CHAPITRE II

Des risques dans les stipulations piires et simples.

Nous désig-nons ainsi la stipulation qui n'est affectée d'aucune modalité et dans laquelle il y a un seul créancier et un seul débiteur. L'exécution de la stipulation devient impossible par un événement indépendant du fait du promettant; le créancier ne pourra rien réclamer; le débiteur n'aura rien à payer. La plupart des textes que nous avons cités au chapitre précédent (2) prévoient l'hypothèse d'une stipulation pure et simple. Nous n'avons pas à revenir sur les explications que nous avons don-^ nées. Cependant on doit examiner certaines hypotlièses particulières, qui pourraient présenter des difficultés.

(1) C'est sur cette loi 107, De solulionibiis, que s'appuie le système allemand indifjué plus haut (p. G, note 3), et défendu surtout par Koch et Fuchs, d'après lequel la chose périssant par cas fortuit, l'obligation doit être considérée comme étant exécutée.

(2) L. 98, 8, De solutionibus, 4G, 3 ; — L. 140, 2, De vcrbor. nhlujal., 45, 1 ; — L. 23, De verboriim obligat., 45, 1 ; — L. 91, 1 et 2, Eod. lit.; — — L. 107, De solutionibus, 46, 3.

a. — Si l'exécution de l'oblig-ation devient partielleinent impossible, le promettant ne devra certainement exécuter l'oblig-ation que dans la mesur(3 où l'exécution est possible; mais dans cette mesure, il devra l'exécuter complètement. C'est toujours l'application de la même idée : un événement fortuit dispense le débiteur d'exécuter dans la mesure où son intérêt l'exig-e ; le débiteur ne peut pas se plaindre d'être tenu de payer ce qu'il a promis et ce qu'il peut payer.

p. — Il arrivait souvent que la stipulation recouvrait une convention synallag-matique, par exemple une convention de vente, d'échange; le vendeur promettait verdis de livrer la chose, l'acheteur promettait aussi verbis de payer le prix; chacun des coéchang-istes promettait verdis de livrer la chose. Dans ce cas la solution que nous venons de donner ne subitelle pas une modification? La personne, qui a promis verbis de payer une somme d'arg-ent et à lég-ard de laquelle l'exécution ne peut jamais devenir impossible, ne peut-elle pas refuser de payer, quand, à la suite d'un cas fortuit, le débiteur de la chose se trouve dispensé de la livrer? Le débiteur de la somme, qui ne peut pas avoir un moyen de défense, n'a-t-il pas au moins une exception ? Que les textes du Dig-este ne prévoient pas la question, on ne doit pas s'en étonner. En eflfet à l'époque de Justinien, le système des doubles stipulations, employées pour donner la force obligatoire à une convention synallagmatique, était depuis longtemps abandonné; on ne l'employait même pas pour l'échang-e, qui dès la fin du second siècle était devenu un contrat innommé. Quoi qu'il en soit, comment résoudre la question? On pourrait raisonner ainsi : l'un des promettants, Primus par exemple, ne prononce les paroles de la stipulation que dans le but d'avoir la chose que lui promet l'autre débiteur (Secundus); cette chose il ne l'a pas, puisque sa perte fortuite dispense le débiteur de la livrer; partant la promesse verbis de Primus devient sans cause, et si stricto jure Primus reste tenu, il doit pouvoir échapper exceptionis ope à la poursuite de Secundus. Telle ne dut point être cependant la solution romaine; sans doute en fait les deux promettants tendent au même but, les deux stipulations sont intimement liées, et l'une est la cause de l'autre; mais en droit ces deux stipulations sont absolument indépendantes; l'une peut produire ses effets, bien que l'autre ne puisse être exécutée; les stipulations donnent naissance k

des rapports de droit essentiellement unilatéraux, et les relations qui peuvent exister entre les parties sont sans influence sur ce rapport. De plus, à l'époque où le système des doubles stipulations était surtout en vig-ueur (Vie siècle), les exceptions, qui étaient peut-être connues, ne jouaient certainement pas le rôle important que leur attribua plus tard le droit classique. En résumé, au cas où la chose due par l'un des promettants périt par cas fortuit, l'autre promettant continue k devoir la chose, le prix par exemple, qu'on a stipulé de lui; le promettant du prix est donc obligé de le payer, bien qu'il ne reçoive rien en retour (1). C'est dans cette idée qu'il faut, croyons-nous, chercher l'origine de la règle admise à l'époque classique et d'après laquelle, dans la vente devenue contrat synallagmatiqne consensuel, les risques sont toujours (au moins lorsque la vente est pure et simple), à la charge de l'acheteur, en ce sens qu'après la perte fortuite de la chose, l'acheteur reste tenu de payer le prix, bien qu'il ne reçoive rien du vendeur. Cette solution a été très critiquée, certains auteurs ont même prétendu qu'elle n'était point admise par le droit romain. Aujourd'hui cependant on s'accorde en général à reconnaître que tel était bien le système du droit classique (2). Pour nous, cette décision, qui, on ne peut le contester, est rationnellement critiquable, est simplement une conséquence de la forme primitive de la vente; on a conservé pendant la période classique la solution donnée à l'époque où la vente se faisait par deux stipulations, solution qui résultait alors très logiquement du caractère unilatéral des stipulations. Comme tant d'autres institutions romaines, cette règle de droit survécut à la raison qui la justifiait. Peut-être même certaines considérations d'utilité pratique en favorisèrent-elles en outre le maintien.

(1) Il est évident que, si ou admet le principe que nous essayons de démon trer et d'après lequel la perte fortuite laisse subsister l'obligation du débiteur, l'autre promettant reste tenu par une stipulation qui, en fait, a conservé une cause et, partant, ne peut pas bénificier même d'une exception. Mais invoquer cette idée, ce serait faire une pétition de principe : nous ne pouvons nous appuyer sur une donnée que notre but est de démontrer.

(2) Comme nous l'avons déjà dit, il est difficile de soutenir l'opinion contraire devant les textes suivants : Inst., m, 23, 3 ; — L. 7, pr., De peric. et commodo, 18, 6 ; — L. 8, pr., Eod. tit. — V. cependant le texte difficile d'Africain, L. 33, Locali conducti, 19, 2.

Y^ — La chose due peut périr par le fait d'un tiers. — Il y a là un événement qui n'émane pas du débiteur et par suite un événement fortuit pour lui; il y a impossibilité d'exécuter ne provenant pas du débiteur; les choses devront se passer comme si l'objet de l'oblig-ation avait péri par un accident de force majeure. Jusqu'ici il ne peut pas y avoir de difficulté, mais le plus souvent le tiers, qui aura détruit la chose, tombera sous le coup de la loi Aquilia. L'action legis Aquiliae peut-elle alors être exercée ? Si elle le peut, qui la mettra en mouvement ? Et quelles eu seront les conséquences ?

Paul (1) prévoit la question, et il décide que l'action legis Aquiliae ne peut pas être exercée. Le créancier ne peut pas ag-ir par l'action aquilienne. parce qu'il n'est pas propriétaire et qu'en principe cette action ne peut être exercée que par le propriétaire (2). Le débiteur ne pourra pas non plus se prévaloir contre le tiers de la loi Aquilia; le débiteur en etfet ne peut plus être poursuivi (3); si la chose n'avait pas été détruite, il aurait été oblig-é de la livrer au créancier; la destruction de la chose ne lui cause donc aucun préjudice et il sera faute d'intérêt non recevable à intenter l'action legis Aquiliae (4). — Le jurisconsulte ajoute que, dans l'opinion la plus générale, le créancier, qui subit un préjudice par le fait d'an tiers, par le fait de l'auteur de la destruction de la chose due, aura contre ce tiers l'action de dolo; mais le débiteur, la loi du moins semble bien le dire, n'aura contre le tiers aucun recours (5).

(1) L. 18, 5, De dolo nialo, 4, 3.

(2) L. 11, 6 et 9, Ad Icgem Aquiliam, 9, 2.

(3) Notre loi 18, 5, Bs dolo malo, porte : «... quia tu a me liberalus sis... » ; mais on a vu dans notre chapitre P'" qu'il ne fallait pas attribuer une trop grande importance à ces expressions.

(4) Comme nous avons eu déjà l'occasion de le dire, si le débiteur eût été tenu eu vertu d'une vente, l'action legis Aquiliae, au contraire, serait née sur sa tête ; seulement il aurait été obligé de la céder à l'acheteur (Instit. ni, 23, 3; — L. 35, 4, De contrah. cmpt., 18, 1). Cette différence s'explique en général ainsi : le vendeur est on principe tenu de la garde de la chose jusqu'à la livraison ; il est donc tenu, pour échapper à toute responsabilité, de prouver que le délit n'est pas imputable à sa propre négligence ; il est donc intéressé ; au contraire le promettant n'est pas tenu de la garde do la chose, mais seulement de la culpa in committendo ; il n'est donc en aucune façon intéressé (Accarias, Précis de droit romain, t. ii, n°^ 612 et G81, p. 4G1 et 654).

(5) V. l'explication de la loi 18, 5, De dolo malo, Cujas, Pauli ad Edic-

La décision de Paul, dans la loi 18, De dolo, ne nous fait pas avancer dans la solution de notre problème; et, en effet, que l'on considère l'oblig-ation comme absolument éteinte par la perte de la chose, ou que l'on considère que, l'oblig-ation subsistant, elle est seulement paralysée quant à son exécution, la décision de Paul reste toujours justifiable; car, dans aucune de ces deux hypothèses, le débiteur n'a intérêt à exercer l'action legis Aquiliae. Donc, si nous ne pouvons invoquer ce texte en notre faveur, on ne peut du moins l'invoquer contre nous.

S. — Nous venons de supposer, et c'est le cas le plus fréquent, que la chose due périssait par le fait d'un tiers étrang-er à la dette ; la chose pouvait périr par le fait du créancier ; il y a encore là un événement qui n'émane pas du débiteur, et partant perte fortuite de la chose. Nous supposons toujours que le débiteur n'était pas en demeure au moment de la perte de la chose. Certainement, le débiteur ne pourra pas être poursuivi; mais aucun texte ne dit que dans ce cas l'oblig-ation soit éteinte. — La question se complique dans l'hypothèse où le fait du créancier tombe sous le coup de la loi Aquilia. — Papinien (1) prévoit la difficulté; il décide que le débiteur ne peut pas être poursuivi, puisque la perte est fortuite à son ég-ard; mais, si l'événement est arrivé avant sa mise en demeure (c'est notre hypothèse), le débiteur sera armé contre le créancier de l'action legis Aquiliae : « Legis Aquiliae debitori competit actio ». Mais quel sera le résultat de cette action? Le débiteur n'étant pas en demeure pouvait tirer des bénéfices de la chose jusqu'au jour oii il était tenu de la livrer; le créancier, en faisant périr la chose, lui a causé un préjudice correspondant à cette éventualité de bénéfice;

tiim, Ad legem 18, 5, Be dolo malo, t. l, col. 934. — Y. aussi Accarias, Précis de droit romain (endroits cités à la note précédente) ; — Labbé, Etudes..., n" 55, p. 69, note 2. — Cependant, le débiteur par hypothèse n'étant pas encore en demeure, la chose aurait pu lui procurer un bénéfice entre le jour où elle a été détruite et le jour où elle aurait dû être livrée par lui ; néanmoins Paul semble ne pas donner l'action legis Aquiliae, même pour réparation do cp préjudice. Nous sommes porté à croire qu'en ce qui concerne ce préjudice spécial l'action legis Aquiliae ne devait pas être refusée au débiteur. Un argument puissant résulte de la loi 54, Ad legem Aquiliam, 9, 2, que nous expliquerons V. CujAs, Quaest. Papiniani, lib. 37, t. iv, col. 739 ; — — Labbé, Etudes..., n° 55, p. 09, note 2. (1) L. 54, Ad legem Aquiliam, 9, 2.

c'est ce préjudice qu'il est tenu de réparer, et c'est de ce chef qu'il est passible de l'action legis Aquiliae (1).

Pas plus que la loi de Paul, cette décision de Papinien ne nous fait connaître davantage le principe déterminant les conséquences de la perte fortuite de la chose due. Que l'oblig-ation soit éteinte absolument, que l'oblig^ation subsiste en étant seulement paralysée, le seul intérêt, qui puisse autoriser le débiteur à intenter l'action legis Aquiliae. sera toujours constitué par les avantages qu'il aurait pu retirer de la chose avant l'exécution; et, dans les deux opinions, nous reconnaissons que l'explication du texte reste la même.

£, — Jusqu'à présent, nous avons supposé que la stipulation avait pour objet une chose individualisée, une certa res. La stipulation peut porter sur une chose prise in gencive : on a promis de donner tant de mesures de vin, tant de mesures de blé. En raison, rien ne s'oppose à ce que la question des risques se soulève dans cette hypothèse. En effet, si le débiteur se trouve dans l'impossibilité complète d'exécuter la prestation qu'il a promise, et si cette impossibilité ne lui est pas imputable, sa situation sera la même que celle du débiteur d'une i^es certa après la perte fortuite de la chose due; et on devra le traiter de la même manière. Mais, en fait, un pareil état de choses ne sera susceptible de se présenter que fort rarement. En effet, les destructions, qui peuvent frapper les choses de genre qui sont dues, même celles que le débiteur se propose d'employer au payement, ne peuvent pas être considérées comme une impossibilité totale ou partielle, apportée à l'exécution de l'obligation ; le genre subsiste, et le débiteur pourra toujours se procurer d'autres choses du même genre. C'est ce qui a donné naissance au vieux brocard : « Gênera non pereunt. » — Cependant, comme nous l'avons fait remarquer plus haut, même en fait, on peut supposer que l'exécution d'une obligation de genre devienne impossible : ainsi, toutes les choses d'un même genre peuvent être mises

(1) Cette explication de la loi 54, Ad Icgem Aquiliam, un peu obscure, do Papinien, est en général admise parles romanistes anciens et modernes : Cnjas Quacsl. Papiniani., lib. 37, t. IV, col. 739 ; — Labbé, Etudes..., n° 55, p. 69 ; — Accarias, t. li, n" 681, p. 655, note I. Elle est d'ailleurs confirmée par les Basiliques : « 'UitoSoj oOv ÉvràySa ÔTi toj [xeçou xoovou Siaosoov xaTa(jxo£ua^£i. » (lx, 3, 54, Heimbach, Basilica, t. v, 322.)

hors du commerce par une disposition lég-islative. — Donc, en g-éuéral, bien que les choses que le débiteur se propose de donner en payement viennent à périr par cas fortuit, le débiteur n'en est pas moins toujours passible de l'action du créancier, parce qu'il n'y a pas là impossibilité d'exécuter. C'est en ce sens qu'on dit que, dans les oblig'ations de g'enre, les risques sont toujours à la charge du débiteur.

Lorsque le payement a été fait, le débiteur est certainement affranchi de ces risques. Si le payement est valable, cela ne peut donner lieu à aucune difficulté; d'ailleurs on n'est plus, à proprement parler, dans le domaine de la théorie des risques, puisque le payement a éteint l'oblig'ation. Mais des difficultés peuvent se présenter dans le cas où le payement n'est pas définitif par suite d'une certaine circonstance; les textes prévoient ces difficultés; nous devons lès examiner.

Africain (1) suppose qu'un débiteur, qui a promis verdis un esclave pris i?i génère, donne en payement au créancier un esclave affranchi sous condition {statuUber) . Le créancier, qui ne connaît pas l'état particulier dans lequel se trouve l'esclave, accepte le payement. Le jurisconsulte pose d'abord un point comme certain : le payement n'est pas valable; le payement n'est même pas conditionnellement valable; et même, avant l'arrivée de la condition, le créancier peut ag'ir et demander un second payement; le débiteur pourra, cela va sans dire, répéter l'esclave qu'il aura non-valablement payé. — Africain suppose ensuite qu'avant l'exercice de ces actions la condition qui suspend la liberté de l'esclave défaillit; le pa^^ement est alors validé, et le débiteur se trouve libéré, de même qu'est libéré, dit le juriscons:.ilte, le débiteur qui a payé une chose due sous condition, lorsque cette condition se réalise avant qu'il n'ait exercé la condictio iiidebiti.

Africain poursuit et se demande ce qui va se passer, si, avant la défaillance de la condition, l'esclave livré est mort par cas fortuit. Le débiteur pourra-t-il encore être poursuivi après la défaillance de la condition ? Africain répond affirmativement. Le débiteur ne sera point libéré, et le créancier pourra ag'ir ex stipulatu. Le jurisconsulte raisonne ainsi : à aucun instant de

(I) L. 3S, o, De. solutionibus, 40, .*?. R

l'intervalle qui s'est écoulé entre la livraison de l'esclave et la défaillance de la condition, le créancier n'a été propriétaire de l'esclave : « Quando isto casu yiullo tempore perfecte hombiem meum feceris ». Le débiteur est-il fondé à prétendre que le créancier ne peut pas se plaindre, et que, s'il avait été rendu propriétaire de l'esclave au moment du payement, sa situation serait identiquement la même ? Non, dit Africain, le débiteur ne peut pas émettre ces prétentions ; le créancier lui répondrait en effet victorieusement : le débiteur n'a pas fait à véritablement parler un payement en livrant un esclave statulibei^; il a donné un espoir, une spes, pas autre chose ; par suite, il est resté débiteur; la condition étant défaillie, le transfert de propriété s'effectuerait si la cliose existait encore, mais il ne peut pas s'accomplir puisque la chose n'est plus. Le débiteur est donc toujours tenu et peut être poursuivi (1). Cette solution est peut-être un peu rigoureuse pour le débiteur, mais on ne peut pas lui contester le mérite d'être essentiellement log-ique.

Africain, dans la même loi 38, 3, De solutionibus, 46, 3, prévoit ensuite l'hypothèse où le débiteur, qui doit la pleine propriété d'un esclave considéré in génère, paye à son créancier un esclave sur lequel un tiers a un droit d'usufruit. Le débiteur ne fait pas là un payement libératoire, et le créancier pourra demander un second payement. Si l'usufruit s'éteint avant que le créancier ait réclamé, le payement sera validé, et le débiteur sera libéré. On suppose l'esclave mourant par cas fortuit antérieurement à

(1) On a dit parfois que cette solution d'Africain ne se comprenait que Bi on repoussait, ou que si du moins on restreignait l'effet rétroactif des conditions suspendant le transfert de propriété (Labbé, Etudes..., n° 60, p. 74). Nous admettons sans réserve que la condition suspensive du transfert de propriété ne produit en droit romain aucun effet rétroactif. (V. à cet égard la belle démonstration de M. Bufnoir, Théorie de la condition, p. 374, 407 et 479). Mais nous pensons que la décision d'Africain est susceptible de se justifier, bien qu'on admette l'effet- rétroactif de la condition suspensive ; en effet, la rétroactivité consiste en définitive à faire remonter les conséquences d'un acte juridique accompli, à une époque antérieure à sa réalisation ; l'effet rétroactif implique donc l'accomplissement de l'acte juridique ; dans l'espèce, l'acte juridique c'est le transfert de propriété ; or l'acte juridique ne peut pas se réaliser, puisqu'au moment où il serait possible, l'objet à transférer n'existe plus ; l'effet rétroactif est donc hors de cause ; admît-on en principe l'effet rétroactif, il serait vrai de dire que le créancier n'a été à aucun moment propriétaire de l'esclave.

l'extinction de rusufruit ; aucune circonstance ne pourra désormais rendre le payement valable; l'extinction de l'usufruit n'apportera aucune modification à la situation du débiteur qui restera tenu. Les raisons sont identiques à celles qui motivent la solution de la première espèce; la mort de l'esclave empêche que la propriété libre puisse être transférée au créancier au moment de l'extinction de l'usufruit ; le stipulant n'a donc eu à aucun moment la propriété libre de l'esclave, et dès lors il ne peut avoir perdu son droit de créance.

Enfin, Africain indique une troisième hypothèse : le débiteur d'une chose in génère paye à son créancier une chose dont il n'a que la propriété indivise. Le payement est encore nul ; si le débiteur se fait postérieurement adjug'er la totalité de la chose indivise, le payement est validé. Si la chose payée périt par cas fortuit, le créancier pourra demander un second pa3'ement, bien que, postérieurement à cette perte, le débiteur se fasse adjuger la totalité de la chose indivise. Les raisons sont toujours les mômes : le créancier peut demander un second payement, parce qu'à aucun moment il n'a eu la propriété entière de la chose due(l).

Telles sont les solutions formulées par Africain dans la loi 38, 3, De solutionibns, 46, 3. Elles ne nous permettent point d'établir d'une manière plus certaine les conséquences attachées à l'impossibilité fortuite d'exécuter; mais elles sont intéressantes en elles-mêmes, et à ce titre elles ne pouvaient échapper à notre attention.