CHAPITRE III

Des risques dans les stipulations accompagnées d'une

modalité.

Paul, dans un texte bien connu (2), dit que les oblig-ations peuvent être affectées de quatre modalités différentes : dies, con-

(1) Comme on l'a très bien fait remarquer, la décision d'Africain prouve bien que le payement pour partie d'une chose divisible n'est pas autorisé en droit romain. On peut consulter Labb:>, Eludes..., n» CO, p. 74 et suiv,

(2) L. 44, De oblifjat. et aetionibus, 44, 7.

ditio, tnodus, accessio, le terme, la condition, l'alternative et l'accession.

Vaccessio consiste dans la désignation d'une personne, qui, sans être créancière, peut recevoir le payement. Cette modalité n'entraîne aucune modification aux règles que nous avons indiquées pour les stipulations pures et simples. Si l'exécution devient impossible par le fait de Vadjectus sohitionis gratia, il y a un cas fortuit pour le débiteur, et les choses se passeront comme dans le cas où l'impossibilité provient du fait d'un tiers.

L'adjonction d'un terme n'entraîne non plus aucune modification aux règles précédemment indiquées. La stipulation est en effet formée comme une stipulation pure et simple; l'exécution en est seulement retardée.

Mais au contraire, la question des risques dans les stipulations conditionnelles et dans les stipulations alternatives soulève des difficultés spéciales que nous devons étudier.

SECTION I

Des risques dans les stipulations conditionnelles.

Dans la stipulation conditionnelle tout est en suspens jusqu'à l'arrivée de la condition; la stipulation ne se forme qu'à ce moment là(l); mais à partir de ce moment, la stipulation vaut comme stipulation pure et simple. Aussi nous supposerons toujours que la perte de la chose intervient pendente conditione. Si l'impossibilité d'exécuter est postérieure à l'arrivée de la condition, la stipulation est devenue pure et simple, et on appliquera les règles que nous avons étudiées dans notre chapitre IL

Si l'on suppose que pendente conditione l'exécution de l'obligation devienne fortuitement impossible, par exemple que la chose due périsse, la stipulation ne pourra pas se former faute d'objet: quia non siibest res eo tempore quo conditio impletur (2). Paul fait, d'une manière explicite, l'application de cette idée aux

(1) Cette idée est unanimement admise par les jurisconsultes romains ; V. la loi célèbre d'Ulpien, L. 213, De verborum signib., 50, 16; — L. 56, 8, Deverbor. oblig., 45, 1.

(2) Ulpien, L. 14, pr., De notât.. 46, 2.

stipulations « sicuti stipiilationes et legata conditionalia pere-

mimtiir, si pendente conditiojie res extincta fuerit»{\).

Donc, la chose stipulée périssant pendente conditione par cas fortuit, le débiteur ne devra plus absolument rien. Mais, cette absence d'obligation ne résulte pas d'une libération du débiteur provenant de la perte fortuite. Le débiteur ne peut pas avoir été libéré, parce qu'il n'a jamais été tenu; la stipulation n'a jamais existé: elle n'était point formée avant la réalisation de la condition ; à l'arrivée de la condition elle n'a pu naître faute d'objet (2); on ne peut donc se prévaloir de cette décision pour déterminer les conséquences de la perte fortuite de l'objet dû quant à l'oblig-ation ; l'impossibilité fortuite d'exécuter survient à un moment où l'obligation n'existe pas encore. C'est une obligation qui ne se forme pas, et non une obligation qui s'éteint.

Les jurisconsultes romains faisaient au cas de novation une application importante de l'idée exprimée par Paul dans la loi 8> pr. 171 fine. De periculo et commodo. 18, 6, application dont l'étude nous permettra de faire un pas de plus dans la connaissance du principe que nous chercbons. — Rappelons tout d'abord un point aujourd'hui reconnu à peu près unanimement comme certain: la novation ne peut avoir lieu qu'à la condition que V objet de la stipulation faite ?iovandi gratia soit juridiquement le même que l'objet de l'obligation à noter; il faut Videm debitum (3). Cela posé, abordons le texte d'Ulpien.

Ulpien (4) prévoit l'hypothèse d'une stipulation conditionnelle faite dans le but de nover une obligation pure et simple; la novation ne sera faite qu'au jour où la condition se réalisera(5). Il suppose que pendente conditione, la chose due périt par cas fortuit ; l'objet n'existant plus au moment de l'arrivée de la condition, la stipulation faite novandi gratia ne peut pas se former, et la

novation n'a pas lieu « 7iec novatio continget...». — Si on

part de cette idée que la perte de la chose due entraîne extinction de l'obligation, il est difficile de comprendre l'intérêt de

(1) Paul, L. 8, pr. in fine, De 2^eyiciilo et commodo, 18, 6.

(2) V. Bufnoir, Théorie do la condition, p. 250.

(3) V. à cet égard la belle démonstration de M. Gide, Etudes sur la novation, p. 117-152.

(4) L. 14, pr. De novat., 46, 2.

(5) Gaius III, 179.

cette solution. Voici comment s'exprime à cet effet M. Bufnoir :

« // est sans intérêt de dire que la novation ne se produit pas:

la persistajice de la première obligation est indifférente, car n'ayant pas d'autre objet que celui dont la perte a ?nis obstacle à la novation, elle est du même coup éteinte, rei ixteritu ; peu importe c/u'il y eût eu clianrjement de débiteur dans la deuxième obligation; quoi qu'o7i décide, les deux débiteurs se trouveront également déchargés de toute espèce de dette. Comment donc, encore ime fois, les Jurisconsultes romains, avec leur esprit pratique, ont-ils pris la peine de donner une solution sans intérêt ? » (1) Donc, le savant professeur reconnaît que la décision d'Ulpien, dans l'hypothèse où il se place, ne présente aucun intérêt; or, comme c'était la seule hj-pothèse de novation, la décision d'Ulpien ne pouvait jamais présenter aucun intérêt. Si, au contraire, on décide que la perte de la chose n'est pas une cause d'extinction d'une oblig'ation déjà née, tout s'explique facilement: l'obligation, qui n'est pas encore née, ne peut pas se former, s'il n'}' a pas d'objet; c'est pourquoi l'oblig'ation conditionnelle, contractée verbis novandi gratia, ne peut pas prendre naissance, et il ne peut, dès lors, y avoir novation ; il est important de le noter avec Ulpien, car la dette primitive n'est pas novée, et elle subsiste, bien que son objet soit détruit. La décision d'Ulpien présente alors un grand intérêt; elle est une application de la règle que Paul (2) formule d'une manière générale : l'absence d'objet empêche la dette de naître, mais la perte de l'objet n'entraîne pas anéantissement de la dette déjà née. Qu'on ne dise donc pas que la solution d'Ulpien ne présente aucun intérêt (3).

(1) Bufnoir, Théorie de la condilion, p. 252.

(2) Paul, L. 85, 1, De rerfulis juris, 50, 17. V. ce que nous avons dit,

(3) M. Bufnoir (Théorie de la cond., p. 252), partant de cette idée que l'interitus rei éteint l'obligation, cherche à expliquer pourquoi Ulpien fait cette observation (L. 14, pr., De novat,, 46, 12). Ulpien, dit-il, ne la donne que pour examiner la différence qui se présente lorsque le débiteur de la dette originaire était in mora. Cette explication nous paraît d'autant plus insuffisante que la plus grande partie du texte est consacrée à l'hypothèse où il n'y a pas mora, que c'est sur cette hypothèse qu'Ulpien concentre tous ses efforts, et que ce n'est que vers la fin du texte qu'il parle de la mora. — M. Bufnoir (Eod., p. 251, note 2) examine ce qui se passerait si, les deux stipulations n'ayant pas le même objet, c'était l'objet de l'obligation à nover qui périssait. L'iden-

Cet intérêt, d'ailleurs, on ne peut l'apercevoir que si on admet la survie de l'obligation à la perte fortuite de son objet.

Une autre hypothèse doit être examinée : supposons une obligation conditionnelle et une stipulation pure et simple faite novandi gratia. Aucune difficulté ne peut se présenter : la novation ne se produit que lorsque la condition qui suspend la première obligation s'accomplit (1). 'èipendente cojiditioyie l'objet périt, au moment de l'arrivée de la condition, la première obligation ne peut pas prendre naissance faute d'objet, et il n'y a pas novation, parce qu'il n'y a pas de dette à éteindre. Ici encore rien ne prouve que la perte de la chose entraîne extinction de l'obligation; il n'y a point ici une obligation qui s'éteint, il y a une obligation qui ne naît pas, et qui partant ne peut être novée.

Slipulatio poenae. — Nous rapprochons des stipulations conditionnelles la 5^//j?//rt//o79o<?n^?e qui n'est au fond qu'une stipulation conditionnelle. Papinien (2) nous apprend que la stipulatio poenae se présentait sous deux aspects : 1° Si Pamphilum 7ion dederis, centum dare spondes ; 2° Pamphilum dare spondes"^. Si Pamphilum non dederis, centum dare spondes ? Dans la première hypothèse il y a une seule obligation, le débiteur ne doit que les cent, il ne doit pas Pamphile, mais il doit les cent sous cette condition qu'il ne donnera pas Pamphile. Il y a là purement et simplement une stipulation conditionnelle, et tout ce que nous avons dit plus haut relativement à ces stipulations, doit recevoir son application. Dans la seconde hypothèse, il y a deux obligations, une obligation pure et simple portant sur Pamphile, et une obligation conditionnelle portant sur les cent. Nous ne parlerons que de cette seconde hypothèse.

On discute beaucoup le caractère qu'avait cette stipulatio poenae : les uns y voient une obligation purement accessoire, les

tité d'objet étant nécessaire, cette hypothèse ne peut évidemment pas se présenter. — Nous n'avons pas à étudier l'hypothèse où le débiteur de l'obligation, qu'on veut nover était en demeure. Y. à cet égard les textes suivants : L. 14, pr.. De novat., 4G, 2 ; — L. 31, pr., Eod. tit. ; — L. 72, 1 et 2, De solutionihus, 46, 3 ; — L. 5(3, 8, De verbor. oblig., 45, 1.

(1) Ulpien, L. 14, 1, Be novat., 46, 2; — L. 8, 1, Eod. lit.; — Gide, Etudes sur la novation, ^. 105; — Bufnoir, Théorie de la condition, p. 251 et 301.

(2) L. 115, pr., Be verb. oblig., 45, 1.

autres rejettent ce caractère accessoire, et appliquent toutes les règles de l'oblig-ation conditionnelle (1). — Il est certain que les parties peuvent toujours modifier les termes de la stipidatio poenae, et par ces modifications attribuer à la stipulation un caractère particulier et des effets variés (2). Nous devons écarter ces hypothèses : on applique alors la stipulation dans les termes où elle a été faite, et, si la chose due vient à périr, les risques sont réglés d'après les termes de cette même stipulation. — Mais supposons que la formule de la stipulation n'ait pas été modifiée, et qu'elle soit intervenue dans les termes mêmes que nous avons rapportés d'après Papinien. — Nous pensons qu'alors la stipuJatio poenae est une stipulation conditionnelle, faite dans le but de nover l'obligation pure et simple de payer Pamphile. Si l'obligation de payer Pamphile n'est pas exécutée, la condition, qui suspend la stipulation faite novandi gratia, s'accomplit et la 7iovation a lieu (3). Donc si Pamphile périt par cas fortuit, les conséquences seront celles indiquées plus haut pour une novation conditionnelle.

Cela posé, un texte de Paul nous donne une solution certaine: Paul suppose qu'un esclave promis sub poena, c'est-à-dire avec une stipulation poenae, est tué par un tiers. C'est un cas fortuit pour le débiteur; le tiers tombe sous le coup de la loi Aquilia; le jurisconsulte décide que le débiteur agira utilement contre le meurtrier par l'action legis Aquiliae. Il faut donc que le débiteur y ait intérêt; cet intérêt ne peut prendre sa cause que dans l'obligation qui subsiste pour le débiteur de payer la poena puisqu'on ne peut lui réclamer l'esclave. Donc, si la chose pro-

(1) V. Démangeât, t. li, p. 223 et suiv. ; — Accarias, t. ii, nO' 539 et suiv., p. 295 et suiv.

(2) V. à cet égard : L. 28, De act. empt. et vend., 19, 1 ; — L. 41 et 42, Pro socio , 17, 2 ; — L. 44, De usur., 22, 1 ; — L. 40, De reb. cred., 12,1; — L. 115, 2, De verb. oblig., 45, 1; — L. 15 et 16, De transact., 2, 15; — L. 122, 6, De verbor. obligat., 45, 1.

(3) Ceci ressort de la loi 44, 6, De oblig. et act., 44, 7, où Paul explique que la stipulation pénale, conditione existente, produit une novalion. V. la démonstration complète de cette solution, Gide, Etudes sur la nocation, p. 149. Un doute pourrait provenir de ce que Paul dit qu'il y a qtiasi-novatio. Si Paul parle de qiiasi-7iovatio , ce n'est point parce que la novation est imparfaite, mais simplement parce que l'obligation, étant novée dès l'instant où elle est devenue exigible, n'a jamais produit d'effet juridique (Gide, Ibid.J. D'ailleurs, peut-il y avoir doute devant les expressions énergiques de Paul ?

mise sub poena vient à périr par cas fortuit, le débiteur doit néanmoins le montant de lo, poena. — Si la peine est due, c'est que la stipulation pénale est commise, c'est qu'il y a novation, puisqu'il a été établi plus haut que l'obligation de payer \^pocna est le résultat d'une novation qui se produit. Or, pour qu'il y ait novation, il faut qu'une dette primitive existe, qui soit éteinte par cette novation. La perte fortuite de la chose due sub poena n'a donc pas éteint l'obligation primitive, car cette obligation éteinte n'aurait pas pu servir de cause à la novation, et, par suite, la peine ne pourrait être exigée. — Prenons un exemple : Je vous promets un esclave payable dans un an, et je vous promets 10, si je ne vous paie pas l'esclave à l'expiration du délai; l'esclave périt par cas fortuit avant l'arrivée du terme; le terme arrive; la peine est due, dit Paul; si la peine est due, c'est qu'il y a novation au moment de l'arrivée du terme; mais si la perte fortuite de l'esclave éteint l'obligation qui l'avait pour objet, la novation n'a pas pu s'accomplir, car on ne peut nover une obligation déjà éteinte; la peine ne peut alors être due. Pour que la peine puisse être due, c'est-à-dire pour que la solution de Paul soit compréhensible, il faut que la mort de l'esclave n'ait pas éteint l'obligation; alors l'obligation portant sur l'esclave subsiste encore au moment de l'arrivée du terme; la novation, résultant de la stipnlatio poenae, peut s'effectuer, car elle trouve une dette à éteindre ; la novation s'étant effectuée, la poena est due. La décision de Paul, incompréhensible si on admet l'idée de l'extinction par la perte fortuite, est essentiellement logique si on admet que cette perte laisse subsister l'obligation (1).

D'après beaucoup d'auteurs, la stipnlatio poenae ç,si simplement une stipulation accessoire. Cette opinion peut prendre une base solide dans la loi 1.5, De novation.; dans ce système l'opinion de Paul, exprimée dans la loi 22, pr.. Ad lefjeni Aquiliam, devient absolument inexplicable, si on attribue pour résultat à la perte fortuite de la chose due l'extinction de l'obligation. Reprenons notre exemple : Je vous ai promis Pamphile, que je dois vous piyer dans un an, et j'ai promis une peine pour le cas où je ne le paierai pas. Pendente die, Pamphile périt par cas fortuit; si

(1) Paul, L. 22, pr., Ad'lcgcm Aquiliam, 9, 2. Le jurisconsulte s'exprime ainsi : « Proinde, si servicni occidisti, queni sub poena Iradendum promisi, utilitas venit in hoc judicium. »

cette perte fortuite éteiJit l'oblig-ation principale de donner Pamphile, l'oblig-ation accessoire de payer la poena est éteinte en même temps. Donc, si Paul décide que la poena est due, c'est que la mort de Pamphile n'a pas éteint l'obligation principale; cette oblig-ation subsiste toujours; on ne peut en exig-er l'exécution, mais elle produit tous ses autres effets, et elle sert de support à l'oblig-ation pénale, oblig-ation accessoire qui lui est jointe (1).

Donc, quel que soit le système admis sur le caractère de la stipulatio poenae , la solution donnée par Paul dans la loi 22, pr., Ad leg. Aquil. est incompréhensible, si l'on attribue à la perte fortuite de la chose due un effet exdnctifa.'bsoln: si, au contraire, on admet la survie de l'obligation à la perte fortuite de la chose ■qui n'entraînerait qu'un obstacle à l'exécution, la solution de Paul est essentiellement rationnelle; elle pèche peut-être même par un excès de logique.

Si nous allons plus loin, nous allons voir le système qui considère l'impossibilité fortuite d'exécuter comme étant une cause d'extinction absolue, aboutir à de nouvelles impossibilités. Supposons plusieurs débiteurs (2) et une stipulatio poeyiae. La chose due vient à périr; la solution que nous avons donnée plus haut, en supposant un seul débiteur, s'applique dans les mêmes ternies. L'explication est la même (3). — La question se complique, si on

(1) Les auteurs qui admettent le caractère accessoire de la stipulation pénale l'ont bien compris. « Là où le principal n'existe plus, l'accessoire doit disparaître », dit M. Démangeât. Pour expliquer la solution de la loi 22, pr., Ad legem Aquiliam, 9, 2, ils ont avancé que Paul se plaçait dans l'hypothèse où l'esclave n'avait pas été promis, et où on aurait stipulé une peine pour le cas où on ne livrerait pas un esclave non dû, c'est-à-dire dans l'hypothèse indiquée par Papinien (L. 115, De verbor. obligat.) en ces termes : « Si Pamphilum non dederis eentum dare spondes? » (Démangeât, t. ii, p. 228 ; — Yangerow, t. III, § 614, p. 314). — Cette explication est inadmissible, car Paul dit : « ... Servum... quem promisi... », ce qui prouve bien qu'il y a eu une stipulation spéciale portant sur l'esclave.

(2) Il serait peut-être plus méthodique d'étudier ces questions dans notre chap. IV : mais nous les examinons ici, pour présenter ensemble toutes les difficultés relatives à la stipulatio poenae.

(3) On se demande seulement, question en dehors de notre sujet, si l'un des deux débiteurs peut être poursuivi pour le tout, ou si on ne peut demander à chacun que sa part virile. (V. Accarias, Précis de droit romain, t. u, n° 541, p. 301.)

suppose que la perte de la chose est le résultat du fait de l'un des débiteurs. A l'ég-ard des autres débiteurs, il y a un événement fortuit. La stipulatio poenae est-elle commise à l'ég-ard de tous les débiteurs? La réponse affirmative résulte de plusieurs textes, notamment de la loi 4, 1, De verbor. oblig.Ah, 1, et surtout de la loi 44, 5. Familiae ercisc, 10, 2, qui prévoit l'hypothèse, et qui dit que dans ce cas le fait de l'un des débiteurs conjoints entraîne oblig-ation pour l'autre. Cela tient évidemment à l'indivisibilité de la condition. Elle ne peut s'accomplir en partie, -r- Mais, néanmoius, peut-on explqiuer cette solution, en admettant que la perte fortuite de la chose soit véritablement un mode d'extinction des obligations? Nous ne le croyons pas.

On vient de voir que dans l'esprit des jurisconsultes romains, la stipulatio poenae avait pour caractère spécial de constituer une novation conditionnelle , que le débiteur ne pouvait être tenu, en vertu de la stipulatio poenae, que lorsque la première obligation avait été 7iovée. Or, si la perte fortuite de la chose éteint l'obligation (le fait de l'un des débiteurs est un événe, ment fortuit à l'égard de ses codébiteurs), le débiteur qui n'est pas en faute est libéré de la part de dette qui lui incombe; la stipulatio poenae^ quoique commise, ne peut produire d'effet à son égard , puisqu'il n'existe plus sur sa tête de dette à nover. Si, au contraire, la perte fortuite de la chose n'entraîne pas extinction absolue de l'obligation du débiteur qui n'est pas en faute, cette novation pourra s'accomplir, et on comprend que la loi 44, 5, Familiae erciscundae, donne au créancier le droit d'agir contre tous les débiteurs. L'obligation subsiste sur la tête de tous les débiteurs; elle était seulement paralj'sée à l'égard de ceux qui n'étaient pas en faute (1). Notons que la loi 44 réserve, d'ailleurs, le recours des débiteurs qui ne sont pas en faute ^ contre ceux qui le sont ; dans l'espèce prévue, ce recours s'exercera par l'action Familiae erciscundae.

(1) Nous reconnaissons que dans l'opinion qui ne voit dans la clause pénale qu'une obligation accessoire, ce résultat s'explique , bien qu'où admette l'extinction de l'obligation par la perte fortuite. En effet, l'obligation subsistant à l'égard du débiteur en faute est suffisante pour servir de base à l'obligation accessoire entière. I\Iais cette conception nous parait la moins exacte.

SECTION II

Des risques dans les stipulations alternatives.

La stipulation alternative porte sur deux ou plusieurs objets dûs, de telle façon que le débiteur se libère en payant l'un quelconque d'entre eux (1). Nous n'avons point ici à déterminer le véritable caractère de la stipulation alternative en droit romain; nous devons seulement rechercher les solutions que donnaient les jurisconsultes romains, au cas où l'une des choses dues périssait par cas fortuit; ces solutions nous permettront de nous approcher davantag-e du principe que nous essayons d'établir.

Cependant, il est important tout d'abord de dire un mot du caractère des oblig-ations alternatives. La nature de ces sortes d'oblig-ations ne ressort pas d'une manière très claire des lois romaines. On peut comprendre l'oblig-ation alternative de deux manières différentes. On peut regarder la stipulation alternative comme donnant naissance à deux obligations dont l'une est subordonnée à l'autre, et comme on l'a très bien dit, on peut considérer que la stipulation alternative donne naissance à deux oblig-ations conditionnelles, chacune d'elles étant soumise à cette condition, qu'on n'exécutera pas l'autre (2). Au contraire on peut voir dans la stipulation alternative une stipulation, à véritablement parler pure et .simple, n'ayant point, à vrai dire, pour objet les deux choses promises, mais ayant pour objet cette prestation particulière qui consiste dans le choix à faire entre les deux choses; la stipulation n'a dans cette conception qu'un seul objet : c'est l'option entre plusieurs choses. — Il nous suffit d'indiquer ces notions différentes de la stipulation alternative; nous n'avons pas à choisir(3).

(1) Paul, L. 44, 3, De oblig. et action., 44, 7.

(2) On peut invoquer à l'appui de cette idée la loi 44, De ohligat. et act,, dans laquelle Paul met l'alternative au nombre des modalités.

(3) Nos préférences sont cependant pour la seconde conception. Si l'on pense que la stipulation porte véritablement sur les choses comprises dans l'alternative, il est bien difficile de dire qu'il n'y ait pas j^ttisieurs obligations ; or tous les textes semblent établir l'unité d'obligation ; cette unité d'obligation

Le choix à faire entre les choses comprises dans la stipulation peut appartenir au créancier ou au débiteur; il faut examiner chacune de ces hypothèses, et rechercher pour l'une et l'autre le principe de la dévolution des risques.

1 1. — Le choix appartient au créancier {Y).

Lorsque le créancier a exercé son choix, le débiteur doit seulement la chose qu'il a choisie; l'obligation devient alors pure et simple. Si le choix n'est pas irrévocable (2), l'oblig-ation reste alternative, et la situation est la même que s'il n'y avait jamais eu choix. Aussi, devons-nous examiner uniquement le cas oîi la perte fortuite d'une des choses comprises dans l'alternative est antérieure à toute option exercée par le créancier.

La solution, que donnent les jurisconsultes romains dans cette hypothèse, n'est pas susceptible de donner lieu à des difficultés. L'une des choses périssant par une circonstance étrang-ère au débiteur, le choix cesse: le créancier ne peut plus exig*er que la chose qui subsiste. Papinien (3) nous le dit en termes précis : « Altéra mortuo, quivivit solus petitur». On pourrait objecter à cette solution que le créancier perd l'option dont il s'était réservé l'avantag-e. Il suffit de répondre (4) que le créancier peut subir un dommag-e, mais que rien n'est plus naturel, car ce dommag-e provient d'un cas fortuit, et il ne peut pas s'en plaindre. D'ailleurs la solution contraire eût pu entraîner un dommage encore plus considérable pour le débiteur, qui aurait été obligé de payer une somme d'argent, quand il avait compté n'avoir jamais à payer qu'une chose en nature. Si la perte provient du fait du créancier,

se trouve complètement réalisée, si l'objet de l'obligation est précisément l'option entre les choses. V. L. 128, De verhorum oblig., 45, 1 ; — LL. 72, 4 ; 95, pr.. De solut., 46, 3.

(1) Nous supposerons toujours, pour faciliter le raisonnement, que deux choses seulement sont comprises dans l'alternative ; les solutions sont les mêmes lorsque l'option peut s'exercer sur un plus grand nombre d'objets.

(2) L. 112, pr., De verh. oblig., 45, 1.

(3) L. 95, pr., De solutionibus, 46, 3.

(4) V. Labbé, Etudes..., no 36, p. 50; — Pellat, Textes choisis de Pan' dectes, p. 192; — Accarias, t. ii, n° 544, p. 307. — Les rédacteurs du Code civil ont donné la même solution, art. 1104.

elle équivaut évidemment à un choix, et aucune difficulté ne peut se présenter. Si la cliose qui subsiste périt elle-même par cas fortuit avant la mise en demeure du débiteur, le créancier ne peut plus rien réclamer.

Telles sont les solutions romaines. Peuvent-elles se concilieravec l'idée qui veut attribuer a la perte de la chose un effet absolument libératoire? Si on voit dans la stipulation alternative une stipulation donnant naissance à autant d'oblig-ations qu'il y a d'objets, la solution donnée par Papinien se concilie sans aucun doute avec l'effet extinctif attribué à la perte fortuite de la chose due. Mais si au contraire (et c'est ce qui nous paraît le plus exact) on considère la stipulation alternative comme donnant naissance à une seule obligation, portant sur l'option à faire entre deux ou plusieurs choses, la solution précédemment rapportée nous j)araît se concilier assez mal avec l'extinction de l'oblig-ation par l'impossibilité fortuite; en effet, l'une des deux choses ayant péri, le choix devient impossible; le débiteur ne peut plus exécuter la prestation promise; dans ce système, il devrait être complètement libéré. On comprend alors difficilement qu'il soit teuu de donner la chose qui reste. Au contraire, notre système est en parfaite harmonie avec la solution de Papinien : sans doute l'exécution de la prestation est devenue impossible; mais néanmoins le débiteur est resté tenu; et on comprend alors qu'il soit obligé de donner la chose qui reste.

I II. — Le choix appartient au débiteur.

Si la perte de l'une des choses est postérieure au choix du débiteur, aucune difficulté ne s'élève. Si c'est la chose non choisie qui périt, cette perte ne peut être d'aucune influence sur la situation du débiteur, car il ne doit pas cette chose. Il va sans dire que le débiteur ne pourrait point revenir sur son choix, et choisir désormais la chose qui a péri par cas fortuit, pour échapper k toute obligation. — Il doit donc uniquement la chose choisie. Si cette chose périt, on ne pourra plus le poursuivre; l'obligation avait été individualisée sur un corps certain, et naturellement, ce corps certain venant à périr, le débiteur ne pourra plus être poursuivi. L'obligation du débiteur est-elle véritablement éteinte, ou seulement paralysée, les textes ne nous le disent

pas. « Puto ex stipulatu agere non passe », dit Javolenus (1). Le texte prévoit le cas où le créancier est mis en demeure de recevoir la chose choisie par le débiteur, mais nous ne voyons pas de raisons pour ne pas donner la même solution dans le cas où le créancier n'a pas encore été mis en demeure de recevoir la chose.

Nous devons donc nous placer dans l'hypothèse où la perte de l'une des deux choses est antérieure aux choix du débiteur. Nous supposons toujours que le débiteur n'est pas en demeure. — Précisons la solution qui paraît ressortir des textes : Le débiteur est-il libéré ? Doit-il seulement la chose qui reste sans pouvoir se libérer en donnant la valeur de la chose périe ? Ou a-t-il le choix entre la chose qui reste et la valeur de la chose qui a péri? Sur ces points nous ne pouvons que résumer les interprétations des savants romanistes français (2). — Nous distinguerons deux hypothèses : — une chose a péri, l'autre subsiste ; une première chose ayant péri , l'autre périt à son tour.

L — Une des deux choses périt, l'autre subsiste. — Si la chose périt par la faute du débiteur, il ne doit plus que l'autre ; cet événement équivaut à un choix (3). Nous n'avons pas à étudier cette espèce.

L'une des deux choses périt par cas fortuit, et l'autre subsiste. Papinien prévoyant la question s'exprime ainsi: «Quod si promissoris fuerit electio, defxmcto altero, qui superest aeque peti poterit» (4). Beaucoup d'auteurs interprètent ce texte dans le sens suivant: l'une des deux choses dues au choix du débiteur périssant par cas fortuit, l'obligation devient pure et simple, le débiteur ne doit plus celle qui a péri, il ne doit que celle qui subsiste, et il ne peut se libérer en payant la valeur de celle qui a péri (.5).

(1) L. 105, De verh. oblig., 45, I.

(2) Pothier, Obligations, no 250; — Labbé, Etudes.-.., n"' 38 et suiv., p. 52 et suiv. ; — Pellat, Textes choisis..., p. 191.

(3) V. U 95, 1, De solut., 46, 3.

(4) L. 95, 1, De solut., 46, 3.

(5) C'était l'interprétation donnée par Dumoulin, Extricale labyrint. dividui et individui, part, ii, no 149, t. m, p. 137. Pothier adoptait cette explication. Obligations, n" 250. — M. Pellat, Textes choisis... p. 93, l'adopte complètement. C'est la solution qui a été admise par notre Code civil, art. 1193. al. 1.

Mais on trouve au Digeste une loi d'Ulpien (1) qui donne une solution absolument contraire; supposant que l'une des deux choses périsse, il décide que le débiteur peut se libérer en payant celle qui reste ou en donnant la valeur de celle qui a péri. Le jurisconsulte prévoit l'hypothèse où un testateur a légué l'un ou l'autre de deux esclaves au choix de l'héritier. Avant que l'héritier ait choisi, l'un des deux esclaves disparaît par un fait étranger au débiteur: il décide que l'héritier pourra se libérer en livrant l'esclave qui reste ou la valeur de l'esclave qui a disparu... « quia ratione placuit et, si aller decesserit, alterum omnirnodo praestanduin, fortassis vel mortui pretiimi », Nous arrivons donc k une contradiction au moins apparente entre Papinien et Ulpien, le premier décidant que le débiteur ne peut se libérer qu'en payant la chose qui reste, le second qu'il peut se libérer en payant la cliose qui reste ou le prix de celle qui a péri (2).

Comment dans ces conditions déterminer la vraie solution romaine? Un premier point apparaît tout d'abord comme étant unanimement admis par les jurisconsultes romains ; c'est qu'un événement fortuit, rendant l'exécution de l'obligation totalement ou partiellement impossible, ne peut jamais être pour le débiteur la cause d'un préjudice provenant de l'aggravation de son obligation. Cela posé, lorsque Tune des deux choses dues sous une alternative périt par cas fortuit, on comprend que le débiteur reste tenu ; mais le priver du choix qu'il avait avant la perte, c'est aggraver son obligation ; il peut se faire que la chose qui a péri vaille moins que la chose qui reste; avant la perte il échappait à toute poursuite en donnant cette moindre

(1) !.. 47, 3, De légat. 1^ 30.

(2) On a prétendu que Ulpien donnait la même solution que Papinien, et on a invoqué pour le prouver le mot fortassis (employé par Ulpien, L. 47, 3, De legatis 1°) et qu'on traduit par quelquefois ; dès lors Ulpien voudrait dire que dans quelques cas exceptionnels le débiteur pourrait se libérer en payant le prix de la chose qui a péri. (Dumoulin, De inextric. labyrint., part, ii, no 150, t. III, p. 137; — Pothier, Obligations, n" 250, t. i, p. 206.) Cetto interprétation est inadmissible : au commencement du texte, dans l'hypothèse où un esclave dû sous une alternative est pris par l'ennemi, Ulpien dit sans restriction que le débiteur peut se libérer en payant sa valeur ; or il n'y a, au moins dans l'hypothèse actuelle, aucune raison pour distinguer entre la perte juridique et la perte physique. V. Labbé, Etudes..., n°^ 39 et 41, p. 54 et 56.

valeur; la perte indépendante de son fait ne peut pas lui enlever ce droit. Ces observations ne nous font point connaître la vraie solution romaine, du moins, elles la font présumer. Mais que veut dire Papinien? Nous pensons que bien interprété, le texte de Papinien ne contient rien de contraire à la loi d'Ulpien. Si nous traduisons littéralement le texte rapporté plus haut, nous arrivons à la proposition suivante : « Si le choix appartient au débiteur, l'un des esclaves mourant, l'autre peut (aeque) ég-alement être demandé ». Traduire : « l'esclave, qui reste peut seul être demandé », c'est donner au mot aeque un sens qu'il n'a jamais eu. Papinien dit seulement, qu'après la mort de l'un des esclaves, l'autre esclave est également an, est encore dû, c'est-à-dire du comme il l'était auparavant; mais Papinien ne dit point que le débiteur ne puisse pas se libérer en payant la valeur de l'esclave qui a péri. — La suite du texte (1) complète la preuve et montre bien que Papinien partageait l'opinion d'Ulpien. Prévoyant le cas où l'une des deux choses a péri par la faute du débiteur, il décide que le débiteur n'a plus le choix, et ne peut se libérer qu'en payant la chose qui reste ; dans cette hypothèse le débiteur ayant luimôme rendu "le choix impossible, il a été décidé, dans l'intérêt du créancier « pro petitore », contre le débiteur en faute « in poenam promissoris » que le choix serait retiré au débiteur et que l'estimation de la chose par lui détruite ne pourrait être offerte (2). Papinien oppose donc à l'hypothèse où l'une des choses périt par cas fortuit, l'hypothèse où l'une des choses périt par le fait du

(1) L. 95, 1, De solut., 46, 3.

(2) On doit reconnaître que beaucoup de romanistes, et des meilleurs, n'admettent pas l'interprétation que nous donnons des mots: ^< ... pro petitore... in poenam promissoris ». Pothier a varié (Traité des oblig., n° 250, t. i, p. 206, et Pandectae, De solut., a° 118, t. m, p. 287, note 7). L'explication, donnée par Pothier dans son traité des obligations et à laquelle se rallie M. Pellat, peut ainsi se résumer : en général le débiteur, par son fait, perpétue son obligation, mais le fait du débiteur ne peut préjudicier au créancier, or il lui préjudicierait si le débiteur, qui peut accomplir son obligation, dans l'une des deux choses, était recevable à offrir le prix de celle qui a péri, prix que le créancier ne serait pas .tenu de recevoir si les deux choses subsistaient (Pellat, Textes choisis..., p. 195). Cette explication ne nous paraît pas rendre raison de l'expression poena employée au texte ; de plus, Papinien n'opposa point l'obligation alternative à rol)ligation pure et simple.

débiteur-, dans cette dernière hypothèse le débiteur a perdu le droit de choisir, donc il l'a conservée dans la première hypothèse (1).

Donc, Papinien et Ulpien sont d'accord pour conserver au débiteur, après la perte fortuite, le droit de se libérer en payant la chose qui reste ou la valeur de celle qui a péri. — On a souvent invoqué, pour prétendre que le débiteur ne pouvait plus se libérer qu'en payant la chose qui reste, certaines lois: mais aucune ne peut fournir un argument sérieux, car elles ne visent pas la question. Ainsi, dans la loi 34, 6, De contrah. empt., 18, 1, Paul, qui prévoit le contrat par lequel on a vendu deux choses sous une alternative, ne recherche point si le vendeur a conservé le choix, mais bien si l'acheteur continue à devoir son prix après la perte de l'une des deux choses (2).

En laissant au débiteur l'option de payer, après la perte fortuite de l'une des deux choses, celle qui reste ou le prix de celle qui a péri, on aboutit à un résultat tout à fait différent de celui qui se présente lorsque le choix appartient au créancier. Ces décisions découlent de la même idée : il faut éviter de faire subir un préjudice au débiteur, au cas où le choix appartient au créancier, en permettant à celui-ci de demander une somme d'argent,

(1) Cujas donne cette interprétation de la loi 95, 1, De solut., de Papinien. Nous rapportons les expressions mêmes de Cujas : « Ati soins (superslites) dehelur, an durai eleclio promissori, tit libereluv praestando aestimationem rnorlui, qui forte longe fuit utilior? Et verissimum est, integram esse electioneni proraissori ut vel pretium mortui praestet, si sine culpa ejus morluus sic. » Cujas rapproche la loi 47, 3, De legatis 1°, 30 d'Ulpien (étudiée plus haut). (Quaest. Papin., libro xxviu, Ad legem, 95, De solut., t. iv, col. 636.) — Oa voit que les rédacteurs de notre Code qui, en écrivant l'art. 1193, al. 1, ont cru reproduire la doctrine romaine, sont tombés dans l'erreur.

(2) V. Labbé, Eludes..., n» 51, p. 64 ; — les lois 84, 11, De legatis 1", 30 de Julien; 11, 1, De legatis 2°, de Pomponius, ne peuvent rien prouver, car leurs auteurs supposent l'événement antérieur au dies cedit. Dans la loi 16, pr., De verb. oblig., 45, 1, Pomponius veut seulement observer que la règle : « Duas lucralivas causas... » n'est pas applicable. — Une loi trèsembarrassante, il faut le reconnaître, est la loi 55, Ad legem Aquiliam, 9, 2, de Paul. Nous la réservons pour le moment et en donnerons plus loin une analyse détaillée. — M. Accarias (t. ii, n° 5i4, p. 306) dit que l'obligation du débiteur, après la perte d'une des choses, devient obligation facultative. Est-ce bien juridique ? Peut-on dire qu'un événement indépendant de la volonté des parties puisse ainsi transformer la nature de l'obligation?

quand le débiteur n'a voulu l'oblig-er qu'aux choses en nature, et dans le cas où le choix appartient au débiteur, en privant celui-ci du droit de se libérer par le payement d'une chose inférieure en valeur. — Une dernière objection peut être faite : en laissant le choix au débiteur entre deux corps certains, peut-on dire, les parties ont apprécié l'utilité que chacun de ces corps certains offrait au créancier; n'est-ce pas préjudicier au stipulant que de permettre au débiteur de payer une somme d'argent, au lieu du corps certain qui existe? Cette objection est sans valeur à l'époque classique, puisque tout procès aboutit à une condamnation pécuniaire. Elle ne doit pas faire abandonner notre solution sous le système extraordinaire; en effet, le point dominant, c'est qu'un événement fortuit n'ag-g-rave pas la dette du débiteur, et la solution que nous donnons atteint seule ce résultat (1).

De toutes les explications qui précèdent, résulte donc la proposition suivante : Dans la vraie doctrine romaine, formulée par Papinien et Ulpien, lorsque l'une des deux choses dues sous une alternative au choix du débiteur a péri par un fait indépendant du débiteur, ce dernier peut se libérer en payant k son choix ou la chose qui reste ou la valeur de celle qui a péri. Cette solution étant établie, quel est le principe dont elle doit découler?

Si on voit dans l'oblig-ation alternative une oblig-ation unique, portant sur une option laissée au débiteur ou au créancier, la doctrine précédemment rapportée est évidemment inconciliable avec le principe général tel qu'on le formule habituellement: l'impossibilité d'exécution, indépendante du fait du débiteur, entraîne, dit-on, extinction de l'obligation. Ici le choix devient impossible; l'exécution de l'obligation devient impossible fortuitement; donc, le débiteur devrait être libéré complètement; or, nous venons de voir qu'il continue à devoir l'une ou l'autre des deux choses. Tout s'explique avec la formule que nous proposons : l'obligation portant sur le choix subsiste, seulement elle est paralysée en partie, en ce sens que le débiteur désormais n'est plus obligé de choisir qu'entre la chose qui reste ou la valeur de la chose qui a péri.

(1) lil. Labbé (Etudes..., n° 53, p. 67) pense que dans cette hypothèse le débiteur peut être forcé... "à livrer la chose qui reste, moyennant une indemnité en argent, mise à la charge du créancier, mesurée sur la différence de

Si, au contraire, on voit dans l'obligation alternative, à vrai dire, deux oblig-ations portant sur deux objets distincts, la formule g-énéralement proposée est encore impuissante à rendre raison de la théorie romaine. Si la perte fortuite de la chose due libère le débiteur en principe, dans les stipulations alternatives la perte de l'une des deux choses doit éteindre celle des deux oblig-ations dont elle est l'objet; le débiteur ne doit donc plus désormais pouvoir se libérer qu'en payant la chose qui reste, car c'est la seule chose qu'il doit, et on ne peut se libérer qu'en payant ce que l'on doit. Or, les jurisconsultes romains décident au contraire, nous l'avons prouvé, que le débiteur peut se libérer en payant la valeur de la chose périe; il doit donc encore cette chose (1). La perte fortuite n'a donc pas éteint l'obligation où il était de la livrer. Tout s'explique encore avec notre système : malgré l'événement fortuit, l'obligation du débiteur subsiste, elle est seulement paralysée dans la mesure de son intérêt; ici son intérêt exige que sa situation reste la même; elle restera effectivement la même, il restera obligé à l'une ou l'autre, et se libérera en payant l'une ou l'autre. Nous repoussons ainsi l'objection qui tendrait à dire que dans le cas où la chose appartient au créancier, les choses devraient se passer de la même manière, et que cependant le créancier ne peut obtenir que la chose qui reste; en effet, l'intérêt du débiteur exige ici que le créancier ne choisisse pas la valeur de la chose qui a péri, et l'obligation du débiteur est paralysée dans la mesure de cet intérêt.

Quelle que soit donc l'opinion qu'on admette sur la nature de la stipulation alternative, on ne peut rendre compte des solutions romaines en matière de risques que si on admet la survie de l'obligation à l'impossibilité fortuite d'exécuter.

IL — L'une des deux choses périt; l'autre périt ensuite. — Si les deux choses périssent par cas fortuit il n'y a pas de difficulté; le créancier ne peut plus rien réclamer au débiteur. L'intérêt de ce dernier exige évidemment que son obligation soit absolument

valeur des choses entre lesquelles le débiteur avait le choix. Cette solution nous paraît au moins fort hypothétique.

(1) La seule hypothèse, où un débiteur puisse se libérer en payant une chose non due, est celle de l'obligation facultative ; or, nous l'avons dit plus haut, il n'y a point ici obligation facultative.

paralysée. L'obligation est-elle éteinte ? Est-elle paralysée? Nous reconnaissons que dans cette hypothèse particulière, rien ne permet de trancher la question. Mais deux hypothèses délicates peuvent se présenter : une première chose périt par le fait du débiteur, la seconde par cas fortuit ; — ou une première chose périt par cas fortuit, la seconde par le fait du débiteur. — Etudions ces deux hypothèses.

a. — Une première chose périt par le fait du débiteur; la chose qui reste périt par cas fortuit. — Le débiteur a^^ant le choix a rendu l'obligation pure et simple en faisant périr la première chose ; la seconde périssant par cas fortuit, le créancier peut-il réclamer quelque chose? En équité, la question n'est pas douteuse. En effet, le débiteur, qui a détruit une des choses comprises dans l'option, a porté préjudice au créancier, en transformant l'oblig-ation alternative en obligation pure et simple et en augmentant ainsi les risques que courait le créancier. Le préjudice se trouve réalisé au moment de la perte de la seconde chose; le créancier peut donc demander réparation de ce préjudice. Mais quelle action aura-t-il ?

Si l'on admet, suivant l'opinion générale, que la perte de la chose entraîne extinction absolue de l'obligation, la perte fortuite de la seconde chose a libéré le débiteur du chef du contrat, et le créancier ne pourra avoir contre lui l'action contractuelle ; il aura une action de dolo ou in factuni basée sur le dol ou le simple fait du débiteur. Si on admet avec nous au contraire que la perte fortuite de la chose due ne libère pas absolument le débiteur, qu'elle paralyse seulement l'obligation quand son intérêt l'exige, le créancier devra avoir contre le débiteur l'action contractuelle elle-même; le débiteur, qui est certainement en faute ne peutpas se prévaloir de cette paralysie de son obligation; rien ne s'oppose donc à ce que le créancier exerce contre le débiteur l'action contractuelle.— Quelle solution donnent les textes ?

Au premier abord, on pourrait croire que la solution donnée par la loi 95, 1, De solut. de Papinien, nous condamne. Prévoyant l'hypothèse d'une stipulation alternative, et supposant que le débiteur ayant fait périr une des choses, l'autre périsse fortuitement, Papinien décide que le créancier aura contre le débiteur l'action de dolo; en lui "refusant l'action ex stipulatu, il semble indiquer que l'obligation, devenue pure et simple, a été absolument éteinte par la perte fortuite de la chose qui restait. — Nous

pensons que tirer cette conséquence de la décision de Papinien, ce serait lui attribuer une idée qu'il n'a point eue. Il est facile de prouver que si le créancier n'a pas ici l'action ex stipiilatu, ce n'est point parce que l'oblie-ation a été absolument éteinte, mais bien pour une toute autre raison. — Un point paraît tout d'abord certain : s'il s'ag-issait d'un negotium juris bonae fidei, le créancier serait armé de l'action contractuelle (1) contre le débiteur. Si l'oblig-ation de bonne foi n'est pas éteinte par la perte complète de l'objet, pourquoi l'oblig-ation de droit strict le seraitelle (2) ? Ce n'est donc point l'extinction absolue de l'oblig-ation qui entraîne ici le refus au créancier de l'action ex stipulatu, mais une toute autre cause. Ce qui tend à le prouver encore, c'est que, dans la même loi 95, De solutionibus, Papinien permet au créancier d'ag"ir par l'action ex stipiilatu, bien que l'objet de la stipulation ait péri par cas fortuit (3). Quelle cause s'oppose donc à ce que le créancier agisse par l'action ex stipulatu ? C'est uniquement la structure particulière de cette action. — Le débiteur ne peut être tenu vis-à-vis du créancier que de l'indemniser du préjudice que son dol ou sa faute lui a causé. Ce préjudice n'est pas ég-al à la chose qui a péri la dernière par cas fortuit, car, si les deux choses existaient, le créancier n'aurait pas le droit de choisir celle qui a péri la dernière; le créancier ne peut donc demander la valeur de la chose qui a péri la dernière. Le débiteur a causé un préjudice au créancier en doublant par son fait les risques qui lui incombaient. Comme on l'a très bien dit (4), la réparation que le débiteur doit au créancier consistera à payer l'estimation de la chose qui a péri la première, car si le débiteur n'en avait pas occasionné la perte, il la devrait aujourd'hui (5).

(1) Labbé, Etudes..., n" 49, p. 63.

(2) Qu'on n'objecte pas les différences nombreuses qui existent entre l'action de droit strict et l'action de bonne foi. Sans doute ces différences sont nombreuses et importantes ; mais assurément, pas plus qu'une action de droit strict, une action de bonne foi ne peut être donnée pour sanctionner une obligation qui n'existe pas.

(3) Cette seconde hypothèse, que nous étudierons plus loin, est celle où la chose due périt par le fait du fidejusseur, fait qui constitue un cas fortuit pour le reus.

(4) Pellat, Textes choisis...,}^. 196.

(5) M. Labbé (Etudes..., n° 50, p. 63) pense que le débiteur devra toujours la chose qui a péri la dernière. (C'est la solution admise par notre Code civil,

Le créancier ne pourra donc obtenir que la valeur de la chose qui a péri la première, celle qui a péri par le fai* du débiteur. Or, cette valeur il ne peut l'obtenir par Faction ex stipulatu, parce qu'en faisant périr la chose il a exercé son choix et a été libéré par ce choix de Toblig-ation de donner la première chose. Le créancier ne peut donc pas ag-ir par l'action ex stipulatu, parce que cette action ne peut lui faire obtenir que la valeur de la chose qui a péri la dernière; or il n'y a pas droit. Cela explique en même temps pourquoi il pourrait exercer l'action contractuelle, si le negotium ju?is était bonae fidei; l'obligation non éteinte par la perte fortuite de la chose qui a péri la dernière, servirait de cause à cette action, et la limite plus larg-e, dans laquelle se meut l'arbiter. lui permettrait de mesurer la condamnation au montant exact du préjudice subi par. le créancier.

Concluons donc que, si dans notre hypothèse le créancier ne peut pas agir par l'action ex stipulatu, ce n'est point parce que l'obligation a été absolument éteinte par la perte fortuite de la chose, et que, par conséquent, la solution de Papinien dans la loi 95, 1, De solationibus n'infirme en rien la vérité de notre système sur l'effet simplement suspensif de la perte fortuite de la chose.

b. — Une première chose périt par cas fortuit; Vautre chose périt par le fait du débiteur. — Les textes ne prévoient pas cette hypothèse; mais elle ne nous paraît pas susceptible de soulever des difficultés. — Lorsque l'une des deux choses dues périt par cas fortuit, nous l'avons établi plus haut, le débiteur doit à son choix ou la valeur de la chose disparue ou la chose qui reste. Si cette dernière chose périt par son fait, son obligation doit rester telle qu'elle est, et il continue à devoir l'une ou l'autre des deux choses. Cette solution n'est consacrée, il est vrai, par aucun texte; mais elle nous paraît logique, et découler forcément de la solution que nous avons admise dans l'hypothèse où une seule chose périt par cas fortuit. Comme dans l'hypothèse rappelée, la solution que nous donnons dans l'espèce actuelle ne se comprend

art. 1 193, al. 2). Cette solution nous paraît peu exacte ; il est facile de voir, en effet, que tel n'est point le préjudice qu'a subi le créancier par le fait du débiteur.

que si on admet l'effet simplement suspensi'f de la perte fortuite. — Nous avons réservé jusqu'ici la solution de deux questions difficiles : 1° l'une des deux choses dues sous une alternative périt par le fait d'un tiers tombant sous le coup de la loi Aquilia: 2° l'une des choses dues sous une alternative périt par le fait du créancier tombant sous la loi Aquilia. — Paul prévoit ces espèces dans la /o/ 55, Ad leg. Aquiliam, 9, 2. Il faut remarquer que la solution doit être la même, que la chose ait péri par le fait d'un tiers ou par le fait du créancier. « In himc tractalwn nihilum differt ab extraneo creditor. » Réunissons donc les deux espèces et précisons l'hypothèse prévue par le jurisconsulte.

J'ai promis à Titius Stichus ou Pamphile ; Stichus valait dix (mille), Pamphile ving-t (mille). Je n'étais pas encore en demeure, et le créancier tue Stichus. — Moi débiteur, ai-je contre Titius le créancier l'action Icgis Aquiliae? Le jurisconsulte répond que sans doute le débiteur aura contre le créancier l'action de la loi Aquilia. Mais à quoi aboutira cette action ? Dans l'espèce rapportée par le jurisconsulte, le créancier a tué l'esclave Stichus qui ne valait que dix, l'esclave de moindre valeur. Le jurisconsulte se demande si l'action legis Aquiliae aboutira à faire avoir au débiteur dix, c'est-à-dire la valeur de Stichus qui a péri, ou au contraire vingt, c'est-à-dire la valeur de Pamphile qui reste et que moi débiteur je suis toujours obligé de donner. Paul décide que moi débiteur j'aurai l'action legis Aquiliae pour vingt. « Tel est, dit-il , le montant du préjudice qu'a subi le débiteur. » En effet, en donnant un esclave de dix, je pouvais me libérer d'une obligation de payer un esclave de vingt.

Le jurisconsulte pousse le raisonnement plus loin, et se demande ce qui se passerait si Pamphile venait à périr ensuite. Après la mort fortuite de Pamphile, le débiteur peut-il toujours par l'action legis Aquiliae réclamer vingt? Le jurisconsulte exprime ainsi la raison de douter : « Et quid dicemus, si et Pampliilus decesserit sine tyiora ? jam pretium Stichi minuetur, quoniam liberatus est promissor ? » (1) Paul repousse cette raison

(1) Nous adoptons la ponctuation donnée par MM. Mommsen et Krueger dans leur édition du Corpus juris. Elle était aussi donnée par Cujas {Quaest. Pauli, lib. xxii, t. i, col. 718). — M. Labbé (Etudes..., p. 243) pense que Paul fait allusion à une opinion qu'il n'adop'.e pas. Dans la phrase suivante, le jurisconsulte expose et justifie Topinion qui est la sienne. On ne peut donc

et pense que même dans cette hypothèse le débiteur pourra obtenir par l'action legis Aquiliae ving-t, c'est-à-dire la valeur de l'esclave Pamphile, bien qu'il ne puisse plus se voir demander vingt, c'est-à-dire la valeur de Pamphile. Et en effet, pour apprécier le montant de la condamnation que doit entraîner l'action legis Aquiliae, on ne doit tenir aucun compte des événements postérieurs au délit et qui seraient de nature à diminuer le chiffre de la condamnation. Or, au moment du délit, la valeur de Stichus était bien pour le débiteur de vingt, puisque, en le payant, bien qu'il ne vali\t que dix, il se libérait de l'oblig-ation de payer Pamphile dont la valeur était de vingt. L'événement postérieur étant sans influence, le débiteur pourra obtenir vingt par l'action legis Aquiliae.

Les principes de la loi Aquilia aboutissaient à une autre consé" quence. On sait que, par l'action legis Aquiliae, la victime du délit peut obtenir la plus haute valeur qu'a eue la chose dans l'année (1" chef), ou dans les trente jours qui ont précédé le délit (3^ chef). Dans l'I^ypothèse prévue par la loi 55, Ad legem Aquiliam, nous sommes sous l'empire du premier chef de la loi Aquilia. Par suite, si au moment où le créancier tue Stichus, Pamphile est déjà mort fortuitement, le débiteur armé de l'action legis Aquiliae "^OMYYa. réclamer au créancier vingt, mais à la condition qu'il ne se soit pas écoulé plus d'une année entre la mort fortuite de Pamphile et le meurtre de Stichus. Dans le cas où cet intervalle de temps est inférieur à une année, le débiteur peut obtenir vingt; car à un certain moment de l'année qui a précédé le délit, Stichus, dont la valeur intrinsèque n'est que de dix, a valu, pour le débiteur, vingt, puisqu'en le payant^ il échappait à l'obligation de payer Pamphile qui valait vingt.

Telles sont les solutions que donne Paul dans la loi 55, Ad leg. Aquil. Le texte est certainement obscur. Les commentateurs sont en général d'accord pour l'interpréter dans le sens que nous venons de donner (1). Mais, ces décisions ne renversent-elles pas la solution que nous avons donnée, au cas où une des deux choses dues sous une alternative périssait par cas fortuit, et la con-

nous opposer les mots : «... liberatus est promissor », puisqu'ils expriment simplement une objection qui pourrait être faite.

(1) Cujas, Paiili Qiiacsl., lib. 22, t. i, col. 778 ; — Labbé, Etudes..., n° 56, p. 70; — Vangerow, Lehrbuch des Pandecten, t. m, § 681, p. 586.

séquence que nous en avons tirée, conséquence tendant à dire que la perte fortuite de la chose due ne libère pas véritablement le débiteur. Si, comme nous l'avons dit, après la perte de l'une des deux choses, le débiteur peut se libérer en payant, à son choix, ou la chose qui reste, ou la valeur de celle qui a péri, comment comprendre la décision de Paul évaluant à vingt le montant du préjudice subi par le débiteur, quand, nonobstant la mort de Stichus qui vaut dix, il peut se libérer en donnant dix, et n'est point obligé de donner Pamphile (vingt)? Cette loi 55, Ad le g 6771 Aquilia77i semble donc bien prouver que dans la pensée de Paul, après la perte fortuite de l'une des deux choses, le débiteur ne peut se libérer qu'en payant celle qui reste.

Nous ne croyons pas qu'on doive prêter au texte de Paul un sens aussi absolu. Le jurisconsulte veut simplement mettre en relief cette idée, que, au cas où une faute aquilienne est commise, il faut, toutes les fois que l'intérêt de la partie lésée l'exige, se placer avant le délit, pour apprécier le préjudice qui a été causé. Or. avant le délit, n'est-il pas absolument exact de dire, que pour le débiteur, Stichus, c'est-à-dire l'esclave qui avait le moins de valeur, valait Pamphile, c'est-à-dire l'esclave qui avait le plus de valeur? En donnant Stichus, il échappait à toute poursuite à l'égard de Pamphile (1). Paul ne veut pas dire autre chose, et interpréter la loi 55 dans un autre sens, ce serait certainement outrepasser sa portée. — Qu'on remarque surtout, que la loi 55 est placée au titre A^ lege77i Aquilia77i, que son auteur a uniquement l'intention de déterminer les bases d'appréciation du da77i7iu77i dans l'action legis Aqitiliae, et que ce n'est qu'accidentellement qu'il parle de l'obligation alternative.

Dans tous les cas, admettrait-on que dans la pensée de Paul, après la perte fortuite de l'une des deux choses dues, le débiteur ne pourrait se libérer qu'en payant celle qui restait, nous ne pouvons voir là l'expression de la vraie doctrine romaine. Il nous paraît plus sur de nous en tenir aux solutions données par Papinien et surtout Ulpien (2) qui, dans un texte clairet précis expose ex jwofesso la théorie (3). Paul était peut-être en désaccord avec

(1) Labbé, Eludes..., no 57, p. 72.

(2) Papinien, L. 95, 1, De solut., 46. 3 ; Ulpien, L. 47, 3, De légat. 1°, 30.

(3) Nous nous contenterons de faire remarquer avec M. Labbé (Etudes,..,

Papinien et Ulpien. On sait que Ulpien et Paul eurent souvent des opinions divergentes: le mot fortassis, employé par Ulpien, fait peut-être allusion à cette discussion. — Quoi qu'il en soit, il nous paraît préférable d'admettre l'interprétation que nous avons donnée de la loi 55, Ad lege?n A.qwliam, et qui met les trois grands jurisconsultes d'accord.

Slipulations avec facultas solutionis. — De la stipulation alternative, nous devons rapprocher la stipulation avec facultas solutionis. Cependant, il est important de distinguer ces deux sortes d'obligations. Si la nature de l'obligation alternative est peu définie, le caractère de l'obligation facultative est, au contraire, bien arrêté. Dans l'obligation facultative, le débiteur ne doit qu'une chose, il la doit purement et simplement; seule cette chose est in obligatione; seulement, le débiteur peut se libérer en payant une autre chose : cette autre chose, il ne la doit pas; elle n'est pas in obligatione, elle est seulement in facultate solutionis.

Cela rappelé, il est aisé de résoudre, même en l'absence de texte, la question des risques dans l'obligation facultative. Si la chose in obligatione périt par cas fortuit, on appliquera les mêmes règles que pour les stipulations pures et simples. Quant à la perte fortuite de la chose in facultate solutionis, elle est sans influence sur l'obligation ; le débiteur perd seulement la faculté de payement qu'il s'était réservée (1).

CHAPITRE IV Des risques dans les stipulations où il y a pluralité de sujets.

Nous avons étudié les risques dans les stipulations pures* et

n° 58, p. 73), que c'est surtout dans l'hypothèse que nous étudions actuellement, que l'opinion, qui refuserait le choix au débiteur après la perte fortuite de l'une des choses, aboutit à des résultats injustes. N'est-il pas inique en effet que l'aggravation de la condition du débiteur dérive d'un acte illicite du créancier? Sans doute, dans le système que nous repoussons, cette iniquité se trouve neutralisée, parce que l'obligation du créancier en faute est augmentée dans la même proportion que celle du débiteur. Mais l'injustice disparaît-elle? Non. Elle est palliée eu fait; mais elle apparaîtra complètement si, par suite d'une raison quelconque, il n'y a pas compensation, si le créancier est insolvable.

(1) V. Accarias, t. ii, n^ 545, p. 307.

simples, les risques dans les stipulations affectées d'une modalité. Mais jusqu'à présent nous avons toujours supposé qu'il n'y avait qu'un seul créancier, qu'un seul débiteur. Comment se détermine la dévolution des risques lorsqu'il y a plusieurs créanciers ou plusieurs débiteurs? C'est ce que nous devons maintenant étudier.

La pluralité des sujets actifs ou passifs peut se présenter dans des hypothèses bien diverses. Tantôt plusieurs personnes sont créancières ou débitrices sans qu'aucun lien particulier les unisse ; il en est ainsi, lorsque deux ou plusieurs individus sont créanciers ou débiteurs cojijoints , créanciers ou débiteurs d'une chose divisible. Ou bien deux ou plusieurs personnes sont débitrices ou créancières, mais dans des conditions spéciales; nous faisons allusion à la corréalité active et passive, à Vadstipulatio et à l'adpromissio. — Nous étudierons la dévolution des risques dans ces différentes hypothèses.

SECTION I Des risques dans les obligations verbis conjointes.

La stipulation donnant naissance à une obligation conjointe n'est, en définitive, qu'une stipulation pure et simple. Les créanciers ou les débiteurs conjoints ne sont rattachés l'un à l'autre par aucun lien juridique; chaque créancier a droit k une part de la chose, chaque débiteur doit une part de la chose.

Cependant, si l'on envisage les débiteurs conjoints, quelques questions doivent être examinées.

Si la chose périt par cas fortuit, provenant d'un événement de force majeure, le créancier ne pourra poursuivre aucun des débiteurs. — Mais il peut se faire que l'exécution de l'obligation soit rendue impossible par le fait de l'un des débiteurs conjoints, A l'égard des autres débiteurs, il y a un événement fortuit. Il va sans dire que le débiteur, autre que celui par le fait duquel cet événement est arrivé, ne pourra pas être poursuivi. Pomponius nous le dit formellement (1). Cette solution devait aussi être don-

(1) L. 48, 1, De îegatis 1°, 30. Pomponius parle seulement de l'obligation liée d'un legs ; mais il n'y a aucune raison pour penser que la solution dut

née évidemment, lorsque la chose périssait pendant la demeure de l'un des débiteurs.

Le débiteur, par le fait ou pendant la demeure duquel la perte de la chose est arrivée, doit certainement réparer le préjudice qu'il a causé au créancier. Pour la part dont il était tenu dans la chose, il ne peut évidemment y avoir aucune difficulté; il sera passible de l'action ex stipulatu. Pour les autres portions qui n'étaient pas comprises dans son oblig-ation, il ne peut certainement être poursuivi ex stipulatu; pour cette part de la dette il est un tiers, il n'a jamais été oblig-é; il n'a jamais été tenu de l'action ex stipulatu que pour la part qui lui incombait dans la dette. Pour cette part, il sera probablement poursuivi par l'action de dolo ou une action m factwn. Nous appliquerons par analogie la loi 18, 5, De dolo malo, 4, 3, de Paul, que nous avons déjà étudiée (1). Il est tenu à cet ég-ard délictuellemfnt et non contractuellement (2) . Il est inutile de signaler l'importance de cette observation.

Ces solutions ne portent aucune atteinte au principe que nous admettons sur l'eâet de la perte de la chose due ; si le débiteur ne peut pas être poursuivi contr actuellement pour telle part de la dette, ce n'est point parce que cette part de la dette est éteinte, mais parce qu'il n'a jamais été tenu de cette part.

Les différentes solutions que nous venons de donner paraissent s'imposer: cependant un texte peut soulever quelques difficultés. Dans la loi 44, 5, Familiae erciscundae. Paul suppose que plusieurs héritiers sont tenus conjointement, et semble dire que le fait de l'un deux peut entraîner obligation à l'égard de tous

les autres : « 5/ reliqui propter factum unius teneri coepe-

ri)2t ». Ce texte ne doit pas nous arrêter, parce que le jurisconsulte y prévoit le cas où une stipulatio poenae est intervenue';

être différente en matière de stipulation. Il y a, au contraire, toute raison de croire que la solution devait être la mémo , les textes assimilant souvent l'obligation née du legs à l'obligation ex verbis.

(1) V. supra, p. 30.

(2) M. Labbé {Etudes..., n° 23, p. 24) incline à penser qu'il en serait autrement si le rapport de droit était bonae fidei, parce que le juge se meut alors dans des linnitcs moins étroites. Cette opinion nous paraît difficile à admettre, car, quelque étendus que soient.les pouvoirs de l'arbitre, une personne ne peut jamais par son fait se trouver tenue d'une obligation contractuelle, qui n'existait pas contre elle.

nous trouvons en effet ces mots : « quasi conditio stipulationis hereditariae extiterit ». Cette stipulation ne peut être qu'une stipulatiopoejiae, or nous.avons vu (1), que lorsqu'il y a plusieurs débiteurs et une stipulatio poenae, la condition étant indivisible, le fait de l'un quelconque des débiteurs entraîne commise de la stipulation à l'ég'ard de tous, et que le débiteur peut demander à chacun la part qui lui incombe dans la stipulation.

SECTION II Des risques dans les obligations verbis indivisibles.

En ce qui concerne les risques, l'indivisibilité ne peut donner lieu à des difficultés que s'il y a pluralité de débiteurs ou pluralité de créanciers (2). C'est pour ce motif que nous lui avons réservé cette place.

Au point de vue des créanciers d'une chose indivisible, nous n'avons rien de particulier à dire quant à la question des risques. Si l'un des co-créanciers fait périr la chose, il y a là un cas fortuit à l'ég'ard du débiteur. A l'ég-ard de ce dernier et à l'ég'ard des créanciers, on le traitera comme un tiers.

Quant aux rapports des co-débiteurs d'une chose indivisible, ils méritent d'être examinés au point de vue spécial de la question des risques. — Si l'exécution de l'oblig^ation indivisible devient impossible par un événement de force majeure, le créancier ne peut poursuivre aucun des débiteurs. — L'exécution de l'obligation devient au contraire impossible par le fait de l'un des co-débiteurs ; il y a là, à l'égard des autres débiteurs, un événement absolument fortuit. Il est certain qu'ils ne pourront pas être poursuivis ; la faute de l'un des co-débiteurs ne doit pas rejaillir contre ceux qui ne sont pas en faute, car il n'y a aucun lien juridique dans les rapports des différents débiteurs d'une chose indivisible: il n'y a que le lien de fait qui résulte de la

(1) Y. supra, Des risques dans les stipuhitiones poenae. — V. L. 25, 13, Familiac erciscundae, 10, 2 ; — L. 3, 1, De verbor. obligat., 45, 1 ; — L. 4, 1, Eod. lit.

(2) Lorsqu'il y a un seul débiteur et un seul créancier, tout ce que nous avons dit au chap. ii, sur les stipulations pures et simples, est évidemment applicable.

nature indivisible de l'obligation. Mais le créancier pourra certainement ag-ir contre le débiteur qui, par son fait, a causé la perte de la chose ; il-ag-ira contre lui, non point par une action délictuelle, mais par l'action même née du contrat. Les textes nous le disent formellement. Julien (1) s'exprime ainsi : « lYec adversus coheredes qui dolo careni depositi actio couipetit » ; donc a co?itrario, l'action depositi compète au créancier contre le débiteur qui est en faute. Paul {2) nous dit aussi : « Si ex facto heredis agatur commodati, in solidum conde7Jinatur, licet ex parte hères est ». Sans doute les textes, que nous venons de rapporter, parlent exclusivement d'une action de bonne foi; mais on est d'accord (3) pour reconnaître qu'ils recevraient application dans l'hypothèse d'une action de droit strict.

Cette solution est-elle compatible avec l'idée qui veut attribuer k la perte fortuite de la chose un effet absolument extinctif? Il nous paraît difficile de le soutenir. En effet, il n'y a qu'une obligation ; cette obligation, éteinte à l'égard du débiteur non en faute, ne peut pas servir de cause à une action ex stipulatu, dirigée contre le débiteur coupable, puisqu'il y a unité d'obligation. Au contraire, la solution est absolument logique, si on admet que la perte fortuite laisse subsister l'obligation, et crée seulement une excuse au profit du débiteur innocent : dans l'espèce, malgré la perte de la chose, fortuite à l'égard de certains des débiteurs, l'obligation subsiste à l'égard de tous ; lorsque le créancier exercera ses poursuites, ceux-là seuls pourront se prévaloir de l'excuse, qui n'ont en rien contribué à la perte de la chose.

SECTION ]lt Sdcs risques dans les stlpuS»iios3s corréalvs.

Nous ne parlerons que de la corréalité passive. Quant à la

(1) L. 10, Depositi, 16, 3.

(2) L.'IT, 2, Commodati, 13, 6; — Rap. L. 9, Depositi, 16, 3.— Nous considérons comme indivisible l'obligation de restituer la chose déposée ou prêtée à usage. C Ulpien,, L. 5, 15, Commodati ; — Marcellus, L. 22, Depositi.

(3) Labbé, Etudes..., n° 24, p. 36.

corréalité active, outre qu'elle était extrêmement rare, elle n'amenait aucune modification dans la dévolution ordinaire du periciilum.

Il importe tout d'abord de mettre en relief le caractère fondamental des oblig-ations corréales : ily a plusieurs débiteurs, mais il n'y a qu'une oblig-ation , ou, en des termes peut-être plus exacts, il y a plusieurs oblig'dtions, mais ayant toutes idenliquement le même objet. C'est l'idée que les jurisconsultes romains exprimaient d'une manière très énerg-ique dans ces termes : « Una res vertitur in ohligatione ». On en concluait que tout mode d'extinction, qui affectait l'objet même de l'oblig-ation, entraînait libération de tous les débiteurs, bien qu'il ne se fût réalisé qu'à l'ég-ard de l'un deux. Il en était ainsi, par exemple, de Vacceptilatiofi, de la novation qui était faite avec l'un des débiteurs (1).

Cela rappelé, supposons que la chose due en vertu d'une stipulation corréale périsse par un cas de force majeure. Aucun des débiteurs évidemment ne pourra être poursuivi. Cette solution ne peut soulever aucun doute. Aucun des débiteurs ne peut plus être poursuivi, et cela, soit que la poursuite soit seulement suspendue, soit qu'il y ait vraiment libération de chacun des débiteurs.

Supposons en second lieu qu'avant toute mise en demeure do l'un quelconque des débiteurs, la chose périsse par le fait de l'un des débiteurs. A l'ég-ard des débiteurs qui ne sont pas en faute, il y a là un événement absolument fortuit. Quelle va être la conséquence de cette perte fortuite à leur ég-ard ? — Si on appliquait cette idée que la perte fortuite de la chose est absolument un mode d'extinction d'oblig-ations, analog"ue au payement ou à l'acceptilation, nous arriverions log"iquement aux conséquences suivantes (2j : la perte de la chose est fortuite à l'ég-ard du débiteur qui n'est pas en faute; donc ce débiteur doit être

(1) On peut consulter à cet égard les textes suivants : Instit., m, xvi, 1 ; — L. 2, De duobus reis, 45, 2; — L. 3, \, Eod. tit. ; — L.9,pr., Depactis, 2, 14; — Dans ce dernier texte nous trouvons les expressions : « Unum debitum est ». C'est à cette idée que se rattachait l'effet extinctif produit par la litis conlestatio, faite avec l'un des débiteurs, à l'égard de tous les débiteurs. — V. à cet égard l'intéressant article de M. Hauriou, Revue historique, an. 1882, p. 219.

(2) Nous raisonnerons dans l'hypothèse la plus simple, celle de deux débiteurs.

libéré, son oblig'ation est éteinte parce que son objet en est anéanti; mais l'oblig-ation du débiteur en faute a identiquement le môme objet, partant le débiteur en faute lui-même ne peut pas être poursuivi par l'action ex stipulatu; mais comme par son fait il a causé un préjudice à autrui, qui est ici le créancier, il devra être passible d'une action in factum ou d'une action de dolo . — Peut-être même cette action pourrait-elle rejaillir contre le débiteur innocent de toute faute, qui tacitement s'est engagé h g-arantir la conduite de son co-créancier. Mais certainement l'action ex stipulatu serait éteinte, et serait éteinte à l'ég'ard de tous les débiteurs, puisque la perte, qui est fortuite à l'égard de l'un d'eux, a entraîné cette extinction.

Or telle n'est pas la solution que nous donnent les textes du droit romain. Je transcris la décision de Pomponius : ^Ex duobus reis ejusdem Stichi promlttendi factis, alterius factum alteri quoque nocet » (1). Adoptant l'interprétation g-énéralement donnée de ce texte (2), nous formulons ainsi la solution qu'il contient : Au cas où. deux débiteurs doivent corréalement l'esclave Stichus^ et où l'un d'eux fait périr Stichus, le créancier sera armé de l'action ex stipulatu, non seulement contre celui qui a fait périr Stichus, mais encore contre celui qui est innocent de toute faute. — L'action (?j: stipulatu s,MY\-\i û.oi\q,; l'action ex stipulatu existe donc encore, bien qu'il y ait eu perte fortuite ii l'ég-ard d'un des débiteurs. Si la perte fortuite était un mode d'extinction véritable, l'action ex stipulatu serait éteinte. Peut-être le créancier pourrait-il ag-ir contre les deux débiteurs, mais ce ne serait pas assurément par l'action ex stipulatu (3).

On dit (4) : L'oblig-ation est perpétuée à l'ég-ard de l'un des débiteurs en faute; et comme il y a unité d'objet, elle est en même temps perpétuée à l'égard des autres débiteurs ; et le créancier doit avoir, dès lors, l'action ex stipulatu contre les deux

(1) L. 18, De duobus reis, 45, 2.

(2) Démangeât, Des obligations solidaires, p. 374 ; — Labbé, Etudes suf quelques..., n° 19, p. 27 ; — Accaria-J, t. II, n» 550, p. 321,

(3) Qu'on remarque bien que nous ne cliorchons pas à expliquer ici pourquoi le créancier peut agir mèïiie contre le débiteur qui n'est pas en faute, mais pourquoi il peut agir par Vaclio ex stipitlatti.

(i) Acearias, t. ii, n" 550. p. 321.

débiteurs correi. Mais on fait là une véritable pétition de principe. On pose en principe que l'oblig-ation est conservée à Tég-ard du débiteur en faute; c'est précisément ce qu'il faut démontrer. On croit rapporter cette preuve en disant que, d'après le droit commun, lejdébiteur qui est en faute a perpétué son obligation. Mais il n'en est^ien, puisqu'on n'explique pas comment l'événement, qui est entièrement fortuit à l'égard du débiteur innocent, ne libère pas celui-ci. On dit que cela tient à l'unité d'objet; mais l'unité d'objet exige avec la même rigueur l'extinction de l'obligation. — Tout s'explique au contraire facilement, si on admet le principe que nous proposons: l'impossibilité fortuite d'exécution n'entraîne pas extinction de l'obligation. Dans notre espèce, le débiteur en faute et celui qui n'est pas en faute restent tenus; et le créancier a naturellement l'action ex stipulatu. Reste à savoir si cette action, dont on comprend maintenant l'existence, peut être dirigée contre l'un des débiteurs seulement ou au choix du créancier contre l'un ou l'autre des débiteurs. Les jurisconsultes décidèrent que cette action était recevable, même contre le débiteur innocent; ils prirent évidemment en considération que les débiteurs correi avaient tacitement garanti la non-exécution pouvant provenir du fait de l'un d'eux; que de plus, lorsque l'obligation portait sur un corps certain, la corréalité ne devait produire des résultats véritablement utiles que lorsque, par le fait de l'un des débiteurs, l'obligation de corps certain se trouvait transformée en une obligation de somme d'argent.

Nous arrivons à une seconde hypothèse : La chose périt par cas fortuit; mais elle périt pendant la demeure d'un des débiteurs correi; h. l'égard de ceux qui ne sont pas en demeure, il y a là un événement absolument fortuit. Quelles vont être les conséquences de cette impossibilité fortuite d'exécution? En appliquant le même procédé, nous arrivons logiquement aux conséquences suivantes. Si on part de cette idée que l'impossibilité fortuite d'exécuter est un véritable mode d'extinction, le débiteur qui n'était pas en demeure doit être libéré, puisqu'un événement fortuit s'est accompli; l'obligation dont il était tenu est donc éteinte; l'objet même de cette obligation est anéanti. Or, comme l'obligation des deux débiteurs a identiquement le même objet, puisque eadem res vertitur in obligatione, l'obligation du débiteur en demeure est aussi éteinte; à l'égard des deux débiteurs, le créancier doit être privé de l'action ex stipulatu; contre le débi-

teur en demeure, il ne doit cependant pas être désarmé, et, par raison d'équité, on lui donnera une action m factum.

Telle serait la solution découlant log-iquement de l'extinction de l'oblig-ation par la perte fortuite de la chose. Est-elle la solution romaine? Marcianus nous répond : « Sed si duo reipro- 7nittendi suit, alterius mora alteri non nocet » (1). Ce texte a soulevé beaucoup de difficultés. Nous adoptons l'opinion à peu près unanimement reçue aujourd'hui en France, et qu'on peut résumer ainsi : lorsque la chose due périt pendant la demeure de l'un des débiteurs correi, le créancier ne peut pas ag-ir contre le débiteur qui n'était pas en demeure ; c'est en ce sens que mora non nocet; mais le créancier peut intenter l'action ex stipulatu contre le débiteur en demeure (2).

Or, cette solution peut-elle se concilier avec l'opinion qui attribue à la perte fortuite de la chose un eifet extinctif absolu ? Le débiteur, qui n'était pas en demeure, est, dit-on, libéré, parce qu'il y a eu à son ég-ard événement purement fortuit. S'il est libéré avec la même énerg-ie que s'il y avait eu payement, acceptilation ou novatiou, le débiteur qui était en demeure doit aussi être libéré ; l'unité d'objet exig-e impérieusement cette libération. Sans doute, le créancier pourrait ne pas être dépourvu de tout recours contre le débiteur en demeure, il aurait peut-être eu une action in factum, mais pas l'action ex stipulatu. — On a compris cette objection, et on a dit que dans la stipulation corréale, s'il y avait unité d'objet, il y avait pluralité de liens^ et qu'on pouvait comprendre que l'un des débiteurs fût délié de l'oblig-ation, bien que l'autre restât tenu, que ce résultat se produisait notamment au cas où l'un des débiteurs était frappé d'une capitis deminutio (3); que le même résultat devait se produire, lorsque la chose périssait pendant la demeure de l'un des débiteurs.

Pomponius, l'auteur de la loi 19, De duobus reis, 45, 2, répond lui-même à cette objection : il fait remarquer qu'il importe de disting"uer les événements qui touchent k la personne de l'un des débiteurs et ceux qui touchent à l'objet même de l'oblig'a-

(1) L. 32, 4, De usuris et fruct., 22, 1.

(2) Démangeât, Des oblig. solid., p. 380 ;— Labbé, Etudes..., r.o 19, p. 27; — Accarias, t. ii, n° 549, p. 317. — Paul donne la aiême solution que Marcianus dans la loi 173, 2, De regul. jur., 50, 17.

(3) L. 19, De duolus reis, 45, 2j

tion : « Multum enim interest, utrum res ipsa solvatur an persona liberetur ; cum persona liheratur, manente obligalione, aller durât obligatiis. » Il est impossible d'être plus clair : lorsque la cause de libération est toute personnelle, l'autre débiteur reste tenu ; mais lorsque la cause d'extinction affecte l'obligation elle-même, c'est-à-dire touche son objet, tous les débiteurs sont libérés. — Or, si on voit dans la perte fortuite de la chose , un mode d'extinction, peut-on y voir un mode d'extinction affectant la personne ou touchant l'objet même de l'obligation? Poser la question, c'est la résoudre. Le même Pomponius, dans la loi 107, De solut., 46, 3, qu'on invoque surtout pour déclarer la perte fortuite de la chose un mode d'extinction , l'assimile au payement, à racceptilation(l), qui sont évidemment les modes d'extinction touchant, par excellence, à l'objet de l'obligation. La perte fortuite de la chose, si tant est qu'elle est un mode d'extinction, est un mode d'extinction pour ainsi dire ree/, qui affecte Y objet même de l'obligation. Et alors notre objection précédente subsiste tout entière : la perte fortuite à l'égard du débiteur non en demeure absorbe, dit-on, quant à lui, l'objet de l'action ex stipulatu; il est donc absorbé à l'égard du débiteur en demeure, qui ne peut être passible de l'action ex stipulatu.

Ici encore, tout devient clair et lucide, si on ne veut pas voir dans la perte fortuite de la chose due un 7node d'extinction. Et, en effet, la chose ayant péri pendant la demeure de l'un des débiteurs, bien qu'il y ait cas fortuit à l'égard du débiteur non en demeure, les deux débiteurs restent tenus; l'obligation subsiste pleine et entière. Mais la perte fortuite n'autorisera-t-elle aucun d'eux à faire valoir une excuse ? Le débiteur qui était en demeure ne pourra pas se prévaloir de l'excuse; sa mise en demeure l'en empêchera. Mais, au contraire, le débiteur qui n'était pas en demeure pourra bénéficier de cette excuse. Et on comprend alors facilement que le créancier ait l'action ex stipulatu contre l'un des débiteurs, et ne l'ait pas contre l'autre (2).

(1) Qu'on n'objecte pas que la loi 107 assimile aussi la perte de la choseà la confusion, que nous-même avons insisté sur cette assimilation. En effet, cette assimilation nous avons cherché à l'établir, mais précisément en nous plaçant à ce point de vue que l'une et l'autre étaient des dispenses accordées au débiteur pour l'exécution de l'obligation, et non des modes d'extinction.

(2) Les solutions que nous venons de rapporter nous montrent la différence

En résumé, en matière de corréalité, si l'on part de l'idée d'extinctio)i de l'oblig'ation par la perte fortuite de la chose pour expliquer les solutions romaines, on est lié par un cercle vicieux. Toutes les solutions s'expliquent au contraire si l'on ne voit dans la perte fortuite de la chose qu'une excuse assurée au débiteur, qui n'a rien h se reprocher. N'avons-nous pas fait un grand pas dans la connaissance du principe que nous cherchons h établir?

SECTION IV

Des risques dans Vadstipulatio et Vadpromissio.

Comme dans la corréalité, nous avons ici pluralité de créancier!? {adstipiilatio) et pluralité de débiteurs {adpromfssio). — La

fondamentale que faisait le droit romain en matière d'obligations corréales entre le factum et la mora : le faclum de l'un des eorrei obligeant les autres, la mora, au contraire, n'obligeant que celui qui a été interpellé. Nous n'avons pas à entrer dans des développements sur cette distinction qui rentre bien plutôt dans l'étude de la théorie des fautes ou de la mora, que dans l'étude de la théorie des risques. Nous ne pouvons cependant passer sans signaler les longues controverses qui se sont élevées entre les romanistes. Aujourd'hui, on reconnaît en général que les Romains faisaient cette distinction, et on cherche à la justifier en disant qu'au cas de culpa le créancier n'a rien à se reprocher, qu'en exigeant la création du lien corréal , il devait avoir en vue l'éventualité d'une faute commise par l'un des débiteurs, qu'il y aurait donc injustice à localiser son recours sur la tête du seul débiteur en faute , qu'au contraire, le créancier ayant par son interpellatio manifesté son intention de s'adresser uniquement au débiteur interpellé, il est juste de n'autoriser le créancier qu'à agir contre le débiteur en demeure. — Dumoulin repoussait cette distinction entre la mora et la culpa ; les mettant sur le même pied, il proposait un systènfe qu'il résumait ainsi : « Tarn mora quant factum unius alii nocet ad conservandam vel puriflcandam ohltgationem, non aiitem ad eam augendam in vim solius morae vel delicli » (Extric. lahyr. divid.i part, m, n° 125). Dumoulin décide donc que la luora réfléchit sur le débiteur non en demeure, comme la culpa réfléchit sur le débiteur innocent, mais qu'on ne peut lui demander que la valeur de la chose et qu'on ne peut demander des dommages-intérêts qu'au débiteur en faute ou en demeure ; tel serait d'après Dumoulin le sens des lois 18, De diiobus reis, et 32, 4, De usuris et frticl. Ce système fut combattu par Cujas (Quaest. Papin., libro xxu, ad legem 9, 2, De duobus reis, t. iv, col. 602j et par Doneati (Comm. de jure civili, lib. xvi, ch. xxv, n*' 7, t. iv, col. 1014). Mais il fut adopté par Pothier (Traité des obligations, n° 273) et consacré législativement par notre Code civil (art. 1205).

question des risques ne présente rien d'important dans Vadstipu- /a//o; on appliquera, les règles ordinaires; si Yadst/pulator qui est créancier rend par son fait l'exécution impossible, on appliquera les règles que nous avons indiquées à cet égard.

La question des risques dans Vadpromissio soulève au contraire des questions diâEiciles. — On peut dire qu'une seule différence sépare raf/^;'om?s5/o de la corréalité passive; dans la corréalité tous les débiteurs sont placés sur le même pied, ils sont tous débiteurs principaux; au contraire dans Vadpromissio l'un est débiteur principal (reus), l'autre est débiteur accessoire (adpromisso)') (1). Mais comme dans la corréalité, il y a identité absolue dans l'objet de l'obligation; ici aussi on peut dire: « Una res vertitur in obligatione»; il y a absolument idon debitum (2). Comme pour la corréalité, on en tirait cette conséquence que tout mode d'extinction affectant l'objet de l'obligation entraînait libération du reus et des adpromissores, quel que soit celui sur la tête duquel il se réalisait : payement, novation, acceptilation.

Cela rappelé, supposons une chose due par un reus et un adpromissor, que nous supposerons fidejussor ; l'objet de l'obligation est par exemple un esclave. L'exécution de l'obligation devient impossible. Quelles vont être les conséquences de cette impossibilité ? Il faut distinguer plusieurs hypothèses.

\. L'impossibilité dexècuter provient d'un événement de force majeure. — La solution est sans difficulté : ni le reus ni Vadpromissor ne peuvent être poursuivis. Rien ne nous dit qu'il y ait libération absolue ou simplement suspension de la poursuite.

IL L'impossibilité d'exécuter survient par le fait du reus ou pendant sa ynise en demeure. — A l'égard du débiteur accessoire {fidejussor)^ il y a un événement purement fortuit. Quelles vont être sur son obligation les conséquences de cet événement?

Sur ce point, nous avons des textes relativement précis.

(1) La fidejussio n'est qu'une forme de Vadproiuissio, qui comprend aussi la sponsio et le fidepromissio. Ces deux dernières formes étant très peu usitées à l'époque classique, nous parlerons surtout de la fidejussio.

(2) V. les textes qui consacrent cette identité d'objet : L. 5, De fidejussoribus, 46, 1 ; — L. 16, C, Be fîdejuss., 8, 41. — C'est à cette idée que se rattache la libération du reu.t parla litis conteatatio faite avec Yadpromissor, çt réciproc^uement, la libération de Vadprowissor.

Paul(l) s'exprime ainsi : « Accessionibus quoque suis, id est fide' jussoribus, perpétuant obligationem quia in totam causant spopoyi' derunt». Le même Paul (2) dit encore : «M or a rei fidejussori quo que nocet^. D'après l'interprétation donnée ordinairement de ces textes, la solution romaine était la suivante : Lorsque la chose due périt par cas fortuit pendant la demeure du reus, ou périt par le fait du débiteur principal, bien qu'il y ait là un événement fortuit à l'ég-ard de Vadpromissor. le créancier n'en a pas moins une action et contre le débiteur principal, et contre le fidéjusseur; c'est l'action ex stipulatu. Cette solution est-elle compatible avec le système qui fait de la perte fortuite de la chose un mode d'extinction véritable de roblig-ation ? Il nous paraît difficile de le soutenir.

En général, pour justifier cette solution on raisonne ainsi : le débiteur accessoire {sponsor, fidepromissor ou fidejussor) a promis ce que doit le reus, il a promis idem debitum, et il a voulu rester obligé, tant que le débiteur principal resterait oblig-é; or par sa faute, ou sa mise en demeure, le débiteur principal a perpétué son obligation; par là même, il a perpétué l'obligation de Vadpromissor. Ce raisonnement trouve un appui dans le texte précité de Paul (L. 91, 4, De verb. oblig.) et surtout dans ces expressions :« ...quia in totani causam spoponderunt».

Ce raisonnement, nous l'admettons tout entier: il explique très bien comment, même après la perte fortuite de la chose (à l'égard de la caution il y a eu perte absolument fortuite), Vadpromissor est encore passible d'un recours de la part du créancier ; mais il n'explique pas pourquoi le créancier peut exercer ce recours par l'action ej: stipulatu. Avant dédire qu'une telle action peut être exercée, il faut en prouver l'existence; or si la perte fortuite est une cause d'extinction, l'action ex stipulatu pst éteinte. On voit que nous mettons hors de cause la responsabilité du fidéjusseur; il est responsable; cette responsabilité, on la sanctionne par l'action ex stipulatu, donc elle existe encore; donc la perte fortuite ne l'a pas éteinte. — Nous arrivons fatalement à cette conséquence que la perte fortuite n'a point éteint l'obligation, et alors la décision de Paul est pratiquement et théoriquement logique.

(1) L. 91, 4, in fine, De verb. oblig., 45, 1,

(2) L. 88, De verbçr, çblig,, 45, I.

Si nous allons plus loin, nous allons voir de nouvelles preuves s'accumuler. Paul (1) prévoit une hypothèse, qu'il formule ainsi : ^Sedsifidejussor servum obtulit et reus jnoram fecit, inortuo Sticho, fidejussori succurendum est. » Le reus est en demeure ; le fidéjusseur offre au créancier de lui payer la chose due; la chose périt. Le débiteur principal est poursuivi; le fidéjusseur peut-il être poursuivi? Le débiteur principal peut certainement être poursuivi: Paul ne le dit pas formellement ; mais l'ensemble du texte ne peut laisser subsister aucun doute. Quant au fidéjusseur, peut-il être poursuivi? L'équité exig-e qu'il ne le soit pas. II a offert la chose au créancier ; le créancier ne l'a pas prise ; le fidéjusseur n'a rien à se reprocher ; le créancier a commis au moins une négligence. Paul répond à la question en disant : Fidejussori succurendum est ». Cette expression « succurendum est », laisse entendre que dans la pensée du jurisconsulte l'oblig-ation grève toujours le fidéjusseur, mais que par un bénéfice il peut arrêter l'action dont le créancier est armé contre lui (2). — L'oblig-ation du fidéjusseur subsiste donc. Comment expliquer cette survivance de l'oblig-ation du fidéjusseur, si la perte fortuite de la chose est un mode d'extinction? Laperte fortuite cesse d'être un mode d'extinction dans le cas où elle survient pendant la demeure du débiteur principal, pourra-t-on dire. Mais c'est une exception, et elle doit cesser quand le motif qui l'a fait naître disparaît. Or, dans l'hypothèse, il n'y a plus de raisons pour déclarer le fidéjusseur tenu vis-à-vis le créancier, le droit commun doit reprendre son empire et la perte fortuite doit éteindre l'oblig-ation du fidéjusseur. Cependant Paul donne la solution contraire ! Tout s'explique avec notre système : laperte fortuite n'éteint jamais l'obligation, nonobstant la perte fortuite, le débiteur et V adpromissor restent tenus ; mais V adpromissor n'a rien à se reprocher, et alors il bénéficiera de Vexcuse qu'assure au débiteur la perte fortuite de la chose, quand son intérêt l'exig-e, et quand il n'a rien à se reprocher. C'est cette excuse à laquelle Paul fait allusion en disant : « succurendum est ».

Quand on admet que la perte fortuite de la chose est une cause d'extinction, une autre difficulté se présente. Il ressort du texte de Paul que, dans l'hypothèse que nous examinons, le fidéjus-

(1) L. 88, De vcrbor. oblig., 45, 1.

t (2) Labbé, Eludes sur quelques difficultés, n" 12, p. 20.

seur est tenu, mais est secouru, que le reus, au contraire, est tenu et n'a aucun 5ecoz<;'5. Ne peut-on pas objecter (1) : le fidéjusseur offrant la chose au créancier a dû purger la demeure du débiteur principal car, si on peut produire la demeure par procw'ation, on doit pouvoir la purg-er aussi ipRV procuration; or, \q fidéjusseur n'est autre que le procurator du reus ; et alors la perte fortuite est arrivée à un moment où le reus n'était pas en demeure; il doit être libéré. — Cette solution découle naturellement de cette idée, que la perte fortuite de la chose est un mode d'extinction; mais cette solution est formellement repoussée par Paul; donc, le point de départ n'est pas exact. — Si l'on adopte, au contraire, notre point de départ, tout s'explique facilement. L'offre à\i fidejussor a certainement ;j?^r^e la demeure du reus; il ne peut pas en être autrement; il y a donc perte absolument fortuite à l'ég-ard des deux débiteurs. Mais l'oblig-ation n'est pas éteinte pour cela; elle subsiste : reste à savoir si l'excuse que produit en général la perte fortuite leur bénéficiera. Paul répond que l'excuse bénéficiera certainement au fidéjusseur, qui n'a rien à se reprocher; mais l'excuse ne profitera pas au reus, car il a certainement à se reprocher au moins une négligence : à l'un succurendum est; à l'autre non succurendum est.

Ce que nous venons de dire serait certainement applicable si, après l'offre du fidéjusseur, le reus non mis en demeure avait, par son fait, entraîné la perte de la chose.

III. — L'impossibilité d'exécuter provient du fait de /'âdpro- MissoR. — hQreus n'a commis aucune négligence; le reus n'est pas en demeure ; Vadpromissor rend, par son fait, l'exécution impossible; il y a là un événement absolument fortuit à l'égard du 7'€us. Quel sera le sort de l'obligation du i^eus? Il est facile,de déterminer logiquement les conséquences de cet événement, suivant que l'on admet ou non l'effet absolument libératoire de l'impossibilité fortuite.

Si l'on voit, dans l'impossibilité fortuite d'exécuter, un véritable mode d'extinction analogue au payement, à l'acceptilation, on aboutit aux conséquences suivantes : il y a eu perte fortuite à l'égard du reus; donc le reus est libéré ; si le reus est libéré,

(1) Labbé, Etudes..., n" 12, p. 20. Le sivant auteur avoue que la solution l'étonné.

Yadpromissor est aussi libéré, et cela pour deux raisons : d'abord, parce que l'objet de l'oblig-ation étant loi, s'il est anéanti k l'ég-ard du reus, il est forcément anéanti à l'ég-ard de Vadpi'Omissor; en second lieu, parce que Y adpromissio étant une oblig-ation accessob'P (1), il faut une obligation principale sur laquelle elle puisse s'appuyer, et que si l'oblig-ation principale est éteinte, cette extinction entraîne en même temps et nécessairement extinction de l'oblig-ation accessoire ; mais l'équité exig-e que le créancier ne soit pas désarmé contre le débiteur qui est en faute, c'est-à-dire contre Yadprornissor ; — et alors le créancier aura contre la caution les voies de droit que les institutions prétoriennes assurent en g-énéral, lorsque le droit civil ne donne pas d'action, le créancier aura alors contre Yadpromissor une action de dolo ou une action infactum.

Si au contraire nous partons de cette idée que l'impossibilité fortuite d'exécuter n'est pas un mode d'extinction, qu'elle crée seulement, au profit du débiteur innocent, une excuse dans la mesure où son intérêt et l'équité l'exigent, nous arrivons aux conséquences suivantes : à l'égard du reus, il y a impossibilité fortuite d'exécuter; son obligation n'en subsiste pas moins; mais comme il n'a rien à se reprocher, il sera dispensé de l'exécution; il y aurait évidemment injustice à l'y contraindre. Cette obligation, que le 7'eiis est dispensé d'exécuter, pourra donc servir de support à l'obligation du fidejussor; l'obligation du reus n'étant aucunement affectée, l'obligation du fidejussor ne le sera pas non plus ; le fidejussor ne peut bénéficier d'aucune dispense d'exécution, puisqu'il est l'auteur de la perte de la chose; le créancier aura donc contre lui l'action ex stipuîatu.

La situation est donc bien claire : si la perte de la chose est une cause d'extinction, le créancier n'a contre Yadpromissor que l'action de dolo ou l'action in factum; — si la perte fortuite de la chose n'est pas une cause d'extinction, le créancier aura contre Yadpromissor l'action ex stipuîatu. Les Romains donnent-ils l'action de dolo, ils admettent qu'il y a extinction. Donnent-ils l'action ex stipuîatu, ils admettent qu'il n'y a pas extinction.

Dire que les jurisconsultes romains n'hésitèrent pas à donner la solution de la question, ce serait se rendre un compte inexact

(1) Sur le caractère at^cessoù'e de la fidéjussion, voyez L. 8, 2, De fidejuss., 46, 1 ; — Gains, 14, 119 ; — L. 8, 12 ; 27, 4, De fidejuss., 46, 1.

des textes qui nous ont été conservés. Mais il nous paraît certain que clans la doctrine définitive on donnait sans hésiter, contre le fidéjusseur, l'action ex stipulatu.

Un vieux jurisconsulte, Neratius Priscus (\) décidait que, le débiteur principal étant libéré, le fidéjusseur devait l'être aussi; que le créancier ne pourrait donc agir contre le fidéjusseur que par l'action de dolo. Papinien , qui nous rapporte l'opinion de Neratius Priscus, nous dit que telle était aussi la solution donnée par le jurisconsulte Julien (2). Ces jurisconsultes traitent, on le voit, le fidéjusseur comme s'il était étranger à la dette; il eût été un tiers qu'on eût donné contre lui l'action de dolo (3). Le procédé offrait de nombreux inconvénients ; l'action de dolo ou m factum sont des actions nées ex delicto ou quasi ex delicto; elles ne peuvent s'intenter pour la réparation intégrale du préjudice que pendant la vie de l'auteur du fait, et encore pendant un délai très court. Après sa mort ou à l'expiration du délai d'un an, le créancier ne peut obtenir que ce dont le débiteur s'est enrichi.

Africain (4), jurisconsulte postérieur à Neratius Priscus et à Julien, décide que le créancier aura l'action ex stipulatu contre le fidéjusseur, mais qu'il ne l'aura qu'après qu'elle lui aura été rendue par une in integrum restitutio. Il assimile cette hypothèse à celle où le débiteur principal a été libéré par une prescription, tandis que le fidéjusseur absent ne pouvait être actionné, La solution d'Africain présentait des avantages sur celle donnée par Neratius Priscus et par Julien. En effet, on évitait d'abord l'infamie, qui était la conséquence de l'action de dolo; le fidéjusseur était alors tenu contractuellement; il était obligé de réparer tout le préjudice qu'il avait causé au créancier, et cette obligation était transmise à ses héritiers. Marcien (5) , qui, vivait peu de temps après Africain, donne une solution analogue : il permet au créancier d'agir contre le débiteur en faute

(1) L. 19, De dolo malo, 4, 3,

(2) L. 19, De dolo malo, 4, 3,

(3) L. 18; 5, De dolo malo, 4, 3.

(4) L. 38, 4, De solut., 46, 3.

(5) L, 32, 0, De usuris, 22, 1. <( Item si soins moram fidejtissor fecerit, non tenetur, sicut si Slichum promissor occident, sed tttil'S actio in hune dabii

tU7'. »

par l'action ex stipulatu utilis, que lui rend le préteur par une in integrujn restitutio. Cette voie de procédure laissait d'ailleurs à désirer pour la sécurité du créancier; il devait ag-ir, en effet, dans l'année pour obtenir cette restitutio in integrum.

Nous arrivons à la doctrine des g-rands jurisconsultes de la fin du IP siècle et du commencement duIII' siècle. Ils nous paraissent unanimes pour écarter l'action de dolo, l'action in factum^ Min integrum restitutio, et pour accorder de plein droit l'action ex stipulatu au créancier contre le fidéjusseur. Papinien nous dit, en effet, dans la loi 95, 1, De solutionibus (1), 46, 3 : « ... aliter quani in persona fidejussoris qui promisswn homiiieni interfecit, quia tenetur EX STIPULA.TU uctioue fidejussor » . La décision du jurisconsulte est donc bien claire : la chose due périssant par le fait du fidéjusseur, le créancier ne peut ag'ir contre le reus; mais il a contre le fidéjusseur l'action ex stipulatu elle-même. Paul ne s'exprime pas d'une manière moins précise dans la loi 91, 4, in fine, De vcrbor. oblig., 45, 1, et surtout dans la loi 88 du même titre, où il dit : « Sed si fidejussor hominem occiderit, reus liber atur, fidejussor autein ex stipulatione conveniri potest^. L'esclave pé-

(1) L. 95, 1, I)e solul., 46, 3. — On ne peut pas dire que la décision de Papinien est sans autorité parce qu'il se serait contredit lui-même, donnant contre le fidéjusseur l'action ex stipulatu dans la loi 95, 1, De solution., et au contraire ne lui donnant dans la loi 19, De dolo malo, que l'action de dolo ou in factum. En effet, dans la loi 19, De dolo malo, Papinien rapporte seulement l'avis de deux jurisconsultes antérieurs, Neratius Priscus et Julien, sans dire quelle est son opinion ; il est très probable que dans ce qui suivait Papinien donnait son opinion et que les compilateurs de Justinien n'ont inséré au Digeste que la première partie du texte ; la véritable opinion de Papinien, on ne peut donc la trouver que dans la loi 95, 1, De solutionibus. (Pellat, Textes choisis, p. 198; — Machelard, Des ohlig. nalur..., p. 475, note 1). On a proposé une autre explication qui ne nous parait pas admissible : on i» dit que, dans la loi 19, De dolo malo, Papinien prévoyait l'hypothèse d'un sponsor ou d'un fldepromissor, contre lesquels l'action de dolo était seule possible, et dans la loi 95, 1, De soliit., l'hypothèse d'un fidejussor contre lequel le créancier avait même l'action ex stipulatu (Huske, Beitraege zur Kritick, p. 80, cité d'après Machelard, Obligat. natur., p. 475, note 1). Rien dans les textes n'autorise à penser que cette distinction était faite ; la loi 19 et la loi 95 contiennent des termes identiques, elles doivent donc viser les mêmes hypothèses. D'ailleurs comment se serait justifiée juridiquement cette distinction ? Dans les deux hypothèses, sponsio, /idepromissio ou fidejussio, le créancier n'était-il pas nanti de la même action ex stipulatu, c'est-à-dire d'une action de droit strict ?

rissant par le fait du fidéjusseur, le créancier ne peut ag-ir contre le reits; mais le fidejussor pourra être attaqué, et le sera avec succès par l'action ex stipulatu elle-même (1).

Paul et Papinien sont donc absolument d'accord : la chose périssant par le fait du fidéjusseur, le créancier ne peut actionner le reus, à l'ég-ard duquel l'événement est purement fortuit; mais contre le fidéjusseur, et d'une manière générale contre Y adpromissor en faute, le créancier aura l'action même de la stipulation, l'action ex stipulatu. — Or en commençant nous avons montré qu'une pareille solution ne pouvait s'expliquer que si l'on partait de cette idée : l'impossibilité fortuite d'exécuter n'éteint pas l'obligation. Si l'on remarque que les opinions de Paul et de Papinien, les deux plus grands jurisconsultes de Rome, peuvent k coup sûr être considérées, lorqu'elles s'accordent, comme l'expression de la doctrine romaine définitive, nous ne sommes pas téméraire en disant : dans le dernier état de la jurisprudence classique, l'impossibilité fortuite d'exécuter n'est pas un mode d'extinction, l'obligation n'est pas éteinte, elle est seulement paralysée (2).

Les solutions que nous venons d'indiquer durent aussi être données après les mêmes hésitations, au cas où la chose périssait pendant la demeure du fidéjusseur; le reus^ n'étant ni en demeure ni en faute, échappait à toute poursuite, et le créancier pouvait agir ex stipulatu contre le fidéjusseur. On peut tirer

(1) On a encore essayé de mettre Paul en contradiction avec lui-même : Dans la loi 49, 1, De verbor. oblig., 45. 1, Paul suppose qu'où a fait une promesse : « Per te non fieri quominus tnihi ire agere liceat », promesse garantie par un fidéjusseur ; le fidéjusseur apporte un obstacle à l'exercice du passage ; il décide que cet obstacle ne lie ni le 7'eus ni le fidejussor : « Si per fidejussoreni steterit, neuter tenetur». D'ailleurs, ce texte serait en contradiction non eeulement avec les lois de Paul (L. 91, 4 et 88, De verbor. oblig.), mais encore avec tous les autres textes que nous avons indiqués et qui tous déclarent le fidéjusseur tenu lorsqu'il est en faute. Cette solution s'explique probablement par la rigueur extrême avec laquelle on interprétait les stipulations. Il y aurait là une interprétation analogue à celle qui faisait dire que lorsqu'on avait promis verbis un esclave, le promettant était responsable quand il le tuait , mais n'était point responsable quand il laissait mourir l'esclave en ne le soignant pas, étant tenu de la faute in committendo, mais non de la faute in omillcndo (L. 91, pr., De verbor. oblig\, 45, 1).

(1) V. sur tous ces points : Machelard, Des obligat. naturelles, p. 472 ; — Pellat, Textes choisis, p. 107 ; — Labbé, Etudes..., n" 13, p. 21.

d'ailleurs un argument de la loi 49, pr. de Paul {De verb. oblig. 45,1.)

De Vadpromissio nous devons rapprocher une hypothèse où nous trouvons deux débiteurs devant le même objet, l'un jouant le rôle de débiteur principal, l'autre le rôle de débiteur accessoire : on suppose un fils de famille s'oblig'eant verdis, soit SUT l'ordre du père, soit sur son pécule; le tiers a contre le fils (débiteur principal) l'action ex stipidatu, et contre le père l'action ex stipulatu donnée quod jussu ou de peculio (le père joue le rôle de débiteur accessoire). Que décider si l'exécution de l'obligation contractée verdis devient fortuitement impossible (1). — Notons, tout d'abord, qu'ici aussi on applique strictement l'idée de l'unité d'objet, qu'on peut dire encore : « Una res vertitur in oblig aiione (2). »

Si la chose périt par un événement de force majeure, le créancier ne pourra poursuivre ni le père ni le fils.

La chose périt par le fait du fils ou pendant sa demeure : Paul décide que le créancier pourra agir contre le fils par l'action ex stipulalu, et qu'il conserve contre le père l'action ex stipulatu donnée de peculio ou quod jussu (3).

Si le père a été seul mis en demeure, ou si la chose due périt par le fait du père, Paul (4) décide que le fils ne pourra pas être poursuivi, « sed utilis actio danda est in patreyn^, mais une action utile sera donnée contre le père. Nous croyons que, en parlant (ïactio utilis, Paul fait allusion à l'action ex stipulatu qui n'est donnée contre le père qu'avec la modification quod jussu ou de peculio. Et alors la solution est absolument la même que celle qui est donnée pour la fidéjussion : le débiteur principal est affranchi de toute poursuite, le débiteur accessoire est passible de l'action contractuelle elle-même.

Ces solutions sont, on le voit, de tout point identiques à celles que nous avons données pour V adpromissio ; d'ailleurs, les texte.s

(1) Nous n'insisterons pas sur ces questions, qui sortent un peu de notre sujet, et qui sont intimement liées à la théorie générale des actions adjectUiaè qualitalis.

(2) Vangerow, Lehrbuch der Paudcclen, t. m, p. 74 et 75.

(3) L. 49, pr., De verbor. oblig., 45, 1 ; — L. 91, 5 (Eod. lit.).

(4) L. 49, pr., De verbor. oblig., 45, 1.

consacrent eux-mêmes expressément cette assimilation. Paul nous dit : « Quae onviia et in fidejussoris po'sona diciintur» (1). Par conséquent, nous tirerons les mêmes conséquences que celles que nous avons indiquées pour la fidéjussion, conséquences tendant à établir que l'impossibilité fortuite d'exécuter n'entraîne point extinction des oblig-ations (2).

Cojiclusioji.

Nous avons ainsi parcouru toutes les questions d'espèce que soulève la théorie des risques, quand on l'envisag-e dans les stipulations.

Si nous résumons les solutions données par les textes, nous arrivons à cette proposition : le système, d'après lequel l'impossibilité fortuite d'exécuter l'oblig-ation entraîne extinctioji de l'obligation, explique sans doute quelques-unes des solutions données par les jurisconsultes, mais il en laisse beaucoup sans explication; et maintes solutions se trouvent alors en contradiction avec le point de départ qu'on veut leur donner; si, au contraire, on voit dans l'impossibilité fortuite d'exécuter un événement, qui laisse subsister l'oblig-ation, mais qui en même temps constitue pour le débiteur une excuse^ mesurée par son intérêt, on rend compte de toutes les solutions ; il n'en est pas une qui ne

(1) L. 49, pr., De verbor. oblig., 45, 1. V. aussi L. 91, 5, De verbor. oblùj., 45, 1.

(2) Nous signalons un texte de Marcien qui a soulevé de grosses difficultés, parce que le jurisconsulte s'y met en contradiction avec lui-même et avec-le droit de son temps (L. 32, 3, De usuris et fruct., 22, 1). Il suppose que l'exécution a été rendue impossible par le fait du père, avant la demeure du fils. Après avoir dit que le fils sera indemne, il ajoute qu'on pourra le poursuivre pour ce que le père n'aura pas payé ! D'un autre côté le créancier ayant fait litis contestatio avec le père, comment comprendre qu'il puisse agir ensuite contre le fils, puisque l'unité d'objet est admise dans cette hypothèse? (L. 9, 1, De tribut, actione, 14, 4;— L. 4, 5, Quod cum eo qui..., 14,5.) Aussi beaucoup d'auteurs' ont-ils proposé d'y voir une interpolation des commissaires de Justinien. Quoi qu'il en soit de cette hypothèse, on voit quel appui ce texte, pris tel qu'il est au Digeste, prête à notre doctrine : si le fils peut être poursuivi pour ce que le père n'a pas payé, c'est donc que la perte de l'objet, fortuite à l'égard du fils, ne l'a pas libéré complètement, que l'obligation a subsisté, et qu'elle a seulement été en partie neutralisée.

s'explique alors lof;iquement. Si d'un autre côté, on se rappelle qu'à un point de vue g-énérai, nous l'avons démontré en commençant, cette dernière doctrine est conforme aux principes et aux textes, n'est-on pas en droit d'en conclure qu'elle est la véritable expression des idées romaines, et qu'elle constitue bien le vrai principe générateur de la théorie des jisques dans la stipulation? La démonstration n'est-elle pas complète ?

Lorsqu'une obligation existe, l'exécution peut devenir impossible par le fait du débiteur, pendant la demeure du débiteur, ou par un fait étranger au débiteur non interpellé. Dans les trois cas l'obligation du diëVitQViV subsiste ; dans les deux premiers cas, il est obligé de l'exécuter; dans le dernier, comme il n'a rien à se reprocher, il bénéficie d'une excuse, qui le dispense d'exécuter.

tap nurano, rui Vilu.-Citles. 24, BoiJc