telle est la solution générale. Mais précisons les décisions données dans chaque pays.

Les controverses, que nous avons examinées en étudiant la législation française, se présentent dans les mêmes termes en Belgique. La jurisprudence belge, comme la jurisprudence de notre pays, tend à donner une portée absolue à la règle : « Lochs.... » et à l'appliquer même aux formes solennelles. Partant, elle reconnaît la validité d'une donation sous seing privé faite par un Belge dans un pays dont la loi n'exige pas un acte authentique: elle donne la même solution pour le contrat de mariage (2). Nous croyons avoir démontré que ces solutions sont contraires au Code civil ; l'ensemble de la législation belge fournit de nouvelles raisons de repousser cette doctrine: on sait que la loi hypothécaire belge de 1851 (art. 77), faisant application de la règle: « Locus.... » au contrat solennel d'hypothèque, décide, qu'un acte rédigé dans la forme authentique étrangère emportera bien hypothèque, mais qu'un acte aons seing privé ne suffirait pas, quoique la loi locale étrangère admît la constitution d'M-pothèque sous seing privé. Le lég'isla-

(1) V. les explications que nous avons données, ch. i, sect. iv, p. 111.

(2) Nous n'avons pas pu relever des décisions spéciales de la jurisprudence belge sur ce point. Les propositions rapportées au texte sont empruntées à M. Ed. Picard, avocat à la Cour de Cassation belge (Journ... de M. Cliinet, an. 1881, p. 464), dont- l'article est inspiré par les décisions des tribunaux belges. M. Picard invoque l'opinion do Haus, Droit privé des étrangers en Belgique, n9 84.

teur belge repousse donc l'application absolue de la règle: « Locus.... » aux formes solennelles du contrat d'hypothèque. N'est-ce pas aller contre son esprit que d'admettre l'application absolue de la règle : « Locus... » aux autres contrats solennels (1)?

Les art. 9 al. 1 et 12 (Dispos, prélim.) (2) du Code civil italieji ont été rédigés dans le but de trancher la difficulté. L'art. 12 décide que, malgré les dispositions de l'art. 9, les actes passés en pays étranger ne peuvent en aucun cas déroger aux lois pi^ohibitives du royaume concernant les personnes, les biens ou les contrats, ni aux lois qui intéressent de quelque manière l'ordre public. Aussi, lorsqu'une loi exige un acte authentique, la question de savoir si la règle : « Locus.... » est applicable se ramène à celle de savoir si la loi, qui exige l'acte autlientique, a un caractère proAîéiV//" à l'égard de l'écrit sous seing privé (3). Nonobstant la disposition de l'art. 12, les jurisconsultes italiens semblent admettre qu'un contrat de mariage, constaté dans un acte sous seing privé par des Italiens dans un pays où la loi admet le contrat de mariage sous seing privé, vaut en Italie, bien que le Code italien (art. 1382j exige un acte authentique ; ils ne considèrent par cette disposition comme prohibitive.

Devant la disposition générale de l'art. 10 (4) du Code hollandais, on doit certainement décider qu'en droit hollandais la règle : « Locus... » reçoit une application absolue aux formes solennelles (5).

Quant à la doctrine allemande, il est difficile de saisir ses solutions sur le point spécial qui nous occupe. Ni Savigny, ni Waech-

(1) V. en ce sens, Laurent, Dr. civ. intern., t. il, n^^ 250 et suiv., p. 452 et suiv.; t., VI, n° 394, p. 659.

(2) Hue et Orsier, t. ii, p. 3 et 4.

(3) Pasquale Fiore, Droit intern., traduct. de M. Pradier-Fodéré, n° 322, p. 496, note 2 de M. Pradier-Fodéré; — Hue et Orsier, t. i, p. 21.

(4) Anthoine de Saint-Joseph, t. ii, p. 240.

(5) Cependant le tribunal de Zutphen (15 févr. 1855) a prononcé la nullité d'une donation faite par un Néerlandais en Prusse dans un acte rédigé conformément au droit prussien, et portant sur un immeuble situé en Hollande; le tribunal s'est appuyé sur cette idée, exacte en elle-même mais inapplicable en l'espèce, que le transfert de propriété est régi par la lex rei sitae. La Cour de Gueldre (6 mai 1856) a reconnu la validité de la donation par application de la règle : « Locus... » (V. Hingst, Revue de Gand, an. 1881, p. 409 et 410).

ter, ni Bar (1) ne distinguent d'une manière précise les formes solennelles des fo?mies qui ne servent qu'à la preuve; ils disent d'une manière g-énéraleque la règ'le : «Locus... » est relative à la forme des actes créateurs de droits personnels. Cependant Savig-ny semble admettre que la règle: «Locus...» reçoit application en ce qui concerne les formes solennelles ■,va\^])e\-ài\t que plusieurs législations exigent, pour les contrats obligatoires relatifs aux immeubles, des formes particulières (ce qui n'a rien de commun avec la transmission de la propriété), le jurisconsulte prussien décide que de pareils actes devront être jugés d'après la loi du lieu où ils interviennent; Savigny paraît donc bien appliquer la règ'le : « Locus... » aux formes solennelles des contrats (2).

Les décisions des différentes lois allemandes sur la solution des conflits que soulève la solennité des contrats semblent bien incertaines. — La législation prussienne distingue entre les contrats relatifs aux meubles, et les contrats relatifs aux immeubles. Remarquons bien qu'il ne s'agit pas ici de la convention translative de propriété, mais simplement de l'acte créateur d'obligations. Nous avons vu plus haut que le Code prussien contenait un article ainsi conçu : « La forme d'un contrat est jugée par la loi du lieu où il a été passé » (3). Cette disposition ne s'applique qu'aux contrats ayant pour objet des valeurs mobilières; et à l'égard de ces contrats, la règle : « Locus... » reçoit une large application qui s'étend même aux formes solennelles. A l'égard des conventions portant sur des immeubles, l'article précité est restreint par la disposition suivante : « Toutes les fois que la propriété j la possession ou l'usage d'un immeuble est l'objet d'un cojitrat, on doit suivre pour les formes du contrat les lois du pays, où l'immeuble est situé » (4). Donc toutes les fois que le contrat a pour objet un immeuble, bien qu'il ait seulement pour effet 'de créer des obligations et qu'il n'entraîne aucun transfert de propriété, la règle : « Locus... » est écartée, et les formes solennelles (comme d'ailleurs les îovmes probantes) (5) sont régies par la lex rei sitae(6).

(1) V. les ouvrages souvent cités.

(2) Savigny, Syst. dr. rom., traduct. Guenoux, t. viil, § 381, p. 349.

(3) Code prussien, part, i, tit. v, § 111 ; V. supra, p. 158.

(4) Code prussien, partie i, titre v, § 1 15.

(5) V. pour les {ormes probantes, infra, p. 188.

(6) Savigny, jSj/st. dr. rom., traduct. Guenoux, t. vill, § 381, p. 351 et note e.

Le droit ang-lo-américain attribue à la règle : « Lociis... » en matière de contrat une portée extrêmement larg-e. On peut dire qu'il considère tous les éléments du contrat comme devant être régis par la lex loci actus. Mais cela n'est vrai que pour les contrats portant sur des meubles. Pour les contrats portant sur des immeubles, le droit anglo-américain rejette au contraire absolument les conséquences de la règle : «Locus...». Qu'on remarque que, comme plus haut, nous parlons non de l'acte translatif de propriété, mais uniquement de l'acte créateur de droits personnels. Ces observations nous permettent de formuler la proposition suivante : lorsque le contrat a pour objet des valeurs mobilières, ses formes sole)inelles sont déterminées par la lex loci actus; lorsque le contrat porte sur des immeubles, ses formes solennelles sont déterminées par la lex rei sitae. C'est ainsi que la jurisprudence anglaise ne reconnaît pas la validité d'une donation sous seing privé d'un immeuble situé en France, bien qu'elle ait été faite dans un pays dont la loi n'exige pas un acte authentique (1).

Quoique les auteurs ne s'expliquent pas clairement à cet égard, nous pensons que dans tous les pays on rejette l'application de la règle : « Locus... », en ce qui concerne les formes prescrites dans l'intérêt des tiers. Ainsi la règle :« Locus... » reste certainement étrangère aux formalités de signification ou d'acceptation exigées pour la cession de créance par le Code italien (art. 1539), h l'exemple du Code français (art. 1690). En pareille hypothèse la jurisprudence internationale doit appliquer la loi du pays dans lequel on veut se prévaloir de l'acte.

La règle : « Locus... », en tant qu'elle se rapporte aux formes solennelles des contrats, est-elle facultative ou iinpérative? La question présente de l'intérêt dans le cas où la loi personnelle ou la loi de la situation n'exige pas les formes solennelles requises par la lex loci actus. Ainsi l'étranger, dont la loi personnelle autorise la donation sous seing privé, peut-il faire en Italie une donation en cette forme, la loi italienne ne reconnaissant que les donations faites par acte authentique? (C. civ. italien, art. 1056) (2).

(1) Lawrence, Comment, sur Wheaton, t. m, p. 76. — Westlakc, La doctrine anglaise..., Journ... M. Clunet, an. 1882, p. 11. C^) Hue et Orsier, t. ii, p. 230.

Les lég'islations et les jurisprudences modernes paraissent tendre à attribuera la règle: « Locus... » un caractère facultnUf. C'est assurément, comme nous le verrons plus loin, une solution critiquable, qui peut aboutir à faire considérer le même acte comme valable dans un pays et comme nul dans un autre. Néanmoins, on admet en général le caractère simplement facultatif.

L'art. 9 al. 1 (Dispos, prélim.) Code civil italien décide que les disposants ou les contractants peuvent s'en tenir aux formes indiquées par leur loi nationale pourvu qu'elles soient communes à toutes les parties (1). C'est la consécration formelle du caractère facultatif. Sans doute le législateur italien suppose que les parties sont de même nationalité, mais la question n'est vraiment douteuse que dans cette hypothèse.

Le Code civil du royaume de Saxe (art. 9) spécifie que la règle: « Locus... » n'est que facultative, et, empruntant l'idée de Savigny, il décide que les parties pourront toujours suivre les formes exigées par la loi du lieu où l'acte recevra sa réalisation : «... des Ortes an welchem das Geschaeft in Wirksamkeit treten soll ».

La doctrine allemande attribue aussi à ia maxime: « Locus... » un caractère purement facultatif. Les jurisconsultes d'outre- Rhin partent de cette idée : l'adage : « Locus.... » tend à procurer aux parties un moyen facile de contracter en tout pays; aussi, en leur permettant d'appliquer aux formes du contrat la loi locale, on leur accorde une faveur, et on ne leur impose pas une obligation. Ils n'examinent pas la question spécialement au point de vue qui nous occupe ; mais ils donnent une solution générale, qu'ils considèrent certainement comme vraie pour la solennité des contrats (2). On a vu plus haut que la règle: « Locus.... » était aussi regardée comme facultative quant aux solennités du mariage. La doctrine allemande, en permettant aux parties d'abandonner les formes de la loi locale, les autorise à suivre, non pas précisément les formes prescrites par leur loi personnelle, mais les formes auxquelles est soumis le rapport de droit

(1) Hue et Orsier, t . il, p. 3.

(2) Savigny, Syst. dr. roni., trad. Giienoux, t. viii, § 381, p. 354.— Waechtcr, Die Collision..., Archiv. fur civil. Praxis, t. xxv, p. 377. — Bar, Das intern. Privât,..., § 3G, p. 124.

en général. Bar (1) s'exprime d'ailleurs ainsi : « ... oder nach den Gesetzen sich richie?i, luelchen das Rechtsç/echaeft lœberhaupt unterioorfen ist ». Reste à savoir quelle est la loi qui rég-it au fond le rapport de droit. Sur ce point autant d'auteurs, autant d'opinions différentes. Nous n'avons pas à entrer dans le détail de ces systèmes. D'après Savig-ny (2), la loi qui régit le rapport de droit créateur d'obligations, c'est la loi du lieu où l'acte doit être exécuté.

Les auteurs anglais et américains paraissent aussi attribuer à la règle : « Locus... » un caractère facultatif i^).

% IL — Preuve des actes (4).

Si l'on recherche quelle est la tendance des législations et des jurisprudences modernes quant à la solution des conflits qui peuvent s'élever à cet égard, il est facile de voir qu'elle consiste dans l'application de plus en plus étendue de la lex loci actus, non seu' lement à la forme instrumentaire des actes écrits publics, mais encore à la forme des écrits privés, aux conditions d'admission de la preuve testimoniale, de la preuve par présomptions et à leur force probante. Cette tendance, que nous avons eu l'occasion de signaler (.5), répond à un besoin pratique impérieux. Nous aurons plus tard à préciser la mesure dans laquelle elle doit être admise.

Les jurisprudences belge, suisse et hollandaise se prononcent absolument dans le même sens que nos tribunaux français : elles règlent les formes instrumentaires des actes publics et privés par la loi du lieu Où est dressé l'écrit, et l'admission de la preuve testimoniale ou de la preuve par présomptions par la loi du lieu où s'est formé le rapport de droit (6).

(1) Bar, Das intern. Privât..,, § 36, p. 124.

(2) Savigny, Syst. dr. rom., trad. Guenoux, t. viii, § 381, p. 354.

(3) Lawrence, Comment, sur Wheaton, t. m, p. 267, qui invoque l'autorité de Makensie. — Story, Conflict of laïcs, § 342, p. 305.

(4) Ce que nous allons dire est vrai, non seulement pour la preuve des actes relatifs aux droits personnels, mais encore pour la preuve de tous les actes juridiques ayant trait aux droits pécuniaires.

(5) V. chap. I, sect. iv, p. 117.

(6) Ainsi les tribunaux belges ont décidé qu'un acte de nantissement passé en pays étranger, conformément à la loi étrangère, ne peut être annulé sous

Les auteurs du Code civil italien ont pris soin de s'expliquer formellement à cet ég-ard. L'art. 10 al. 2 (Dispos, prélim.) est ainsi conçu : « Les moyens de preuve d'une obligation sont déterminés par les lois du lieu où s'est rédigé l'acte » (1). On doit faire remarquer comment le législateur italien a su disting'uer très exactement les formes mêmes de l'acte juridique et les formes instrumentaires de l'écrit qui le constate : il prévoit ces deux catég-ories de formes dans deux articles différents, et applique aux unes et aux autres la lex loci actus. Ainsi se trouvent écartées les nombreuses difficultés, que nous avons vues s'élever.

En Allemag-ne on résoud aussi les conflits relatifs à la preuve des actes par la régie : « Locus.... ». Les auteurs allemands ne distinguent pas explicitement les formes ad sole)uiitatem et les moyens de preuve; ils décident d'une façon g-énérale que la régie: « Locus.... » est applicable à la forme du contrat : « der Form... »; par cette expression ils désig-nent l'élément externe du contrat, et notamment les modes de preuve (2). Savig-ny, conformément à la règle : « Locus.... », écrit que la foi due aux livres de commerce doit se juger d'après la loi du lieu où les livres sont tenus (3).

La même solution découle certainement de l'article précité du Code prussien (4), en vertu duquel la forme des contrats est toujours régie par la loi du lieu où ils sont passés. Cependant cette proposition cesse d'être vraie, quand le contrat porte sur des immeubles, bien qu'il ait seulement pour résultat de créer des obligations: les moyens de preuve doivent alors être déterminés par la lex rei sitae (5).

prétexte que les formes prescrites par le Code civil n'auraient pas été oUservées. (Décision rapportée par M. Picard, Acte^ passés en pays étranger..., Journ... de M. Clunet, an. 1881, p. 467).

(1) Hue et Orsier, t. ii, p. 3.

(2) Savigny, Syst. clr. rom., traduct. Guenoux, t. viir, § 381, p. 354. — Waechter, Die Collision. .., Archiv. fïir civil..., t. xxv, p. 377. — Bar, Das intern. Privât..., § 36, p. 124.

(3) Savigny, Eod., t. vill, § 381, p. 850, note f; il cite en ce sens un arrêt de la' Cour suprême de Cassel de 1826. — Signalons à cette occasion un arrêt rendu dans le môme sens par le Sénat d,e Russie, le 13 janvier 1877 (Journ... M. Clunet, an. 1881, p. 18Û).

(4) Part. I, tit. v, § 111.

(5) V. supra, p. 185.

Le droit anglais et le droit américain acceptent cette dernière proposition pour les actes portant sur des immeubles : la preuve de ces actes, quoique leur effet se réduise à la création d'une obligation, est toujours jugée d'après la lex rei sitae. — Si le contrat porte exclusivement sur une chose mobilière, la règle: « Lochs — » lui est absolument applicable. Nous avons déjà vu l'étendue exagérée que la jurisprudence anglo-américaine attribue à la compétence de la lex loci actus, lorsque le contrat porte sur des choses mobilières. Comme on l'a très bien fait observer (1), les légistes anglais et américains semblent néanmoins attacher peu d'importance à la règle : « Locus.... » prise en ellemême, et cela parce que, en ce qui concerne les contrats, l'adage est à leurs yeux une conséquence d'une règle plus g'énérale, en vertu de laquelle le fo)id et la forme, en matière d'obligations mobilières, sont régis par la loi du lieu où -le contrat se passe. Sur ce point la jurisprudence anglaise et la jurisprudence américaine sont unanimes; tout ce qui se rapporte à l'obligation: conditions de fond, moyens de preuve, tout doit être régi par la lex loci actus. On en donne pour motif, qu'en matière de convention tout dépend de la volonté des parties, et que les parties elles-mêmes ont certainement voulu se soumettre à la loi du lieu où elles ont contracté. Ce motif a une valeur considérable à l'égard des éléments de l'obligation qu'on doit considérer comme le résultat de la volonté des parties. Mais il ne peut en être de même des formes des obligations, qui sont en dehors de la volonté des parties; c'est le législateur qui détermine ces formes et qui les impose aux contractants. — En résumé la jurisprudence angloaméricaine applique la lex loci actus à la forme des contrats portant sur les meubles par application d'une règle plus générale, d'après laquelle tous les éléments de ces contrats sont régis par la loi du lieu où ils sont passés (2).

Il nous reste à rechercher si la règle : « Locus régit actum », eu tant qu'on l'applique à la forme probante des actes, est-consi-

(1) Laurent, Dr. civ. intern., t. il, n" 257, p. 463.

(2) Story, Conflict of laws, § 242, p. 278 ; il invoque l'opinion de M. Parker, chef de justice. — Wharton, Conflict of laws, % 683, p. 469 et § 680, p. 467. — Philliûiore, Pricate intern. law, § 628, p. 496. — Westkake, Private intern. law, § 175, p. 162. — Lawrence, Commentaire sur Whealon, t. III, p. 265 et suiv.

dérée comme impérative ou comme facultative. — La question présente beaucoup d'intérêt pour la rédaction d'un acte sousseing- privé. La loi du lieu exig-e pour cette rédaction des formalités, que n'exig-e pas la loi personnelle des parties. Ces formalités sont-elles nécessaires pour que l'écrit ait force probante, ou suffit-il d'accomplir les formalités prescrites par la loi personnelle des parties? — En général la jurisprudence tend à ne voir dans la maxime : « Locus... » qu'une règle facultative.

Comme nous avons eu l'occasion de le dire plusieurs fois, le C. civil italien a pris soin de résoudre la question et décide (art. 9 (dispos, prélimin.) (1) que les parties peuvent suivre les formes réglées par leur loi personne .le lorsqu'elles sont toutes de même nationalité.

En Allemagne on admet aussi le caractère facultatif de la règle: « Locus... ». 11 fciut reconnaître d'ailleurs que cette décision est en parfaite harmonie avec la base que les jurisconsultes allemands donnent à la règle : « Locus... ^>. Cette règle, disentils, est une dérogation au droit commun ; c'est une dérogation admise tout entière pour la commodité des parties, de telle sorte que les parties doivent toujours avoir le droit de ne pas user de cette faveur (2).

La jurisprudence anglo-américaine doit aussi admettre le caractère simplement facultatif de la règ-le : « Locus rer/it actum ». Si elle n'est, comme les auteurs anglais et américains le pensent, que le résultat d'une présomption de la volonté des parties, il est hors de doute, que les parties peuvent toujours faire tomber cette présomption, et se soumettre volontairement, quant aux formes de l'acte qu'elles passent, à leur loi personnelle. Lawrem-.e s'exprime ainsi (3) : « L'influence., qu'on accorde à la lex loci con- TRACTUS, ne prend point sa source dans une déférence aveufjle aux lois d'un pays étranger, mais elle est fondée sur la présomption légale, que les parties contractantes avaient en vue la loi du pays où le contrat a été fait et avaient en consér/uence l'intention de s'y soumettre, excepté lorsqu'il s'agit de contrats se rapportant à des

(1)' Hue et Orsier, C. civ. italien, t. n, p. 3.

(2) V. les auteurs déjà cités : Savigny, Sijst. de dr. rom., trad. Guenoux, t. vill, § 381, p. 354. — Waech,ter, Die Collision..., Archiv. fur civil. Praxis..., t. XXV, p. 377. — Bar, Bas inlcrn. Privât..., % 36, p. 124.

(3) Lawrence. Comment, sur Wheaton, t. m, p. 369.

immeubles, quand les parties contractantes avaient en vue la loi d'un autre pays... ». Les parties peuvent donc d'après la doctrine ang-lo-américaine se soumettre à une loi autre que la loi locale; dès lors la règ-le : « Locus.... » est simplement facultative.

La plupart des pays reconnaissent à leurs ag-ents consulaires le droit de rédig-er les actes constatant des conventions intéressant leurs nationaux; les ag-ents consulaires doivent suivre les formes prescrites par la loi du pays qui les accrédite (1).

SECTION V

Actes relatifs au patrimoine.

Nous avons étudié en Droit français les conflits, que soulèvent les formes de Vacceptatio?î des successions, de la renonciation, et des testaments. Il nous a été impossible de connaître le sens dans lequel les jurisprudences étrangères résolvent les conflits relatifs à la forme de Vacceptation et de la renonciation. Aussi nous n'entrerons dans aucun détail à ce sujet. Notons cependant que tout donne à croire qu'on applique à ces formes la règle : « Locus... », tout en réservant les formalités qui sont prescrites pour l'organisation de la propriété, et les formalités exigées dans l'intérêt des tiers (2).

Nous parlerons donc exclusivement des testaments. — C'est à l'occasion des testaments que les conflits de forme prirent naissance à l'origine, et c'est à leur égard que les anciens jurisconsultes formulèrent tout d'abord l'adage : « Locus régit actum». Les conflits que soulève la forme des testaments sont aujourd'hui très fréquents. Le principe, admis depuis si longtemps et en vertu duquel le testament fait dans les formes prescrites par la loi du lieu où l'on teste est valable partout, est universellement appliqué. De plus, chose remarquable, à l'exemple du législateur français (C. civil français, art. 999), la plupart des législateurs modernes ont pris soin de consacrer l'application spéciale et expresse de la règle : « Locus régit actum » au testa-

(1) V. ce que nous avons dit en étudiant le droit français, ch. i, sect. iv, Preuve, p. 118 et 121.

(2) V. d'ailleurs ce que nous avons dit en étudiant la législation française, chap. I, sect. v, p. 132.

tament. — Telle est la physionomie g-énérale des lég-islations et des jurisprudences modernes. Entrons à cet égard dans quelques détails.

Le Code italien ne contient aucune disposition spéciale à la forme du testament. La disposition générale de l'art. 9 (Dispos, prélim.) était d'ailleurs trop claire et trop précise, pour qu'il fût nécessaire d'en faire l'application au testament. En vertu de la règle générale, le testament fait par un Italien à l'étranger, dans la forme établie par la loi de ce pays étranger, quelle que soit d'ailleurs cette forme, sera toujours valable en Italie à l'égard des biens meubles et immeubles (1). La jurisprudence italienne a plusieurs fois appliqué cette règle (2).

Les Codes des différents cantons suisses contiennent la plupart des dispositions qui, d'une manière générale, ou prévoyant spécialement la forme du testament, décident que le testament, fait dans la forme de la loi du lieu, est toujours valable en Suisse (3).

La loi belge n'a pas modifié l'art. 999 de notre Code civil. Aussi les mêmes controverses qu'en France se sont-elles soulevées. On s'est demandé si le Belge pouvait testei- à l'étranger dans la forme olographe étrangère; si à l'inverse un étranger pouvait tester en Belgique dans la forme olographe belge; s'il y pouvait faire un testament privé quand sa loi personnelle ne reconnaissait pas cette forme de testament (4).

(1) Antoine, De la succession..., n" 105, p. 109.

(2) Nous rapporterons seulement une espèce soumise aux tribunaux italiens, aussi célèbre par le nom des parties que par la magnifique plaidoirie de M. Mancini. Le juif Nessim-Samana, agent du général tunisien Ben-Aiad, avait su acquérir une immense fortune. Venu à Paris en 1864, il y fit un testament en 186S dans la forme olographe française; en 1871 il alla se fixer à Livourne et y mourut en 1873. Les héritiers naturels attaquèrent le testament comme n'étant pas fait dans la forme extrinsèque, réglée par les lois et coutumes Israélites en vigueur à Tunis ; ils prétendaient aussi que le testateur n'avait pas la capacité exigée par sa loi personnelle. Le tribunal de Livourne (29 nov. 1877) reconnut la validité en la forme du testament de Nessim- Samana, comme étant revêtu de la forme requise par la loi du lieu où il avait été rédigé. La Cour de Lucques, sur la plaidoirie de M. Mancini , confirma le jugement. Cependant la Cour de Cassation de Florence vient de casser l'arrêt, mais non quant à la solution qu'il donne sur la forme du testament (Journ... Le Droit, n^ 13 juillet 1881, art. de M. R. Allou).

(3) V. ce que nous avons dit au commencement de ce chapitre, p. 156. — Antoine, De la Succession.:., n° 104, p. 106.

(4) La Cour de Liège (8 juin 1874) a décidé que la faculté de tester dan» F. 13

Le Code hollandais qui, comme nous l'avons vu, formule d'une manière générale la règ-le : « Lo eus régit actum» (art. 10, disposit. préL), contient un art. 992 ainsi conçu : « Un Néerlandais en pays étranger ne pourra faire so?i testament que par acte authentique, et en observant les formes usitées dans le pays où cet acte est passé. Il pourra néanmoins disposer par acte sous signature privée de la manière et dans les limites tracées par l'art. 982 » (1). Le législateur hollandais reconnaît donc en principe, que la forme d'un testament est réglée par la loi du li^u où le testament est fait. Mais il formule d'une manière expresse cette idée, que nous avons déjà étudiée à propos de la législation française, à savoir que le droit de faire ou de ne pas faire un testament jor/t'e est réglé par la loi personnelle du testateur. Le Code hollandais ne permet le testament privé que dans certaines hypothèses; le Hollandais ne pourra jamais faire un testament privé que dans ces hypothèses, quelle que soit d'ailleurs la loi du pays où il teste. S'il fait un testament privé dans ces conditions, la forme instnimentaire de ce testament privé sera réglée par la loi du lieu.

La loi italienne et les législations des cantons suisses, que nous venons d'indiquer, ne contenant aucune restriction de ce genre, nous croyons qu'elles reconnaissent toujours la validité d'un testament, fait dans la forme de la loi du lieu, quoique la loi personnelle du testateur n'admette pas cette forme de tester.

La législation espagnole reconnaît aussi, qu'en principe les formes du testament sont réglées par la loi du lieu, où le testament est fait (2).

Dans sa session de 1876, le Parlement hongrois a décidé d'une manière générale que les testaments, les conventions sur succession future et les donations à cause de mort seraient toujours

telle ou telle forme était régie par la loi personnelle du testateur et a annulé par suite le testament olographe fait par un Hollandais en Belgique contrairement aux art. 992 et 982, C. hoU. (Dubois, Bull, jurisp. belge..., Revue de Gand, an. 1875, p. 495).

(1) Anthoine de Saint-Joseph, t. ii, p. 340. — Antoine, loc. cit. — Laurent, Dr. civil int., t. vi, n" 419, p. 695.

(2) V. arrêt Tribunal suprême, siégeant à Madrid (G juin 1873), qui ne fait pas l'application de ce principe, mais le suppose établi (Journ... M. Clunet, an. 1874, p. 40).

valables s'ils avaient été faits dans la forme du pays où ils seraient intervenus (1).

Le droit commun allemand admet sans restriction l'application de la règle : « Locus... » au testament (2). Bar nous explique, que, lorsque le testament porte sur des meubles, il est hors de doute que le testament, fait dans la forme de la loi du lieu, est toujours valable, quelle que soit la situation des biens mobiliers sur lesquels il doit produire effet. Quant au testament portant sur des immeubles, cet auteur après avoir exposé les nombreuses controverses, qui se sont élevées (les uns voulant appliquer la loi de la situation, les autres la loi personnelle du testateur), conclut que la vraie solution consiste à appliquer ici aussi la loi du lieu de la confection (3).

Quant aux différents Codes des Etats allemands, la plupart appliquent spécialement, comme nous avons déjà eu l'occasion de le dire , la régie : « Locus régit actum » aux testaments. C'est notamment le Code bavarois (Part. I, cli. ii, | 17) qui parle de la simple solennité des actes à cause de mort, qui est réglée par la loi du lieu où ils ont été passés (4). — Le Code badois reproduit littéralement l'art. 999 de notre Code civil (5).

Il esta remarquer que le Code prussien, qui, comme nous l'avons vu, s'-exprime d'une façon très explicite quant à la forme des contrats, ne dit rien de la forme des testaments. Quelques auteurs allemands en ont conclu qu'à l'égard du testament, le Code prussien n'admettait pas la règde: « Locus régit actum », et que par suite le Prussien, ne pouvant faire qu'un testament judiciaire, serait souvent à l'étranger dans l'impossibilité de tester (6). On doit repousser cette solution, car, comme le fait remarquer Savigny (7), au moment de la rédaction du Code prussien , l'application de la règle : « Locus... » aux formes des testaments était un principe certain, et il n'est pas à croire que ceux qui

(1) Ann. Ug. étr., an. 1877, \^. 380. — Jouni... de M. Clunet, an. 1877, p. 460.

(2) Savigny, Syst., de droit rom..., traduct. Guenoux, t. VIII, § 381, p. 351.

(3) Bar, Das internat. Privât..., § 109, p. 394.

(4) Félix et Démangeât, t. l, n'' 8, p. 171.

(5) Anthoine de Saint-Joseph, t. il.

(G) Koch, Preuszisches RecJU, § 40, note 18, cité d'après Savigny, Syst. dr. rom., t. VIII, § 382, p. 360, note k.

(7) Savigny, Syst. dr. rom., t. vill, § 382, p. 360.

participèrent à sa rédaction aient voulu y dérog-er. De plus pour faciliter les testaments des personnes composant les ambassades prussiennes à l'étrang-er, une loi du 3 avril 1823 décide que, comme par le passé, les actes de dernière volonté de personnes composant les ambassades prussiennes , seront valables quant à leur forme extérieure, si l'on a observé les lois du lieu où se font ces actes. On s'est demandé ce que sig-nifiaient les mots comme par le passé, le Code prussien ne disant rien sur les testaments faits à l'étranger, et le droit commun de l'Allemag-ne admettant la règle : « Lociis... » non seulement pour les diplomates, mais encore pour les nationaux, qui veulent tester en pays étranger. Ces mots veulent dire que les diplomates, comme tous les nationaux, peuvent tester à l'étrang-er d'après les formes du lieu où ils se trouvent ; ce droit qu'ils partagent avec les nationaux, ils l'exerceront d l'avenir comme par le passé (1).

Notons enfin que les Traités conclus entre la Prusse et les différents Etats allemands, dont nous avons déjà parlé (2j, portent tous que la validité des actes à cause de t?iort se règle, quant à la form,e, d'après la loi du lieu où ils ititerviennent. Savigny en tire un nouvel argument pour établir que le droit prussien admet l'application de la règle : «Locus... » à la forme des testaments.

Nous arrivons au droit anglais, qui, quant à la forme des testaments, présente certaines particularités. Pour comprendre le système du droit anglais à cet égard, nous devons distinguer, suivant que le testament porte sur des immeubles ou sur des meubles.

Lorsque le testament porte sur des i^nmeuàles, d'après la loi anglaise, la forme du testament est toujours régie par la lex rei sitae. Lawrence exprime la règle en ces termes : « Tout testamejit fait dans un pays étranger doit être soumis aux formalités requises par les lois de l'Etat oii les immeubles sont situés...» (3); et encore : « La forme d'un testame?it pour les biens fonciers est régie par la LEX Loci REI SITAE» (4). — Oïl voit quc la jarisprudence anglaise

(1) Savigny, Syst.dr. rom., t. viil, § 382, p. 360.

(2) V. supra chap. II, pro., p. 160.

(3) Lawrence, Comment, sur Wheatorijt. m, p. 75.

(4) Lawrence, Comment, sur Wheaton, t. m, p. 123.

est toujours log-ique avec son système de réalité absolue, dont nous avons vu une première application en ce qui concerne les contrats immobiliers. Ce système de réalité doit son orig-ine, comme nous l'avons dit, à l'influence très g-rande qu'eut sur les idées ang-laises la jurisprudence hollandaise du dix-septième siècle. Il est inutile d'insister sur la différence qui sépare, sur le point qui nous occupe, la jurisprudence anglaise de la jurisprudence continentale. On voit facilement les inconvénients résultant d'un pareil système ; qu'on remarque que s'il y a des immeubles situés en plusieurs pays, on devra faire autant de testaments.

Quand le testament portait sur des meubles^ la jurisprudence ang-laise exigeait qu'il fut revêtu des formes prescrites par la loi du domicile du testateur. Ce domicile était considéré, non pas au moment de la confection du testament, mais au moment du décès du testateur (1). Il est facile de voiries nombreux inconvénients que présentait une pareille jurisprudence. En effet, si dans l'intervalle de la confection du testament et de sa mort le testateur chang*eait de domicile, son premier testament était non avenu, et il était obligé de refaire son testament. De plus dans l'hypothèse de beaucoup la plus fréquente, où la fortune du disposant se composait à la fois de meubles et d'immeubles, le testateur était obligé de suivre à la fois la loi de son domicile et la loi de la situation des immeubles, ou de faire deux testaments. Enfin, le sujet anglais pouvait être dans l'impossibilité de faire son testament, s'il se trouvait dans un pays, où il lui était impossible de faire un testament dans la forme établie par la loi de son domicile.

Les inconvénients parurent si grands, que le Parlement anglais s'en émut et décida qu'en ce qui concerne les meubles, le testament serait valable s'il était fait dans la forme réglée par la loi du lieu de sa rédaction. Au reste voici les dispositions précises de cet Acte important, rendu en 1861, sous l'influence de lord Kingdown, et connu sous le nom de Lord Kingdowns' act{2): <i A partir du QaoHt\%^\, il suffît que le testament soit valide, ou d'après la loi du dernier domicAle, ou d'après celle du domicile que le testateur avait au moment de la confection ». Quant au tes-

(1) Lawrence, Comment, sur Wheaton, t. m, p. 121. — Westlake, La doctr. anglaise..., Journ... M. Clunot, an. 1881, p. 319.

(2) Statuts 24 et 25 Victoria, c. 114.

tament des sujets britanniques, disposant de biens mobiliers, le Kingdowiis' act donne au point de vue de la forme un choix encore plus larg-e : « Si le testament a été fait dans le Royaume-Uni, la forme de la lex loci actus est admise; si le testament a été fait hors du royaume, on admet, soit la forme de la lex loci actus, 50?'^ celle de la loi de n'importe quel pays soumis à la couronne britannique, dans lequel le testateur avait son domicile d'origine» (1). Ainsi le droit ang-lais est entré dans la voie ou^'^rte par la jurisprudence continentale; mais la prépondérance des idées réalistes est encore si grande, que l'innovation n"a trait qu'aux testaments portant sur des valeurs mobilières (2j, et que la forme du testament, par lequel on dispose de biens fonciers, reste toujours soumise à la lex rei sitae.

La jurisprudence des Etats-Unis est analogue à l'ancienne jurisprudence ang-laise, La forme du testament portant sur des biens fonciers est exclusivement rég-ie par la lex rei sitae (3). Cependant les lois de l'Etat d'Indiana font exception à la règde g-énérale : elles décident que le testament, fait et homologué dans un autre Etat d'après les lois de ce dernier Etat, transmettra des terres situées dans l'Etat d'Indiana (4), Quant aux testaments portant sur des meubles, aucun acte analogue au Lord Kingdowns'act n'a été rendu aux Etats-Unis; aussi applique-t-on dans toute sa rigueur l'ancienne jurisprudence anglaise: un testament portant sur des meubles n'est reconnu valable aux Etats- Unis, que s'il a été fait dans la forme réglée par la loi du domicile, que le testateur avait au moment du décès ; le changement

(1) Lawrence, Comment, sur Wheaton, t. iii, p. 121. — Westlake, La doctrine anglaise..., Journ... M. Clunet, an. 1881, p. 319; — Westlake, Introduction..., Revue de Gand, an. 1880, p. 30-32. Nous n'avons pas à entrer dans les détails des formalités à accomplir pour l'exécution du testament en Angleterre {Probate, confirmate).

(2) Au premier abord une décision de la Haute Cour de justice anglaise, du 28 janvier 1878, semble être en contradiction avec la décision rapporlée au texte; elle refuse \e probate à un testament fait par un sujet britannique dans le canton du Tessin, conformément à la loi du canton ; qu'on remarque que cette décision est basée sur ce que les titres de naturalisation ne confèrent pas aux étrangers tous les droits d'un sujet d'origine britannique [Journ.., M. Clunet, an. 1879, p. 70).

(3) Lawrence, Comment, sur Wheatotx, t. ni, p. 75 et 123.

(4) Lawrence, Comment, sur Wheaton, t. ni, p. 75.

de domicile entre le testament et la mort, si la loi du nouveau domicile diffère de la loi de l'ancien, entraîne rupture du testament (1). Nous avons déjà signalé les inconvénients d'une pareille jurisprudence; il est inutile d'y revenir.

Quant à la question de savoir, si en matière de testament la jurisprudence tend à attribuer à la règle : « Locus.. » un caractère ùnpératif ou facultatif, nous l'avons déjà à peu près résolue. L'art. 9 (Disp. prél.) du Code italien permet de suivre la loi personnelle des parties, lorsqu'elles sont de même nationalité; il permet par là même au testateur de rédiger son testament dans les formes de sa loi personnelle (2). — La même solution est donnée par la législation belge qui reproduit l'art. 999 de notre Code civil, par les législations des cantons suisses et de la Hollande qui s'inspirent directement de notre Code civil. D'ailleurs plusieurs Codes suisses (Vaud, Neucliâtel, Genève) admettent implicitement le caractère facultatif.

Le droit commun allemand attribue à la règle: « Locus... » un ca.va.ctèTe facultati'f, toujours par application de cette idée, qu'elle n'a été établie que pour faciliter aux parties l'accomplissement d'un acte juridique, et qu'on ne peut y voir une obligation imposée aux parties. C'est ainsi, dit Savigny, qu'un habitant d'un pays régi par le Droit romain, s'il veut faire son testament à Paris, peut employer l'une des formes établies par le Droit français, ou faire son testament en présence de sept témoins. Dans ce cas, son testament sera valable dans sa patrie (3). — Le Code badois reproduit notre article 999.

(1) La Cour d'appel de New-York a fait dans un arrêt important l'application de ces règles. Une dame Wurts, résidant iiabituellement à Nice, y mourut en 1871, ayant fait un testament revêtu des formalités requises par la loi de New- York, mais qui ne réunissait pas les conditions de fond requises par la loi française. Les liéritiers naturels s'opposaient à la validité du testament quant aux meubles, reconnaissant qu'il devait recevoir son exécution sur les immeubles situés aux Etat-Unis. La Cour d'appel de New-York, reconnaissant que la dame Wurts, tout en ayant résidé longtemps en France, n'y avait pas son domicile, qu'elle n'avait à son décès d'autre domicile que son domicile d'origine, décida que son testament fait suivant les formes de la loi de ce domicile était valable [Journ... M. Clunet, an. 1874, p. 86).

(2) V. Lomonaco, ch. vu, § 5, p. 191, cité d'après Antoine, La succession... § 108, p. 112.

(3) Savigny, Syst. dr. romain. ^ tradiict. Giienoux, t. viii, § 381, p. 354. —

Nous avons vu enfin que l'acte du Parlement anglais, qui autorise le sujet britannique à tester sur sa fortune mobilière dans la forme du pays où il se trouve, ne lui donne qu'un choix, et lui reconnaît toujours le droit de faire son testament dans les formes de la loi de son domicile.

Notons que la plupart des pays reconnaissent à leurs consuls le droit de rédiger les testaments intéressant leurs nationaux dans la forme de la loi nationale. C'est la règle générale ; elle est appliquée par des règlements particuliers, émanant de chaque gouvernement, ou par des traités. Nous avons plus haut(l) indiqué tous les traités signés par la France à cet égard.

Conclusion.

Nous venons de passer en revue les solutions que donnent les différentes législations modernes aux conflits relatifs à la forme des actes civils. On peut en résumer ainsi la tendance générale : On applique la loi du lieu où l'acte est fait, non seulement pour régler la forme instrumentaiy^e d'un acte écrit, mais encore pour régler les formes solennelles, qui sont nécessaires pour la formation de certains actes, tels que le mariage et la donation (dans certaines législations). On applique encore la loi du lieu où l'acte intervient pour déterminer les modes de preuve. Certaines jurisprudences (jurisprudence anglaise et jurisprudence américaine) vont plus loin, et en matière de contrats appliquent la Ipx loci actus même à l'élément iîiterne de l'acte. Enfin nous avons vu que certaines législations restreignaient la portée de la règle « Locus...» par l'application de la lex rei sitae, lorsque l'acte juridique portait sur des immeubles. — Tel est en bref l'état actuel des législations positives.

— Les législations modernes font-elles exception à la règle : « Locus régit actum » dans le cas où les parties ont passé l'acte à l'étranger, pour se soustraire aux dispositions de leur loi personnelle ? A. notre connaissance, un seul Code a prévu la question, c'est le Code du canton de Zurich; l'art. 6 al. 2 est ainsi conçu :

"Waechter, Die Collision..., Archiv..., t. xxv, p. 377-380, — Bar, Das intern. Privât..., § 109, p. 394.

(1) V. supra, chap. I, Bection v, p. 141 et 145.

« Ne sont pas valables toutefois les contrats passés en pays étranger^ même avec les foi^mes nécessaires en ce pays, lorsqu'on a voulu seulement éviter les formes nécessaires clans le cantoii de Zurich...» (1). Aucune autre lég-islation ne se prononce d'une manière générale. Le Code italien (art. 100), comme notre Code civil, prend des précautions pour que le mariag-e ne soit pas célébré à l'étranger en fraude de la loi nationale. — Dans ces conditions, nous croyons qu'on doit admettre la solution déjà indiquée (2) : un pouvoir d'appréciation très large doit être laissé aux juges, qui devront toujours apprécier d'ailleurs avec une extrême réserve (3).

La jurisprudence générale de l'Europe admet-elle une exception à la règle : « Locus...-» pour les actes faits à l'étranger par les ambassadeurs et les personnes de leur suite? Nous n'avons pas à discuter l'existence de la fiction de Y exterritorialité, ni à en étudier la théorie. Quelle que soit l'opinion qu'on admette à cet égard, nous pensons que l'exterritorialité, étant une faveur, ne peut pas enlever aux ambassadeurs et aux personnes de leur suite le bénéfice du droit commun, et qu'ils conservent le droit de faire un acte juridique dans la forme de la loi du pays près duquel ils sont accrédités. Nous avons déjà cité une loi prussienne du 3 avril 1823, qui accorde spécialement aux agents diplomatiques le droit de faire leur testament à l'étranger dans la forme de la loi du pays où ils se trouvent (4).

Ce que nous venons de dire des ambassadeurs doit s'appliquer aux Européens, qui d'après de vieilles Capitulations jouissent

(1) Anthoine de Saint-Joseph, t. m, p. 567.

(2) Hue et Orsier, t. ii, p. 28.

(3) V. Félix et Démangeât, t. 1, n° 82, p. 178, note a de M. Démangeât.— Savigny, Syst. de dr. rom., trad. Guenoux, t. viii, § 381, p. 353, admet que dans aucun cas l'intention de frauder la loi personnelle ne peut écarter la règle : « Locus...», qu'il faudrait à cet égard une disposition positive. — M. Lomonaco donne la même solution {Trattato di dirrito civile internazionale, ch. vu, § 7, p. 201, cité d'après Antoine, La succession...,-a.° 113, p. 118). Cependant un arrêt de La Gourde Lucques (II janvier 1867) décide que le testament, fait à l'étranger pour éluder la loi nationale, n'est pas valable, quoique revêtu des formes de la loi du lieu (Norsa, Rev. de la jurisp. ital., Rev. de Gand, an. 1875, p. 207). — V. ce que nous avons dit, chap. I, Conclusion, p. 153.

(4) Nous n'avons pas à insister sur ces différentes questions qui dépendent du droit international public, plutôt que de la théorie du conflit des lois.

dans les Echelles du Levant et dans certains pays de l'Orient du privilèg-e de l'exterritorialité; c'est une simple faveur, et elle ne peut leur faire perdre le droit de passer un acte dans la forme de la loi locale (1).

Enfin il nous reste à faire une dernière observation : Nous avons vu dans quels cas les conflits de forme se résolvaient par l'application d'une loi étrang"ère; dans aucun cas une loi étrangère ne pourra être appliquée dans un pays lorsque la teneur de cette loi est contraire aux dispositions considérées dans ce pays comme intéressant l'ordre public et les bonnes mœurs; c'est une règ-le de raison, qui n'est pas formulée dans la plupart des Codes (2), mais qui s'impose (3).

(1) La Cour de Cassât, de Milan (29 juillet 1870) à propos d'un mariage a fait une application remarquable de ce principe; elle a décidé que la fiction de V exterritorialité n'est pas une règle absolue, et ne peut pas faire perdre à un sujet italien la faculté de se marier en Orient dans les formes de la loi étrangère. V. Lomonaco, Trattato di dirr..., p. 199, cité d'après Antoine, La succession..., n° 115, p. 120.

(2) Le Code italien formule le principe dans l'art. 12 (Disposit. prélim.) (Hue et Orsier, t. il, p. 4).

(3) Pendant l'impression de ce travail, nous avons appris que les Chambres belges sont actuellement saisies d'un projet tendant à accorder aux agents diplomatiques et consulaires le pouvoir de célébrer les mariages entre un national belge et un étranger. V. supra p. 77, 84 et 172. Je rappelle que maintenant les agents belges ne peuvent célébrer que les mariages entre nationaux.