CHAPITRE I Des risques dans les stipulations en général

Avant de formuler la règle générale, qui nous paraît justifier et relier entre elles les décisions si nombreuses et si diverses des juristes romains sur notre matière, ii importe d'en préciser la sphère d'application.

On restreint souvent l'étendue de notre problème à des limites trop étroites, en cherchant à résoudre les difficultés qu'il soulève, uniquement dans le cas où l'obligation a pour objet la dation d'une chose ùidicidualisée, d'après l'expression romaine d'une certa res (1). C'est sans aucun doute dans cette espèce que la théo-

(1) C'est la seule hypothèse que visent les art. 113S et 1302, C. civil, qui réglant la dévolution des risques en droit français.

rie des risques est susceptible de recevoir ses plus fréquentes applications. Mais c'est lui donner une délimitation absolument arbitraire : la théorie des risques est g-énérale, et vise toutes les obligations, quel que soit leur objet : oblig-ations portant sur un corps certain, obligations portant sur une chose de g-enre, obligations de faire ou de ne pas faire. Dans les obligations portant sur une res cej'ta, l'impossibilité d'exécuter viendra le plus souvent de la perte de la chose : cette perte peut être physique, c'est-à-dire consister dans la désagrégation totale ou partielle des molécules qui la constitue, ou juridique ; elle provient alors de cette circonstance que la chose due acquiert un caractère qui la rend impropre à faire l'objet d'une obligation : ainsi la chose due est mise hors du commerce. L'impossibilité d'exécuter une obligation portant sur des choses considérées in ge7iere sers. Tare . mais non irréalisable : on peut d'abord concevoir la disparition matérielle d'une espèce; de plus les choses considérées in génère peuvent disparaître juridiquemejit; cela arrivera lorsqu'une décision du législateur donnera à toutes lee choses d'un même genre un caractère qui les rende impropres à faire l'objet d'une obligation (1); citons encore la mise hors du commerce, qui frapperait toutes les choses d'un même genre (2). Quant à l'exécution d'une obligation de faire, elle peut être rendue impossible par tout événement dont le résultat est d'empêcher l'accomplissement de la prestation stipulée. Il en est ainsi notamment lorsque la chose sur laquelle doit s'exécuter l'obligation pé'rit. L'exécution d'une obligation de ne pas faire deviendra impossible toutes les fois que le fait, dont le débiteur avait promis de s'abstenir, se trouvera accompli.

Donc l'impossibilité d'exécuter l'obligation peut se présenter dans toutes espèces d'obligations; mais, comme nous l'avons dit en commençant, la théorie des risques et partant le principe qui la régit ne sont applicables qu'au cas où cette impossibilité, arrivant à un moment où le débiteur n'est pas en demeure, est de plus absolument indépendante du fait du débiteur. D'ailleurs

(1) Ea droit moderne, nous trouvons des applications de cette idée dans les nombreuses monopolisations effectuées par certains états.

(2) Le vieux brocard : << gênera non peveunt » est l'expression d'une vérité toute relative ; c'est ce qui se passe le plus souvent, mais ce n'est pas ce qui se passe nécessairement.

la formule, qui exprime cette condition, doit être comprise dans un sens extrêmement larg-e. Quelle que soit la nature de l'obligation, quel que soit son objet, quelle que soit la cause qui, indépendante du fait du débiteur, entraîne impossibilité d'exécuter, nous sommes dans le domaine de la théorie des risques. Cette impossibilité peut provenir d'un événement physique, qui entraîne destruction totale ou partielle de la chose qu'on a promis de livrer ou de la chose dont l'existence est nécessaire pour l'exécution de l'oblig-ation. L'impossibilité indépendante du débiteur peut être la conséquence d'une décision du lég-islateur qui mette la chose hors du commerce et la rende ainsi impropre à jfaire l'objet d'une oblig-ation, ou d'un événement auquel le débiteur n'a pas participé et qui produise le même résultat : ainsi le fond promis devient religiosiis, la chose due devient sacra, l'esclave stipulé est affranchi (1). Enfin, la théorie des risques vise encore le cas où l'exécution devient impossible par le fait d'une personne autre que le débiteur : il y a là évidemment un événement indépendant du fait du débiteur; cela est vrai que l'acte émane d'un tiers, que l'acte émane du créancier, qu'il émane d'un individu obligé à la même dette. — Tout cela fait voir que la théorie des risques comprend une série d'hypothèses complexes : pour faciliter le raisonnement, nous désigmerons ces événements par les expressions : impossibilité fortuite d'exécution.

En résumé la théorie des risques a pour but de déterminer les conséquences résultant de l'impossibilité fortuite d'exécuter.

Le domaine de la théorie des risques étant ainsi délimité, peuton trouver, au moins en ce qui concerne les stipulations, le principe général qui domine toutes les décisions données par les k)is

(1) Paul indique ces différentes hypothèses L. 91, 1, De verhorum obligationibus, 45,1. — Dans la même loi, le même jurisconsulte cite comme exemple d'impossibilité d'exécuter le cas où l'esclave dû est pris par l'ennemi : « vel etiam ab hostibus si capiatur ». L'esclave pris ne cesse pas, semble-t-il, d'être dans le commerce des hommes, et il parait difficile au premier abord de voir dans la captivité une cause d'impossibilité. Mais la difficulté n'est qu'apparente : le jurisconsulte en effet parle d'une nation avec laquelle Rome est en guerre ; la communauté dô droit avec ce peuple cesse alors ; la chose prise par l'ennemi est considérée comme hors du commerce des Romains ; elle peut être reprise par la force, mais elle ne peut être acquise de lui. (Labbé, Etudes sur quelques d.fficuUés relatives à la perte de la chose due, n" 4, p. 5, note 1).

romaines. Ce principe nous croyons qu'il existe, et nous en empruntons la formule à M. Machelard, le grand romaniste, qui vient d'être ravi à la science française. Se plaçant dans l'hypothèse où il y a par excellence impossibilité d'exécuter l'obligation, dans l'hypothèse où la chose due périt (1), il s'exprime ainsi :

« Nous pouvons conclure... que ta perte de la chose due n'est pas wi moyen d'éteindre proprement V obligution. produisant des effets égaux à ceux du payement ou de la novation. Il n'en résulte, pour ainsi dire, qu'une excuse accordée au débiteur étranger à l'éoénement qui a fait périr la chose .. » (2).

Tel est donc le principe g-énéral : l'impossibilité fortuite d'exécuter n'entraîne point extinction de la dette, la dette subsiste, mais elle est paralysée, le débiteur étranger à l'événement est excusé. Ajoutons que cette excuse a pour cause la nécessité d'éviter qu'un fait absolument étranger au débiteur puisse lui porter préjudice, et par suite cette cause mesure en même temps l étendue de cette excuse. — C'est, croyons-nous, la seule formule qui rende compte de toutes les décisions romaines. Pour le moment, nous ne la présentons que comme une hypothèse, hypothèse qu'il nous reste à prouver en parcourant les différentes sources du droit romain sur notre matière. Mais, avant de procéder à cet examen, recherchons si la règle générale que nous proposons, tout en n"étant pour le moment qu'une hypothèse, n'est pas au moins une hypothèse très vraisemblable, et qui pour ainsi dire doit être présumée vraie jusqu'à la preuve contraire.

Habituellement (3), la règle générale est formulée d'une ma-

(1) Pour la facilité du raisonnement, nous nous placerons souvent aussi dans cette hypothèse ; c'est l'hypothèse de beaucoup la plus fréquente, et c'est celle que prévoient presque toujours les textes.

(2) Machelard, Des ohligations naturelles, p. 476.

(3) Nous disons habituellement, car en dehors des deux formules que nous rapportons au texte, un grand nombre de systèmes ont été proposés, surtout en Allemagne, sur le principe de la dévolution des risques en droit romain. Indiquons quelques-unes de ces opinions. — On a prétendu que les risques sont toujours pour celui dont l'obligation est une obligation perpétuelle. C'est une formule beaucoup trop étroite : ceux qui l'admettent ne posent la question dus risques que dans les contrats synallagmatiques, bien qu'elle se présente, avec non moins de difficultés comme nous le verrons, dans les cootrats unilatéraux. — Dans \m système, dont les jurisconsultes Koch et Fuchs sont les

nière toute dilïérente. On part de cette idée qui paraît exprimée par le jurisconsulte Paul dans la loi 140, 2, De verb. obb'g.. 45, 1, (loi sur laquelle nous reviendrons plus tard), et idée d'après laquelle une oblig^ation disparaît toutes les fois que disparaît l'un des éléments nécessaires à sa création. Or, lorsque l'exécution d'une oblig-ation est devenue impossible, soit par la perte de la chose due, soit par tout autre événement, l'objet de l'oblig-ation disparaît; comme l'objet est un de? éléments essentiels de l'oblig-ation il est nécessaire non seulement pour sa naissance, mais encore pour son existence: dès lors la disparition de l'objet entraîne extinction de l'oblig-ation . Nous empruntons d'ailleurs la formule de cette idée à deux jurisconsultes éminents, l'un français et l'autre allemand. M. Labbé s'exprime ainsi : « Une obligation qui a pour objet un corps certain, une chose individuellement déterminée, s'éteint lorsque son objet est détruit, Debitor speciei certae

principaux défenseurs, on veut faire découler la dévolution duper/ci«/w»! de la règle suivante : l'obligation, dont l'exécution est devenue impossible sans le fait de l'obligé, doit être considérée comme exécutée, et les choses doivent se passer comme s'il y avait eu payement. Sans doute certains textes, comme la loi 107, Desolutionibiis, 46, 3, rapprochent le payement de la perte de la chose due ; mais aucun ne dit qu'au cas d'impossibilité d'exécuter on admette une fiction de payement ; d'ailleurs cette fiction serait contraire à la raison naturelle. — Dans un système, dont la formule est devenue un brocard célèbre, on dit que les risques sont toujours à la charge du propriétaire de la chose qui périt. C'est ce qu'on exprime en disant: <( Res périt domino», ou encore: « Dominiis casuni sentit » : toute la question des risques serait donc ramenée à savoir qui est propriétaire. Cette opinion a été défendue surtout en Allemagne par Schelling ; elle a été vivement attaquée par Waechter, mais récemment reprise par M. von Brinz {Lehrbuch der Pandecteti, t. ii, § 277, '4) qui l'enseigne au cours qu'il professe à Munich, et qui a bien voulu nous faire connaître son avis dans une lettre personnelle. Ce système nous paraît mériter de très vives critiques : sans doute il est certain, il est presque puéril de le dire, que le propriétaire d'une chose supporte le préjudice qui résulte de cette perte ; mais la règle qu'on propose ne détermine point les modifications qu'amène cette circonstance qu'il s'agit d'une chose duc. De plus la règle est beaucoup trop étroite : ainsi formulée, elle implique que la question des risques ne so présente que lorsqu'il s'agit d'une obligation de donner ; or, comme nous l'avons montré au texte, la question des risques se présente absolument dans les mêmes termes dans les' obligations de faire et de ne pas faire que dans I3S obligations de donner. (V. Vangorow, Lehrbuch der Pnndccten, t. in, § 591, p. 204.) — Comme on le sait, beaucoup d'auteurs prétendent que le Code civil français a reproduit dans l'art, 1138 la vieille règle « Res périt domino ».

ejus interitu liberatur. Cette formule, en quelque sorte vulgaire, étroite, rédigée en vue de ce qui arrive le plus ordinairement, doit être scientifiquement ramenée à ime proposition plus générale, plus exacte : de même qu'une obligation ne saurait prendre naissance relativement à un objet impossible, de même une obligation se dissout, lorsque son objet devient d une exécution impossible »{l). M. de Vang-erow exprime la même idée dans des termes identiques : « E71 ce qui concerne les rapports d'oblig-ations unilatéraux, 0)1 applique cette règle naturelle que par la perte de l'objet dû l'obligation s'éteint complètement et que par suite le créancier supporte la perte (Pomponius(2), L. 107, De solut., 46, 3) (3) ».

La nature du problème se trouve ainsi précisée. L'impossibilité fortuite d'exécuter l'obligation constitue-t-ello un véritable inode d'extinction, qui entraîne l'anéantissement complet de l'obligation? Ou au contraire, l'impossibilité fortuite d'exécuter l'obligation laisse-t-elle subsister le rapport obligatoire, en ayant pour unique résultat de créer une excuse au profit du débiteur, excuse qui a pour cause et pour mesure le droit qu'a le débiteur de ne subir aucun préjudice provenant d'un fait auquel il est étranger. — Cette dernière idée, comme nous l'avons dit, nous paraît seule exacte; et nous devons dès à présent en démontrer sinon la vérité, du moins la vraisemblance.

Pour faire cette démonstration nous aurons recours à deux catégories de preuves : nous présenterons des preuves qu'on peut appeler négatives, et ensuite des preuves qu'on peut appeler positives. En un mot, nous essayerons tout d'abord d'établir que notre formule n'est contraire ni aux principes généraux du droit romain, ni aux textes qui nous ont été conservés; et ensuite qu'elle est au contraire confirmée à un point de vue général par les principes et les textes.

Et tout d'abord l'idée, d'après laquelle on voit dans l'impossibilité d'exécuter l'obligation, non point une cause d'extinction, mais simplement une excuse, dont l'innocence du débiteur lui donne le droit de bénéficier dans la mesure de son intérêt, n'est

(1) Labbé, Etudes sur..., n" 2, p. 3.

(2) Nous reviendrons plus loin sur l'explication de cette loi 107, De solulionibus, p. 25.

(3) Vangerow, Lehrbuch der Pandecten, t. iii, § 591, p. 204.

en aucune façon contraire aux principes généraux de la législation romaine. — On pose habituellement, comme liors de contestation possible, que la disparition de l'un des éléments essentiels k la naissance de l'oblig-ation entraîne anéantissement de l'oblig-ation, principe qui serait d'autant plus indéniable qu'il serait exprimé par le jurisconsulte Paul (1) dans les termes suivants : « ... placeat extingui obliqationem, si. in ewn casum inciden't. a quo incipere non potcst. » Si ce texte contenait l'énoncé d'un principe général et absolu, le sj'stème que nous proposons serait condamné d'avance, puisque nous admettons la ^survivance de l'obligation à la disparition de l'un de ses éléments essentiels. Or, non seulement on doit restreindre la portée du principe qu'on donne en général comme indéniable, mais encore on doit renverser la règle, et dire que le véritable esprit du droit romain, en cette matière, conduit à la proposition suivante : l'obligation peut subsister, bien que l'un de ses éléments essentiels ait disparu.

Paul lui-même nous permet d'établir que cette proposition est seule exacte : ce jurisconsulte l'énonce en effet lui-même dans les termes les plus formels au titre De regulis juris (2) : « Non est novum. ut quae semel uliliter constituta sunt, durent, licet ille casus extiterit, a quo initium capere non potuerunt. » Sans doute, tous les textes du titre De regulis juris sont loin d'énoncer des règles générales : mais quand de deux propositions contradictoires, empruntées aux œuvres du même jurisconsulte, l'une est rapportée au titre De regulis Juris, n'est-on pas en droit de considérer celle-ci seule comme exprimant la règle générale- ? D'ailleurs la réserve, avec laquelle Paul s'exprime dans la loi 140, 2, De verbor. oblig., prouve bien l'exactitude de cette idée. Le jurisconsulte dit en effet : « Etsi placeat extingui.... non tamen hoc m omnibus verum est »; il rappelle donc, que parfois l'obligation s'éteint lorsqu'un de ses éléments disparaît; mais il ajoute, et c'est même la pensée qui domine toute la loi, que cela n'est pas vrai dans toutes les hypothèses. Donc l'idée que Paul veut mettre en relief, et dans la loi So, \,De regulis juris, et dans la loi 140, 2, De verbôrum obligat., c'est qu'en général la disparition de l'un

(1) L. 140, 2, De verbôrum obligal., 45, 1.

(2) L. 85, 1, De regulis juris, 50, 17. BQ»Q*?cra H^ ^f'^ ^«*

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Université OTTAWA University

— iodes éléments nécessaires pour la naissance de l'obligation n'entraîne pas l'anéantissement de l'oblig-ation déjà, née.

Pour compléter notre preuve, prenons chacun des éléments essentiels de toute obligation conventionnelle et montrons, que l'un quelconque d'entre eux peut disparaître, sans que l'obligation s'éteigne. Ces éléments sont : un sujet passif et un sujet actif qui ont consenti l'obligation^ un objet et une cause.

L'un des sujets du rapport obligatoire peut disparaître, et l'obligation subsister néanmoins. Papinien ( 1 ) nous le dit formellement: prévoyant l'hypothèse où le débiteur m.euvt satis laisser d'héritier « debitor sine herede decessisset », il décide que le fidejusseur est passible de l'action ex stipulatu ; l'obligation n'est donc pas éteinte, bien qu'il n'y ait plus de débiteur principal; l'obligation a donc survécu à la disparition de l'un de ses éléments fondamentaux (2). Paul nous indique une autre espèce dans laquelle l'obligation subsiste nonobstant la disparition du sujet actif (3) : un copropriétaire ne peut point stipuler une servitude au profit d'un fond commun; et cependant si celui qui a stipulé cette servitude meurt laissant deux héritiers, la stipulation ne sera point éteinte : « Et tamen ai is, qui stipulatus fuerat, duos heredes reliquerit, non extinguitur stipulaiio ». Sans doute ici le sujet actif ne disparaît pas absolument; mais la situation dans laquelle il se trouve eût empêché la naissance de la stipulation; cette situation n'advenant qu'après la formation de la stipulation, elle la laisse

(1) L. 95, 1, De solutionibus, 46, 3 (in fine).

(2) On a essayé, il est vrai, de mettre Papinien en contradiction avec luimême en invoquant la loi 5, pr., Ut legatoriim servandorum causa caveatur, 36, 3. Dans ce texte tiré du même livre xxviii de ses Questions, Papinien décide, que, la condition d'un legs, garanti par un fidejusseur, venant à s'accomplir après que l'héritier a été fait prisonnier par l'ennemi, le fidejusseur est libéré, parce que l'obligation n'a plus de sujet passif. Mais la contradiction n'est qu'apparente : dans la loi 5, pr. Papinien parle d'un legs conditionnel qui n'oblige l'héritier que du jour de l'arrivée de la condition; dans l'espèce, au jour de l'arrivée de la condition, l'obligation principale ne naît pas, parce que le débiteur n'a plus de personnalité, et dès lors le fidejusseur n'a jamais été tenu: il s'agit donc ici, non pas d'une obligation qui s'éteint parce que l'un de ses éléments disparait, mais d'une obligation qui ne naît pas, parce qu'il manque une des conditions nécessaires ; il s'agit d'une obligation à naître, et non d'une obligation déjà née. Dès lors Papinien fait une distinction en parfaite harmonie avec ce que nous disons au texte.

(3) Paul, L. 140, 2, De verborum oblitj., 45,1, déjà citée.

intacte. — Le même résultat se produit au cas de confusion, événement qui réunit sur la même tête les deux qualités de créancier et de débiteur : la confusion entraîne disparition de l'un des sujets de l'oblig-ation, et anéantit ainsi un des éléments essentiels: cependant la confusion n'éteint pas l'oblig'ation. qui subsiste tout entière. D'après la vieille règ-le à peu près unanimement reçue : « Coiifusio potins exitnit persoyiam quain extinguit obligationem », la confusion n'est pas un mode d'extinction (1).

De môme que l'oblig-ation peut subsister intacte, bien que l'un des deux sujets personnels ait disparu, de même elle peut subsister dans son intég-rité, quoiqu'un autre de ses éléments essentiels, sa cause, ait cessé. Ici nous empruntons les raisonnements mêmes des partisans de l'effet extinctif attribué à l'impossibilité fortuite d'exécuter. On admet presque unanimement aujourd'hui (2), que dans le contrit synallag-matique de vente la perte fortuite de la chose vendue dispense le vendeur d'exécuter son oblig-ation, mais laisse entière l'obligation qui incombe à l'acheteur de payer le prix. Or, si la perte fortuite de la chose a entraîné extinction de l'obligation du A'endeur, l'obligation de l'acheteur n'a plus de cause, puisque dans un contrat synallagmatique l'obligation de l'une des parties a toujours pour cause l'obligation de l'autre; l'obligation de l'acheteur subsiste dès lors sans cause, bien que la cause soit un des éléments essentiels requis pour la naissance du rapport obligatoire (3).

(1) Que la confusion ne soit pas un mode d'extinction des obligations, c'est ce qui est généralement admis en droit rationnel et en droit positif. Pour être convaincu que les Romains ne voyaient pas dans la confusion un mode d'extinction des obligations, il suffit de lire les textes suivants : L. 1, 18, Ad legem Falcidiam, 35,2; — L. 95, 2, De solutionibus, 46,3 ; — L. 21, 2, De inofpcioso testam., 5.2; — L. 59, pr., Ad. S.-C. Trebellianum, 36,1 ; — et surtout Loi 71, De fidejussoribus, 46, 1, d'où on a tiré le brocard rapporté au texte.

(2) Nous raisonnons dans l'opinion aujourd'hui la plus généralement reçue, opinion qui dans la vente met les risques à la charge de l'acheteur (Instit., m, 23, 3 ; Paul, L. 8, pr.. De periciilo et commodo, 18, 6). V. néanmoins Africain, L. 33, Locati condiicti\ 19, 2.

(3) On pourj-ait dire que ce résultat se produit dans un contrat do bonne foi, et que les Romains écartaient à leur égard la rigueur des princii)os. Nous répondons que, si le principe, en vertu duquel il faut pour le maintien d'une obligation les mêmes conditions que pour sa naissance, était vrai, il s'imposerait avec la même force, et dans les contrats de bonne foi et dans les contrats de droit strict.

L'obligation peut donc subsister, quoique l'an des sujets ait disparu, quoique sa cause ait cessé: les jurisconsultes romains voient là une conséquence naturelle de ce principe que l'obligation déjà née ne s'éteint pas, bien qu'une des conditions nécessaires à sa naissance vienne à manquer (1). Cela doit donc aussi être vrai pour l'élément de l'obligation qu'on appelle l'objet; quoique une obligation ne puisse naître relativement à un objet impossible, elle peut subsister après que son objet est devenu impossible: il n'y a là rien de contraire aux idées romaines; c'est même une conséquence du principe énoncé par Paul dans la loi 85, 1, Z)<? reç/uUs juris, 50, 17.

Si l'opinion, d'après laquelle l'impossibilité fortuite d'exécuter laisse subsister l'obligation en donnant simplement une excuse au débiteur, n'est pas contraire aux principes du droit romain, n'est-elle pas contraire aux textes ? Certaines lois ne décident" elles pas expressément que l'impossibilité fortuite d'exécuter, et spécialement la perte fortuite de la chose due entraînent extinction de l'obligation ? Nous ne le croyons pas ; nous estimons que tous les textes peuvent recevoir une explication satisfaisante. Faisons, avant de passer à l'examen de ces textes, une remarque importante: tout en admettant la survivance de l'obligation à l'impossibilité qui s'oppose à son exécution, on doit reconnaître que le résultat sera souvent, au moins en apparence, analogue aux conséquences d'une extinction; quelle que soit l'opinion admise, le débiteur ne peut plus être poursuivi, et parfois il n'y aura pas intérêt à rechercher s'il est libéré ou simplement excusé; rien d'étonnant alors que, dans le cas où cet intérêt ne se présente pas, les jurisconsultes parlent d'une libération; ils font allusion k une libération apparente, à un événement qui produit exté-

(1) Nous devons reconnaître cependant que les Institutes formulent la règle contraire et sans faire aucune restriction (Instit., m, 19, 2). Mais en vérité, entre les explications si claires que nous donne Paul dans les lois 140, 2, Be verborum oblig. et 85, 1, Be regulis juris, et la phrase énigmatique des Institutes, peut-on hésiter? D'ailleurs, il est possible que certains jurisconsultes enseignassent la règle de droit reproduite aux Institutes et que les bons esprits, Paul notamment, protestassent contre cette proposition. La loi 148, Be verbor. oblig., est tirée des Notes de Paul sur Nératius, et la phrase : <x jtlaceat extingui oblig alionem... » doit être empruntée à Nératius (le moi placeat «emble le prouver) ; Paul ne la reproduisait que pour la critiquer.

rieurement les effets d'une libération; les jurisconsultes énoncent une règ-le approximative et non une règ-le absolue.

Cela établi, nous avons, croyons-nous, repoussé (1) du même coup les objections qu'on voudrait tirer des textes assez nombreux, où il est dit qu'après la perte de la chose due le débiteur est libéré. Cependant, examinons chacun de ces textes en particulier (2).

On pourrait nous opposer tout d'abord une loi du jurisconsulte Pomponius (3). Supposant que l'esclave dû à la suite d'une stipulation périt, Pomponius décide que le débiteur ne sera tenu que si la cause de la mort est imputable au débiteur ou que si elle est arrivée pendant la demeure du débiteur : «... 7ion aliter post moi'tem ejus tenearis 7nihi quaiii... ». Par ces expressions, Pomponius veut-il dire que le débiteur est absolument libéré par la perte fortuite de la chose? Attribuer ce sens à ces termes, c'est assurément dépasser l'intention du jurisconsulte. Et en effet, contrairement à la doctrine d'Ulpien et de Javolénus (4), Pomponius décidait que la perte de la chose n'était pas un mode

(1) Nous n'avons pas besoin de revenir sur la loi 140, 2, De verbor. oblig., sur le par. 2, Inst», m, 19 ; nous avons parlé plus haut de ces textes, en examinant les principes généraux dont ils contiennent la mention.

(2) L'observation qui précède a d'autant plus de valeur que, comme nous le verrons plus bas (p. 21), s'il y a intérêt à constater le maintien de l'obligation, nonobstant la perte de la chose, les jurisconsultes changent de langage et se servent d'expressions faisant bien comprendre la survivance de l'obligation.

(3) L. 23, De verborion oblig., 45, 1.

(4) Pour l'usufruit, Ulpien, prenant l'exemple de l'usufruit sur un navire et supposant que le navire ayant été détruit est reconstruit avec les mêmes matériaux, décide que l'usufruit ayant été définitivement éteint ne peut pas revivre (L. 10, 7, Quibus modis ususf. amit., 7, 4 ; décision dans le même sens, Javolénus, L. 24, pr., Eod. titulo). Quant aux servitudes prédiales, quoiqu'on en ait dit, elles s'éteignaient endroit romain définitivement parla perte de la chose, et ne revivaient pas quand la chose était rétablie; elles s'éteignaient définitivement par la disparition de la superficies, lorsque c'étaient des servitudes urbaines, et par la disparition du sol, lorsque c'étaient des servitudes rurales (Javolénus, L. 24, 1, Quibus mod. ususf. amit., 7, 4). C'était donc une doctrine solidement établie (Javolénus invoque en effet l'opinion de Proculus, et Ulpien cello de Sabinus), que la perte de la chose entraînait extinction définitive du droit réel d'usufruit ou de servitude., Pomponius seul semble le contester et paraît attribuer à la perte du fonds un effet plutôt suspensif qn'extinctif (L. 30, 3, De adquir. 7'erum dominio, 41, 1).

d'extinction véritable des droits réels de servitudes et suspendait l'exercice de ces droits plutôt qu'elle n'entraînait leur extinction. Or, d'après la doctrine dominante (1), la perte de la chose entraînait véritablement extinction des droits de servitudes: cependant, Pomponius critiquait cette idée, et se refusait à voir dans la perte de la chose une véritable cause d'extinction des droits réels ; a fortiori devait-il donner la même solution pour les droits de créance. Dans ces conditions, peut-on attribuer un sens absolu aux expressions «... no7i aliter tenearis tnihi quam... »? N'est-il pas vrai de dire que Pomponius veut parler d'une impossibilité de poursuivre le débiteur, et non point d'une véritable libération (2)?

Outre la loi 140;2, Le verbor, obligation. (3), on trouve au Digeste certains passag-es où Paul paraît considérer le débiteur comme absolument libéré par l'impossibilité fortuite d'exécuter l'obligation. La loi. qui paraît la plus formelle est la loi 98, 8, De solution., 46, 3. Supposant que l'exécution de l'obligation est devenue impossible, parce que l'esclave promis a été affranchi, parce que le fonds non bâti qui est dû a été bâti, le jurisconsulte décide que le débiteur est libéré, que l'obligation est définitivement éteinte; il emploie même des expressions énergiques : <f ... liberor... in perpetnmn sublata oblif/atio ». Le texte pris dans un sens général et absolu serait la condamnation de la doctrine que nous proposons; mais lui attribuer cette portée, ce serait, croyons-nous, se rendre un compte inexact de la pensée de Paul. Comme on l'a vu plus haut, c'est le même jurisconsulte qui, dans les lois 140, 2, De verbor. oblig., et 85, 1, De regulis juris, explique si judicieusement et avec une si adroite réserve l'inexactitude de l'idée, d'après laquelle on veut voir dans la disparition de l'un des éléments essentiels de l'obligation une cause nécessaire d'extinction. Comment viendrait-il , au contraire, dans la loi 98, 8, De solutionibus., attribuer un effet libéra-

(1) Voir la note précédento.

(2) On pourrait opposer à cette interprétation la loi 107, De solulionthus, 46, 3, du même jurisconsulte ; nous réservons pour le moment l'explication de ce texte, sur rinterprétation duquel nous reviendrons. Notons dès à présent que tout ce que nous venons de dire sur les opinions de Pomponius contribue à amoindrir la force de l'argument qu'on veut tirer de la loi 107.

(3) V, supra, p. 0,

toire absolu à la perte de la chose due? D'ailleurs, dans le même texte, Paul nous explique lui-même qu'on ne doit pas attribuer un sens rig-oureux aux expressions : « ... liberor,... obligatio sublata » ; il suppose, en effet, une impossibilité tenant h la perte juridique de la chose due, à la captivité de l'esclave promis (1) et, dans cette hypothèse, il décide que l'oblig-ation a cessé : « hic cessavit obligatio ». Tout en s'exp rimant ainsi, Paul explique que cette perte fortuite (captivité de l'esclave) n'a point, à vrai dire, éteint l'oblig'ation, qu'elle en a suspendu simplement l'exécution; reproduisons le texte lui-même : « ... hic intérim peti non potest quasi ante diem ». Il est inutile de démontrer que l'apposition d'un terme n'éteint pas l'obligation. Ajoutons enfin que les expressions : « liberor in perpetuum obligatio sublata » conviennent très bien à la pensée que veut exprimer Paul, sans qu'elles impliquent cependant extinction absolue du rapport obligatoire : en eflfet^ il veut surtout expliquer que lorsque l'esclave dû est affranchi, l'impossibilité qui en résulte est définitive; et alors, un terme indéfini est apposé à l'obligation: or, l'apposition d'un terme indéfiniment reculé se rapproche beaucoup d'une libération; c'est cette analogie que Paul veut mettre en relief. Prêter un autre sens à ses expressions, c'est mettre le commencement de la loi 98, 8, en contradiction avec la fin de la même loi (2).

Nous en avons fini avec notre première catégorie de preuves (preuves Jiégatives) ; nous croyons avoir démontré que l'idée, que nous proposons, et en vertu de laquelle l'impossibilité fortuite d'exécuter l'obligation dispense seulement le débiteur de payer, sans entraîner extinction du rapport obligatoire, n'est pas contraire aux principes généraux du droit, et qu'aucun texte no l'écarté d'une manière générale et absolue. Nous devons mainte-

(1) Nous avons vu plus haut (p. 5, note 1) que la captivité de l'esclave dû était une véritable perte de l'esclave, assimilable à la mort physique, à la mise hors du commerce par l'affranchissement, et que Paul lui-même faisait cette assimilation (L. 91, 1, De verborum obligat., 45, 1).

(2) Nous aurons plus tard à revenir sur cette loi 98, 8, De sohUlonihus , 46, 3 (V. p. 22}. Tout ce que nous venons de dire sur elle s'applique à la loi 91, 2, De verborum obligat., 45, 1, dans laquelle Paul emploie des expressions absolument analogues : «... non tenearis... >>. Cela s'applique encore à la loi 18, 5, De dolo malo, 4, 3,. du même jurisconsulte, où il emploie les expressions : « ... quia tu a me liberatus sis ».

nant établir notre proposition par des arguments directs; ce sera l'objet de tout le reste de notre travail, où cette preuve ressortira des solutions d'espèce données par les lois romaines. Mais, dès à présent, nous devons rassembler les divers éléments qui, à un point de vue général, concourent à démontrer directement le bien fondé de notre doctrine.

Tout d'abord, la doctrine que nous proposons nous paraît répondre parfaitement à la conception que les jurisconsultes romains se faisaient du droit de créance. La créance (son nom latin nomen suffit à le prouver) (1) était, aux yeux des juristes de Rome, essentiellement un rapport personnel, qui ne touchait qu'indirectement à, une chose; les événements, qui affectaient la chose uniquement, ne devaient donc pas atteindre la créance; son existence était envisagée comme uniquement et intimement reliée à l'existence des deux sujets personnels; les événements qui les atteignaient pouvaient seuls atteindre la créance (2); mais la perte de la chose, qui laissait intacts les deux termes du rappoitj devait laisser par là même le rapport intact. N'est-il pas dès lors naturel de considérer l'impossibilité fortuite d'exécuter comme n'étant point une cause d'extinction?

Dans l'opinion commune, on attribue à l'impossibilité fortuite d'exécuter, et spécialement à la perte fortuite de la chose due, un etfet absolument libératoire, semblable h, celui produit par le payement, la novation, l'acceptilation; la perte de la chose devient alors un mode d'extinction propi'ement dit. Or, on sait que le droit romain énumère limitativement les modes d'extinction. Cependant, ni les Institutes de Gains, ni les Institutes de Justinien(3j, qui contiennent une énumération complète des

(1) Pour établir la nature essentiellement personnelle du rapport constituant la créance, on invoque en général la règle romaine qui prohibait la cession de créance , précisément par cette raison que l'un des termes personnels du rapport ne pouvait pas être modifié sans que le rapport changeât et disparût par là même (Gaius, ii, 38). Nous admettons comme bien fondés et le point de départ et les conséquences de cette observation. V. cependant le beau livre de M. Gide (Paul) sur la cession de créance, où le savant auteur essaie de prouver que le droit romain admit toujours la cession de créance.

(2) Nous avons vu qu'on alla jusqu'à décider qu'une modification dans l'un des sujets personnels laissait l'obligation intacte (L. 95, 1, In fine, De solutionibus, 46, 3; L. 140, 2, De vcrhor. ohligal., 45, 1); a fortiori devait-on décider qu'une modification dans la chose n'entraînait pas extinction.

(3) Gaius, III, 168-180 ; — Instit. m, 29. — Qu'on ne nous oppose pas la

modes d'extinction, n'indiquent la perte de la chose due dans cette énumération. Si un jurisconsulte aussi habile que l'était Gains, énumérant les modes d'extinction, ne parle pas de la perte fortuite de la chose due, c'est qu'il devait être maxime inelegans de la considérer comme une cause de libération. On pourrait cependant raisonner ainsi : l'impossibilité fortuite d'exécuter, ou plus simplement la perte fortuite de la chose due est un mode d'extinction plutôt naturel qne Juridique; c'est un fait matériel qui s'impose, et non point un acte juridique qui s'accomplit; aussi ne doit-on pas s'étonner que Gains, et à son exemple Justiuien, qui n'indiquent que les modes d'extinction vraiment juridiques, ne parlent pas de la perte fortuite de la chose due. Ce raisonnement ne nous touche pas : si la perte de la chose est un mode d'extinction naturel, qui ne peut être compris dans une énumération des modes d'extinction juridiques, cela doit être aussi vrai pour les droits réels que pour les droits de créance; et cependant Justinien, énumérant les modes d'extinction de l'usufruit (^1), indique parmi eux la perte de la chose objet de l'usufruit; les modes d'extinction des oblig'ations sont aussi strictement limités que les modes d'extinction des droits réels; si l'énumératiou des uns comprend la perte de Ix chose, et si l'énumération des autres ne la comprend pas, ne sommes-nous pas en droit d'en conclure que la perte de la chose éteint les droits réels, qu'elle n'éteint pas les droits personnels ? D'ailleurs cette distinction peut dans une certaine mesure se justifier rationnellement, si du moins on tient compte de la conception romaine : nous avons dit plus haut, que, le droit de créance étant essentiellement un rapport entre deux personnes, une modification à la chose objet du droit était impuissante à réfléchir sur le rapport; mais le droit réel au contraire est essentiellement un rapport entre une personne et une chose, dès lors tout événement qui affecte la chose atteint par là même un des termes du rapport, et doit en même temps atteindre le rapport lui-même ; on conçoit que dans les idées romaines la perte de la chose puisse étein-

loi 107, De solutionibus, 4G, 3, qui semble assimiler le payement et la porto de la chose; nous avons déjji signalé ce texte et nous y reviendrons plus loin longuement.

(1) Instit. II, 4, 3.

dre les droits réels, et qu'elle ne puisse éteindre les droits de créance (1).

Arrivons à des arguments plus directs. — Lorsqu'une obligation est éteinte, il va de soi qu'elle ne peut plus produire aucun effet; par conséquent, si la perte de la chose due est un mode d'extinction des obligations, cette perte étant advenue, le débiteur est complètement libéré et ne peut être passible d'aucun recours, pas plus qu'il ne pourrait l'être si son obligation avait été éteinte par un payement, une acceptilation, une novation. Cependant il est des cas, où nonobstant la perte totale de la chose due, le débiteur peut encore être poursuivi : la conséquence qu'il est naturel d'en tirer, c'est que l'obligation a survécu à la perte de la chose. Nous disons que, nonobstant la perte totale de la chose, le débiteur dans certains cas peut encore être poursuivi. Supposons en effet que la chose due périsse par le fait d'un tiers qui tombe sous le coup de la loi Aquilia ; il y a là à l'égard du débiteur un événement purement fortuit ; on ne pourra pas lui demander le payement de la chose; mais l'action legis Aquiliae est née sur sa tête, s'il était propriétaire de la chose ; cette action il est obligé de la céder k son créancier (2). Si

(1) Nous avons déjà réfuté la nouvelle objection qu'on pourrait soulever en disant que la confusion, qui est un mode d'extinction des obligations, n'est cependant indiquée ni par Gaius ni par les Jnstitutes. Nous avons en effet cité les textes qui établissent d'une manière irrécusable que la confusion n'était pas en droit romain une mode d'extinction des obligations (V. p. 11, note 1).

(2) Cette obligation du débiteur de céder au créancier les actions qu'il a contre le tiers auteur de la porte de la chose n'est pas contestée ; elle ressort des Institutes, m, 23, 3 in fine, et surtout de Gaius, L. 35, 4, De contrah. empt., 18, 1. (Cette solution est donnée par notre Code civil, art. 1303). — Sans doute ces textes visent uniquement l'hypothèse d'une vente , c'est-à-dire d'un contrat de bonne foi. Mais aucun texte ne révèle une solution contraire pour les stipulations. Sans doute, Paul (L. 18, 5, De dolo malo, 4, 3) ne donne au stipulant contre l'auteur du damnwn injuria clalum, qu'une aclio de dolo, ce qui semble exclure la cession de l'action legis Aquiliae; mais la cession n'a pas lieu dans cette espèce, par cette raison bien simple que l'action legis Aquiliae n'est pas née sur la tête du promettant. Et maintenant pourquoi l'action legis Aquiliae ne nait-elle pas sur la tête du promettant, quand elle naît sur la tête du vendeur? Cette distinction tient à la manière différente dont s'appréciaient la responsabilité du promettant et la responsabilité du vendeur.

on considère l'oblig-ation comme éteinte par la perte de la chose, on arrive à cette conséquence tout au moins bizarre : un débiteur libéré est tenu en vertu d'une oblig-ation éteinte de faire une cession d'action. — Nous savons bien que, pour justifier cette solution, on raisonne ainsi : dans l'espèce on ne peut pas dire qu'il j ait impossibilité complète d'exécuter l'obligation; la chose n'a pas péri tout entière; il reste encore les actions nées à l'occasion de la chose, qui sont un accessoire de la chose; l'oblig-ation du débiteur n'est dès lors que partiellement éteinte ; éteinte pour le principal, la chose, elle subsiste pour les accessoires, les actions qu'a fait naître la perte de la chose (1). Ce raisonnement nous paraît critiquable ; peut-être exact si l'on suppose une perte partielle de la chose, il ne peut l'être si on suppose (et c'est notre espèce) une perte totale. C'est par exemple un esclave qui est dû, et il est tué par un tiers; l'action legis Aquiliae ne peut être considérée comme l'accessoire de la chose due; en effet l'action de la loi Aquilia ne naît qu'après l'accomplissement du fait, qui est sa cause; or la cause de cette action se trouve dans la mort de l'esclave, donc l'action legis Aquiliae ne naît qu'après la mort de l'esclave; si la perte de la chose due éteint roblig'ation, l'action lerjis Aquiliae ne naît qu'à un moment oïl l'oblig'ation est éteinte ; l'oblig-ation de céder l'action le{/is Aquiliae ne peut être considérée comme accessoire de l'oblig'ation de payer l'esclave, puisque l'action aquilienne n'est née elle-même qu'après l'extinction de l'oblig-ation de payer l'esclave : on ne peut pas être tenu de céder une action en vertu d'une oblig-ation éteinte déjà au moment où naît l'action qu'on doit céder. — Si au contraire on admet, comme nous le proposons, que la perte de la chose n'éteint pas l'oblig-ation, qu'elle crée seulement une excuse au profit du débiteur, excuse qui se mesure à son intérêt lui-même, tout s'explique facilement. Cette sorte d'excuse dispense bien le débiteur d'exécuter son oblig-ation, et cela pour éviter qu'il subisse un préjudice; mais elle ne peut pas être pour le débiteur la cause d'un enrichissement; or le débiteur s'enrichirait si, libéré de son oblig-ation, il pouvait ag-ir contre le tiers auteur du damnum; son oblig-ation n'est paralysée que dans la mesure nécessaire pour éviter qu'il ne s'appauvrisse; elle .subsiste intacte pour l'astreindre à céder

(1) V. Accai-ias, TraUé de dr. roui., t. li, u" 'W^, p. 4()1.

au créancier l'action legis Aquiliae, puisque cette cession ne l'appauvrit pas et évite seulement qu'il ne s'enrichisse aux dépens d'autrui. On ne peut donc plus objecter que la cession est faite en exécution d'une oblig-ation éteinte.

Si nous allons plus loin, nous rencontrons de nouvelles preuves qui, tout en renversant l'opinion que nous repoussons, tendent à établir que l'impossibilité d'exécuter n'éteint point l'obligation. Il est évidemment certain que, un mode d'extinction s'étant accompli, le droit est définitivement éteint, et qu'il ne renaît ou plutôt qu'un droit nouveau ne naît que si un acte créateur intervient. Les Romains appliquent ces idées sans hésiter à la perte de la chose, en tant qu'elle constitue un mode d'extinction des droits réels (servitudes, usufruit) : bien que la chose, sur laquelle s'exerçait le droit et qui avait disparu, reprenne existence, le droit est définitivement éteint et ne peut revivre (Ij. Si l'impossibilité d'exécuter, si spécialement la perte de la chose due constitue un mode d'extinction des oblig-ations, il doit évidemment en être de même; l'impossibilité venant à cesser, l'oblig-ation éteinte ne peut pas renaître d'elle-même; définitivement anéantie, elle ne peut revivre que par un acte générateur d'obligation; l'obligation ne peut pas plus renaître d'elle-même que ne pourrait renaître une obligation éteinte par un payement ou par une acceptilation. Si au contraire l'impossibilité d'exécuter n'éteint pas l'obligation, mais en paralyse simplement les efi'ets dans l'intérêt du débiteur innocent, l'obligation non éteinte doit reprendre d'elle-même tous ses efi'ets quand l'impossibilité cesse, car l'intérêt du débiteur n'exige plus alors qu'il soit dispensé d'exécuter. Or, nous croyons pouvoir établir que les jurisconsultes romains étaient unanimes à reconnaître que, l'impossibilité cessant, l'obligation reprenait d'ellemême toute sa force, qu'elle n'avait donc point été véritablement éteinte par l'impossibilité d'exécuter. Pour faire cette preuve, jetons un coup d'oeil sur les textes:

Celsus (2) donne une décision qui ne peut guère laisser de

(1) Nous avons déjà cité (p. 13, note 1) les textes qui consacrent cette solution : Ulpien, L. 10, 7, Quibus modis iisusfruct. amitt., 7, 4; — Javolenus, L. 24, pr. et 1, Eod. tit. V. cependant Poraponius, L. 30, 3, De adquir. rer. dom., 41, 1.

(2) L. 79, 2 et 3, De legatis 3°, 32.

doutes à cet égard: supposant une oblig-ation qui porte sur une area (1) (c'est-à-dire sur un terrain nu, un emplacement"), il décide que, si un tiers construit une maison sur ce terrain, le débiteur ne peut plus être poursuivi; que, si le terrain redevient libre, le débiteur pourra être poursuivi comme auparavant :

« oc rursus area sit, quamquam tune peti non poterat, nwic

tamen dehetur ». Celsus suppose ensuite que l'esclave, objet d'une oblig-ation est affranchi ; le créancier ne peut pas réclamer au débiteur l'esclave devenu libre ; mais, si l'affranchi redevient esclave, le débiteur peut être de nouveau poursuivi pour cette obligation: « Servit. s quoque legatus, si intérim manwnittatur , et postea servus factus sit, postea peti potest » (2). — Dans ces deux hypothèses, il y a eu impossibilité d'exécuter l'obligation, impossibilité physique dans un cas, impossibilité juridique dans l'autre cas; il y a eu, non pas modification dans l'état de la chose, mais perte même de la chose (cela est surtout évident dans l'hypothèse de l'esclave affranchi); et cependant, l'impossilité cessant, l'obligation reprend toute sa force; en serait-il ainsi, si elle avait été éteinte (3) ? De cette loi de Celsus nous devons rapprocher une décision de

(1) On a dit que cette loi de Celsus (L. 79, 2 et 3, De legatis 3°) se référait à des événements antérieurs au décès du testateur, et dont les conséquences avaient cessé au moment du clies cedit. Si Celsus avait voulu prévoir cette hypothèse particulière , il n'aurait certainement pas passé sous silence cette importante circonstance. De plus, Celsus dit: «....quamquam tuncpetinon poterat » ; il attribue donc l'impossibilité d'exiger à la perte de la chose ; s'il s'agissait d'un événement antérieur au décès du testateur, ce n'est pas cet événement qui s'opposerait à la poursuite, mais bien l'existence du testateur. V. Labbé, Etudes..., nos 67 et 68, p. 85.

(2) Dans ses termes, la loi 79, 2 et 3, De legatis 3° de Celsus ne s'applique qu'aux obligations nées du legs ; mais il n'y a pas de raisons pour la restreindre à ces obligations ; on doit d'autant plus l'appliquer aux obligations nées des stipulations, que de nombreux textes les assimilent aux legs.

(3) Il est à remarquer que Celsus, dans la loi 79, De legatis 3", ne dit point que le débiteur ait été libéré ; il dit simplement : « peti non poterat — le débiteur ne peut pas être poursuivi. » Cela vient à l'appui de ce que nous disions plus haut : toutes les fois que la survie de l'obligation à l'impossibilité d'exécuter présente de l'intérêt, les jurisconsultes ont soin de ne pas parler de libération, et d'employer des expressions qui font comprendre que l'obligation n'est pas éteinte ; nous avons donc eu raison de ne pas attribuer une trop grande importance aux expressions : « liheror... obligationem extingui. »

Paul (1). On a souvent dit que le texte de Paul était en contradiction complète avec la loi de Celsus. Mais cette divergence d'opinion n'est pas si grande qu'on veut bien le dire. Ce qu'il importe tout d'abord de remarquer, c'est que Paul et Celsus reconnaissent que, l'impossibilité venant à cesser complètement, l'obligation reprend toute sa force; sur ce point, pas de contradiction ; la divergence d'opinion n'apparaît que sur l'appréciation des circonstances de fait, qui permettent de considérer l'impossibilité comme ayant cessé. Paul distingue plusieurs hypothèses. — Il suppose d'abord qu'on a élevé une construction sur Vcwea qui était due : ici le jurisconsulte abandonne l'opinion de Celsus en admettant, non seulement que l'obligation reprend sa force lorsque la construction est détruite, mais encore qu'elle ne l'a jamais perdue, parce qu'il n'y a pas eu perte de la chose, impossibilité d'exécuter; Varea subsiste en effet, elle a reçu simplement une adjonction « superficies solo cedit »; l'obligation, dit Paul, est exigible, même pendant que dure la maison : « Peti potest area et aestimatio ejiis solvi debebit ». La question d'extinction ne se présente donc pas ici, puisque dans la pen&ée de Paul, il n'y a pas perte de la chose (2). — Paul prévoit ensuite la même hypothèse que Celsus : un esclave est stipulé ; il est ensuite affranchi; il redevient esclave; quelle est la situation respective des parties ? Le jurisconsulte repousse encore l'opinion de Celsus ; l'obligation ne reprend pas sa force, et le débiteur n'a à craindre aucune poursuite; mais il ne repousse point le principe de Celsus; sans doute si l'impossibilité avait cessé, l'obligation revivrait; seulement en fait il apprécie que l'impossibilité subsiste toujours, et cela parce que, bien que l'affranchi soit redevenu esclave, ce n'est pas le même esclave que celui qui faisait l'objet de l'obligation : « ... a/ius videtur esse». — -Mais toujours dans l'hypothèse d'une stipulation portant sur un esclave, si l'impossibilité d'exécuter l'obligation vient véritable-

(1) L. 98, 8 De solut., 40, 3.

(2) Paul fait remarquer qu'il on est à peu près de même du droit d'un tiers sur les matériaux qui entrent dans la construction d'un édifice : la loi des XII Tables reconnaît que le droit du propriétaire des matériaux employés reste intact, que la revendication n'est pas impossible ; toutefois elle défend , tant que l'édifice reste debout, d'en séparer les éléments, et veut que le propriétaire 83 contente du prix des matériaux. Y. cependant Labbc, Etudes..,, n» 69, p. 89.

ment à disparaître, si on a de nouveau sous la main l'esclave même qui a été stipulé, Paul n'hésite pas à décider comme Celsus que l'oblig'ation reprend toute sa force et que le débiteur pourra être poursuivi. C'est ce qui se passera dans l'hypothèse où l'esclave stipulé a été pris par l'ennemi, puis a cessé d'être en captivité : la captivité, en mettant l'esclave hors du commerce, a rendu l'exécution de l'oblig-ation impossible «... cessavit hic obligatio... » ; la captivité cessant, la fiction an postlhnùiàmi donne à l'esclave la situation juridique qu'il avait auparavant; on a donc identiquement le même esclave que celui qui a été promis; l'impossibilité d'exécuter a donc véritablement cessé; le créancier peut ag'ir. Si Paul attribue comme Celsus des effets à l'obligation, quand l'impossibilité a complètement cessé, c'est qu'il n'a pas considéré l'obligation comme absolument éteinte (1). Paul donne la même solution dans les h3'pothèses qu'il prévoit ensuite dans notre même loi 98, 8, De solutionibus, 46, 3 : un navire est dû, ce navire est démoli; il y ajperte de la chose due; on le reconstruit avec les mêmes matériaux; l'impossibilité cesse puisque la chose due renaît et Paul déclare le débiteur passible de l'action ex stipulatu (2). Si le navire n'est pas reconstruit avec les mênjes matériaux, on n'a plus le même navire; l'impossibité d'exécuter ne cesse pas, parce que la chose due ne renaît pas; et le débiteur sera indemne de toute poursuite.

(1) Qu'on n'objecte pas que la prise par l'ennemi d'un esclave dû ne peut pas être considérée comme perte de la chose due et partant comme une véritable impossibilité d'exécuter. En effet, Paul lui-même, dans une loi déjà citée (L. 91, 1, De verborum obligat., 45, 1), note précisément la' captivité de l'esclave dû comme un fait entraînant perte de la chose ; il assimile cet événement à l'affranchissement de l'esclave, au caractère religieux donné au fonds promis ; or ce sont bien là des événements qui entraînent perte de la chose due, impossibilité absolue d'exécuter (v. p. 5). — Quoiqu'il ne s'en expliquo pas, nous sommes porté à croire que Paul attribuait ses pleins effets à l'obligation du débiteur, dans le cas où le terrain|promis, après[ avoir été fait religiosus, redevenait libre.

(2) Nous avons vu (p. 13, note 4) que dans la même hypothèse, Ulpien donnait la solution contraire pour l'usufruit, et décidait que l'usufruit ne renaissait pas, bien que le navire fût reconstruit avec] les mêmes matériaux (L. 10, 7, Quitus modis ususfr. amitt., 7, 4 ; Ulpien invoque l'opinion de Sabinus). Or la perte de la chose étant d'un aveu unanime un modo d'extinction de l'usufruit, ne [peut-on pas en conclure que, si au contraire l'obligation reprend force, la perte de la chose n'est point, à jproprement parler, un mode d'extinction des droits de créance?

Cet examen détaillé des textes de Celsus et de Paul nous conduit à la conclusion suivante : les deux jurisconsultes sont d'un avis différent quant à l'appréciation des cas où l'impossibilité d'exécuter cesse, où la chose due renaît; mais ce sont là pures questions de fait; — sur la question de droit, les deux jurisconsultes sont absolument d'accord : si on suppose que l'impossibilité d'exécuter a véritablement cessé, si c'est bien la chose stipulée elle-même qui joeut être livrée, l'obligation reprend toute sa force, et le créancier peut demander l'exécution au débiteur. L'obligation n'a donc pas été éteinte par la perte de la chose, car une obligation éteinte ne peut revivre d'elle-même (1). Elle a été parcThsée; l'impossibilité cessant, la cause qui excusait le débiteur disparaît; et ce dernier est tenu de paj-er. Tout est alors simple et logique, si l'on prend cette idée pour point de départ.

Recherchons maintenant si certains textes n'établissent pas directement, que l'impossibilité fortuite d'exécuter n'est pas un mode d'extinction des obligations. — Nous croyons trouver une première preuve directe dans la loi 98, 8, De sohUionibus, 46, 3, que nous avons déjà plusieurs fois citée (2). Prévoyant une hypothèse où l'exécution devient fortuitement impossible, Paul compare la situation du débiteur à celle qui lui est faite par l'apposition d'un terme : « Hic interbn peti non potest, quasi ante diem »; conséquemment, de même que l'apposition d'un terme n'éteint jamais l'obligation et qu'elle suspend simplement son exécution, de même la perte de la chose due ne libère pas le débiteur et suspend seulement la poursuite du créancier. Nous

(1) On pourrait peut-être dire qu'il faut distingaor entre l'impossibilité qui ne peut pas cesser et celle qui peut cesser, l'une éteignant l'obligation et l'autre ne l'éteignant pas. Cette distinction n'a rien de romain : elle est condamnée par Paul, qui, dans la loi 91, 1, De verbor. oblig., 45, 1, assimile, comme nous l'avons dit, la captivité à l'affranchissement, au point de vue de leurs conséquences sur l'obligation ayant un esclave pour objet. De plus, au moment où l'événement se produit, il est impossible de savoir s'il entraîne une impossibilité définitive, ou au contraire une impossibilité susceptible de cesser ; il faudrait donc dire que le sort de l'obligation reste en suspens jusqu'au jour où on saura si l'impossibilité peut ou ne peut pas cesser. Ne vaut-il pas mieux considérer l'obligation comme subsistant, mais paralysée pendant toute la durée de l'impossibilité ? Tout ce que l'on peut dire, c'est que le maintien de l'obligation présente surtout de l'intérêt quand l'impossibilité est susceptible de cesser.

(2) V. supra, p. 14.

avons déjà répondu à l'objection, qui consisterait à dire que Paul parle d'un événement, la captivité de l'esclave dû, qui n'entraîne pas véritablement perte de la chose; Paul, en effet, dans une loi déjà citée (l), assimile, au point de vue de leurs conséquences sur l'oblig-ation, la captivité de l'esclave, son affranchissement, le caractère religiosus donné au fonds promis. Si on admet (et il est difficile de ne pas le faire), que la captivité de l'esclave promis n'anéantit pas l'oblig-ation. on doit aussi admettre que l'affranchissement de l'esclave et le caractère relig-ieux donné au fonds ne libèrent point le débiteur; la loi 91, \,De verb. oblir/., impose cette conséquence. Or, si l'affranchissement de l'esclave dû ne libère pas le débiteur, il doit en être de même de toute impossibilité; il n'est pas en effet d'impossibilité plus absolue et plus définitive que celle résultant de l'affranchissement (2).

Nous arrivons enfin à la loi 107, De sohitionibus, 46, 3, de Pomponius. Nous en donnons le texte tout entier : « Verbonim oblicjatio aut nnturaliter rcsolvitur aut civiUter : naturaliter, veluti solutîone. aut cum res in stipidationem deducta sine cidpa promissoris in i^ebus humanis esse desiii : civiliter, veluti acceptilatione,velcum in eamdeyri personam jus stipidantis pi^omittentisque devenit. » Pomponius divise donc des modes d'extinction en deux catégories : ceux qui opèrent naturcditei\ et ceux qui opèrent civiliter; dans la première catégorie, il classe le payement et la perte de la chose due ; dans la seconde catégorie, l'acceptilation et la confusion. Pomponius nous dit donc que la perte fortuite de la chose due est un mode d'extinction, mode d'extinction qui doit être mis sur le même pied que le payement, que l'acceptilation. Si le texte de Pomponius devait être pris tel quel, il contredirait toute notre argumentation, et aussi les solutions données expressément par Paul et par Celsus (3). Aussi nous paraît-il absolument nécessaire de restreindre le sens absolu qu'on voudrait attribuer à la loi 107, J)e solutionibus. Nous avons déjà dit que cette restriction s'imposait d'autant plus que Pomponius était le seul jurisconsulte, qui ne considérât pas la perte

(1) L. 91, 1, De verbor. oblir/., 45, 1.

(2) V. supra, p. 5, note'l.

(3) L. 79, 2 et 3, De legatis 3», 32 ; — L. 98, 8, De solution, 4G, 3 ; — L. 91, l. De verbor. obligal., 45, I.

de la chose comme anéantissant les droits réels, qxi'a fortiori il ne pouvait attribuer à la perte de la chose un effet extinctif en matière d'oblig-àtions (1). Il faut donc restreindre la portée de la loi 107, sous peine de mettre Pomponius en contradiction, et avec lui-même, et avec Celsus et Paul.

D'ailleurs, il nous paraît facile de donner une interprétation simple et naturelle de ce texte. Qu'on comprenne bien son mécanisme : le jurisconsulte, après avoir divisé les modes d'extinction en modes naturels et en modes civils, les groupe en deux catégories et établit un parallèle, une corrélation entre chacun des termes de ces deux catégories ; les deux termes de la première sont le paiement et la perte de la chose due; les deux termes de la seconde catégorie sont l'acceptilation et la confusion; donc, dans la pensée de Pomponius, il y a corrélation d'un côté entre le paiement et l'acceptilation, de l'autre entre la perte de la chose due et la confusion; il faut assimiler la perte de la chose due à la confusion. L'assimilation du paj'ement à l'acceptilation était-faite par tout le monde; Pomponius la reproduit certainement; il continue pour ainsi dire la proportion, en rapprochant la perte de la chose due de la confusion. Or, la confusion n'est pas un mode d'extinction; elle suspend, paralyse l'obligation, mais ne l'éteint pas (2). De même, par suite, la perte de la chose due paralysera l'obligation, s'opposera à son exécution, mais ne l'anéantira pas.

On objectera peut-être que c'est là donner une interprétation peu naturelle de la loi 107 de Pomponius, et qu'il est plus simple de dire que Pomponius assimilait la perte de la chose due au paiement, et la confusion à l'acceptilation. Cette objection est sans valeur; Pomponius ne peut comparer la confusion k l'acceptilation, puisque l'acceptilation produit les effets du paiement, et que. d'un avis unanime, la confusion n'éteint pas l'obligation. En résumé, nous arrivons au dilemne suivant : de deux choses

(1) Pomponius, L. 30, 3, De adquirendo rerum dominio, 41, 1. — V. supra, p. 13, note 4.

(2) Cela ressort des textes déjà cités et surtout de la loi 71, De fidejussoribus, 46, 1 (v. supra, p. ^, note, 1). — Consultez sur le caractère de la confusion, PcUat., Textes de Pandectes, p. 177 ; — et surtout Labbé, Etudes sur..., n"" 132 et suiv., p. 158, qui s'exprime ainsi : k La confusion paralyse l'exercice des droits, mais ne les éteint jamais ».

l'une : ou Pomponius assimile la confusion à l'acceptilation (1), ou il assimile la confusion à la perte de la chose due; le premier terme de l'alternative n'est pas admissible; tous les jurisconsultes romains et tous les romanistes protestent contre lui; reste donc le second : assimilation de la confusion et de la perte de la chose due: l'une paralyse l'oblig'ation sans l'éteindre, l'autre doit produire le même effet, et dès lors ni l'une ni l'autre n'est un mode d'extinction.

— Tels sont les principaux arg-uments qui nous paraissent établir sinon la vérité, du moins la vraisemblance de notre opinion : l'impossibilité fortuite d'exécuter n'éteint pas l'obligation, elle la paralyse dans la mesure exig-ée par l'intérêt du débiteur, qu'un événement, fortuit pour lui, ne peut appauvrir. Nous allons compléter notre preuve en étudiant les solutions données par les textes dans les hypothèses particulières, et ce n'est qu'après avoir procédé à cet examen, que nous pourrons formuler sûrement notre règ'le.