TROISIÈME PARTIE

Etude théorique des conflits de forme.

Jusqu'à présent dous n'avons point résolu le problème dont nous recherchons la solution ; nous nous sommes borné à rassembler des observations ; le moment est venu de les mettre en œuvre. Nous avons déterminé la tendance des lég-islations et des jurisprudences modernes; cette tendance, qui n'est en définitive qu'une des phases de l'évolution g'énérale du droit, nous conduit naturellement à l'inconnue de notre problème. — Reprenons chacun des actes juridiques, et recherchons, guidé par ces observations, la solution théorique des conflits auxquels leur forme donne naissance.

SECTION I Actes relatifs à la personnalité.

Nous disting-uerons , comme nous l'avons déjà fait, suivant qu'un acte de l'état civil est ou n'est pas représenté.

I. Un acte de l'état civil est représenté. — Nous pensons qu'à cet égard il ne peut pas surgir de difficultés. L'acte de l'état civil, rédigé dans les formes de la loi du lieu oii il a été reçu, aura force probante en tout pays. La loi du lieu de rédaction devra aussi déterminer l'étendue de cette force probante, les moyens par lesquels on peut l'attaquer et les personnes qui peuven,t l'attaquer. Cette solution doit s'appliquer, quelque différence qu'il y ait, au point de vue du mode de rédaction de l'acte, entre la loi du lieu et la loi de la personne intéressée (1). 11 est inutile d'insister sur les raisons d'utilité pratique puissantes qui exigent cette solution.

Les actes de l'état civil ne devront faire foi que s'ils ont été dress'és dans la forme de la loi du lieu. Toute autorité probante

(1) On peut se référer aux applications que nous avons indiquées : partie ii, ch. 1, sect. I, p. 58 et 60.

devra leur être retirée, si l'on n'a pas suivi cette forme, eûton suivi celle rég-lée par la loi personnelle de la partie intéressée : la loi du lieu oii l'acte de l'état civil est dressé est seule compétente pour déterminer les formes de cet acte, et les garanties extérieures qui doivent accompag-ner sa rédaction. De plus, si l'on n'exig-eait pas que l'acte de l'état civil fût toujours rédig-é dans les formes de la loi du lieu, on pourrait être conduit à des conséquences inadmissibles ; l'acte de l'état civil, rédigé conformément à la loi personnelle de l'intéressé, ferait peutêtre foi dans sa patrie; mais il n'y aurait pas de raisons pour qu'il fît foi dans un autre pays. On évite cet inconvénient en exig"eantque l'acte soit toujours rédigé conformément à la loi du lieu, et en ne reconnaissant aucune force probante à l'acte même rédigé suivant la loi personnelle de l'intéressé.

Les divers g-ouvernements devront signer des Traités pour assurer la communication des actes de l'état civil intéressant leurs nationaux respectifs (1).

Ajoutons qu'on doit reconnaître aux agents diplomatiques et consulaires de chaque nation le droit de rédiger à l'étranger, dans les formes de la loi des pays qui les accréditent , les actes de l'état-civil concernant des nationaux. Tout ce que nous pouvons dire ici , c'est que les différents gouvernements doivent multiplier les conventions (2) diplomatiques, pour déterminer les droits de leurs agents respectifs.

II. Un acte de l'état civil n'est pas repi'éseiité. — Les législations peuvent différer quant aux modes de preuve, qui doivent être admis, pour établir les naissances ou décès, au cas où l'on ne représente pas d'acte de l'état civil. Quelle loi doit-on appliquer pour déterminer ces modes de preuve ? — La question est plus difficile que la précédente; on peut hésiter entre la loi personnelle de l'individu dont on veut prouver la naissance ou le décès, la loi du tribunal saisi de la question et la loi du pays où a eu lieu la naissance ou le décès.

La dernière loi doit seule être appliquée. Tout autre loi pourrait aboutir, dans certains cas, à mettre les parties intéres-

(1) V. partie ii, p. 63 et cliap. ii. p. 162 les Traités qui ont été déjà signés à cet égard.

(2) V. aux endroits cités à la note précédente les conventions qui ont été déjà signées.

sées dans l'impossibilité de prouver la naissance ou le décès. Il suffit de supposer qu'une personne, dont la loi n'admet que la preuve par acte de l'état civil, meure dans un pays dans lequel on ne rédig-e pas d'actes de l'état civil. En un mot, les parties n'auront le plus souvent à leur disposition que les moyens de preuve qu'a org-anisés le lég'islateur du pays où est arrivé l'événement de la naissance ou du décès; appliquer une autre loi que celle de ce pays , c'est forcer peut-être les parties de produire des preuves qu'elles ont été dans l'impossibilité de se procurer. En résumé, pour la forme de l'écrit, acte de l'état civil, on doit appliquer la loi du lieu de rédaction ; pour les modes de preuve autres, on doit appliquer la loi du lieu oii est arrivé l'événement de la naissance ou du décès.

SECTION II

Actes relatifs aux droits de famille.

Nous examinerons, comme nous l'avons fait jusqu'à présent, le mariag-e, la filiation, la légitimation, l'adoption et l'émancipation.

MARIAGE

Disting-uons les conflits qui peuvent s'élever quant à la célébration du mariag"e, et les conflits qui peuvent s'élever quant à la preuve du mariag-e (1).

I. Célébration du mariage. — Lorsqu'on recherche la solution des conflits que soulève le mariag-e, deux idées s'imposent à tout observateur : il faut tout d'abord faciliter le mariag-e dans une mesure aussi large que possible ; il faut que tout individu, quel que soit le pays dans lequel il se trouve, quelles que soient les dispositions de sa loi personnelle, quelle que soit la nationalité de son futur conjoint, puisse contracter facilement un mariage valable ; d'un autre côté, il faut que la validité du mariage soit partout reconnue et, enfin, il faut surtout

(1) V. partie ii, chap. i, section ii, p. 71, la distinction que nous avons établie entre la célébration du mariage et la. preuve du mariage.

éviter cette conséquence éminemment regrettable : un individu considéré comme marié dans un pays et comme non marié dans un autre pays. Tels sont les deux résultats qu'il faut atteindre. Ce desideratum, on ne peut l'obtenir qu'en décidant (c'est d'ailleurs la tendance des jurisprudences modernes) qu'un mariage, célébré d'après la loi du lieu où il a été conclu , est toujours et partout valable : qu'un mariag-e n'est valable que lorsqu'il a été célébré dans les formes de la lex loci actits ; qu'il ne serait pas valable, même si l'on avait suivi les formes de la loi personnelle des deux conjoints.

Tout ce qui concerne la célébration du mariage doit donc être régi par la lex loci actus. Il faut appliquer cette règle absolument ; c'est ainsi que deux futurs époux, dont la loi personnelle exige des formalités de célébration, se marieront valablement solo consensu dans un pays dont la loi admet le mariage solo consensu; que deux époux dont la loi personnelle n'admet que le mariage religieux se marieront valablement en la forme civile dans un pays, qui admet le mariage civil (admît-il concurremment le mariage religieux). La loi du lieu où le mariage a été contracté déterminera les règles de l'action en nullité, basée sur un vice de célébration , les personnes qui pourront l'intenter, les fins de non-recevoir qu'on pourra leur opposer. C'est cette même loi qu'on devra appliquer pour déterminer le caractère putatif d'un mariag'e annulé pour vice de célébration (1).

Le mariage ne sera valable que s'il a été célébré d'après la loi du lieu ; la règle d'après laquelle on applique la lex loci doit être impérative ; c'est ainsi que deux époux, dont la loi personnelle n'admet que le mariage religieux, ne se marieront pas valablement devant un prêtre dans un pays, dont la loi n'admet que le mariage civil. Comme nous l'avons dit en commençant, ce mariage pourrait être valable à l'ég^ard de la loi personnelle des époux; mais il n'y aurait pas de raison pour qu'il fût valable dans les autres pays ; il pourrait donc se faire, si l'on admettait une solution contraire, qu'une personne fût considérée comme

(1) M. Brocher {Droit int.pynv., n*^ 40, p. 146) senible admettre, que, même au cas de nullité pour vice de forme, le caractère putatif du mariage doit être déterminé par la loi personnelle de Tépoux de bonne foi. Cette solution nous paraît peu logique : la putativité du mariage est une restriction des effets ordinaires de la nullité, elle doit donc être régie par la même loi que la nullité.

mariée dans un pays et comme non mariée dans un autre. D'ailleurs, on ne peut pas admettre que l'accomplissement ou le non-accomplissement des solennités soit laissé, en quoi que ce soit, à la volonté des parties, et qu'elles puissent choisir entre deux lois, dont l'une exig-e des solennités et dont l'autre n'en exig-e pas.

Cette application absolue de la lex loci aux formes de célébration du mariag-e peut faciliter les fraudes ; des époux pourront aller se marier à l'étranger pour échapper aux dispositions de la loi nationale. Chaque législateur devra prendre des précautions pour éviter ces fraudes. Le meilleur système nous paraît devoir consister dans des publications analogues à celles prescrites par l'art. 170 du Code français, l'art. 100 du Code italien, et l'art. 138 du Code hollandais système qui devra, être d'ailleurs réglé par des conventions diplomatiques.

On doit reconnaître aux consuls et agents diplomatiques de chaque pays le droit de célébrer les mariages. Aujourd'hui, beaucoup de pays ne leur attribuent ce droit que si le mariage intervient entre deux nationaux. Mais la doctrine et la jurisprudence tendent à le leur accorder dans les cas où un seul des deux époux est un national. C'est en ce sens que devront être conclus les Traités à intervenir sur ce point.

II. Preuve du mariage. — Pour produire cette preuve, on représentera, eu général, l'écrit rédigé dans le but de constater le mariage. Mais on peut ne pas représenter d'acte de mariag-e ; il faut distinguer ces deux hypothèses.

a. — Un acte de mariage est représenté. — La forme, la valeur probante de cet écrit, acte de mariage, seront déterminées par la loi du lieu où il a été dressé. Aucune difiS-Culté ne peut s'élever. — 11 faut permettre aux parties de contracter mariag-e en tous lieux ; il faut leur assurer en même temps le moyen de constater en tous lieux leur mariag-e. On ne peut arriver à un pareil résultat que si l'on accorde partout force probante à l'acte de mariage, rédigé conformément à la loi du lieu. Ce serait indirectement restreindre le droit au mariage que d'exiger un acte rédig-é dans la forme de la loi personnelle des parties.

Pour les mêmes motifs que précédemment, nous déciderons que l'acte de mariag-e doit être dressé dans les formes réglées par la loi du lieu, et nous n'accorderons aucune force probante à l'écrit non revêtu de ces formes, serait-il revêtu de la forme

rég-lée par la loi personnelle des parties. Il ne faut pas que I&b époux se trouvent dans une situation telle que leur acte de mariag-e fasse foi dans certains pays et ne fasse pas foi dans certains autres; c'est là une situation désastreuse qu'il faut éviter. Pour cela, il faut exiger que l'acte de mariage soit dressé dans la forme de la lex loci actus ; dressé dans les formes de la loi personnelle, il pourrait faire foi dans le pays des époux, mais il n'y aurait pas de raison pour qu'on lui reconnût dans les autres pays une valeur probante. Les nations devront par des Traités assurer la communication réciproque des actes de mariage concernant leurs nationaux respectifs, de façon que les tribunaux de chaque pays puissent constater facilement le mariag-e contracté à l'étrang-er par les régnicoles de ce pays. La nécessité d'une transcription sur les registres de l'état-civil, imposée par certains Codes aux époux qui se marient à l'étranger, est un moyen insuffisant, car les époux pourront nég-lig-er de la faire, ou se trouver dans l'impossibilité de la requérir, par exemple s'ils demeurent à l'étrang-er.

Il va sans dire que les agents diplomatiques et consulaires, dans la mesure où ils peuvent célébrer le mariag-e, pourront dresser un acte de mariage ; ils suivront d'ailleurs la forme des pays qui les accréditent.

h. — Aucun acte de mariage n'est représenté. — Les législations sont très diverses relativement aux modes de preuve autorisés, quand on ne représente pas d'acte de mariage. Au cas de conflit, quelle loi appliquer? On peut hésiter et on hésite en effet entre trois lois : la loi personnelle, la loi du tribunal, la loi du lieu (1). Nous croyons que là encore on doit appliquer la loi du lieu où le mariage a été contracté. Les époux n'auront pu se procurer que les moyens de preuve établis par la loi du pays dans lequel ils

(1) M. Brocher (Traité dr. int., n<'41, p. 147), au moins en ce qui concerne la possession d'état, semble admettre l'application de la loi personnelle des époux, par cette raison qu'il y a là une question d'état. Si l'on remarque que les tribunaux du lieu du mariage appliqueront certainement la lex loci actus, on aboutit aux contradictions de décisions signalées au texte, ce qui nous paraît devoir faire repousser l'opinion du savant jurisconsulte. Sans doute M. Brocher fait observer que dans l'hypothèse qu'il prévoit, il ne s'agit pas d'un genre particulier de preuve, mais de faits dispensant de preuve, quelle que soit la loi, d'ailleurs inconnue du pays où l'acte a dû intervenir. Mais ces faits dispensant de preuve ne sont-ils pas précisément des moyens de preuve ?

se sont mariés. Si l'on doit faciliter autant que possible \a conclusion des mariagfes, on doit en faciliter aussi la constatation : ces deux idées ne vont pas l'une sans l'autre. On n'arrivera à ce résultat qu'en autorisant, pour la constatation, l'application de la lex loci actus. En appliquant une autre loi, on s'expose à mettre les époux dans l'impossibilité de prouver leur mariag*^'. Mais doit-on appliquer exclusivement la lex loci actus, et doiton repousser un mode de preuve non admis par la loi locale, et autorisé par la loi personnelle, par exemple la preuve par 1 1 possession d'état? La question peut être délicate. Cependant, si l'on admet l'application rigoureuse de la lex loci actus aux modes de célébration, on doit aussi, nous paraît-il, l'admettre pour le-; modes de constatation. Ne comprendrait-on pas difficilement qu'on fût obligé de se marier dans les formes de la loi du pays où l'on est, et qu'on pût prouver le mariag-e, à son choix, avec les moyens de preuve de la lex loci actus, ou avec les moyens de preuve de sa loi personnelle? De plus des inconvénients seraient certainement susceptibles de se présenter ; les tribunaux du pays où le mariag-e a été contracté n'admettraient probablement que les moyens de preuve de la lex loci actus : l'antinomie serait donc possible. Pour l'éviter, on doit appliquer impérativement 1 1 lex loci actus:

Dès à présent, signalons li restriction à faire, dans le cas où les moyens de preuve, admis par la loi étrangère, sont contraires à ce que l'on considère dans tel ou tel pays comme touchant à l'ordre public ou aux bonnes mœurs.