EU ON

rien dans ses modes de constitution ne s'oppose à ce que ces parties d’usufruit ne soient constituées directement (1). La dation de l’usufruit pouvant s’opérer per partes

nous en concluons que l'obligation de dare usumfructum est divisible (2).

midia totius fundi ususfructus mulieris est », la femme a l’usufruit de la moitié indivise du fonds). Rappelons ce que nous avons déjà indiqué, supra p. 10, que chacun de plusieurs copropriétaires a également part aux trois éléments dont se compose le droit de propriété. Spécialement un copropriétaire pour moitié (le mari qui, dans l'hypothèse de la L 31 cidessus, a légué l’usufruit à sa femme) a droit à la moitié du fructus total: s’il grève sa part d'usufruit, il transmet la moitié du fructus du fonds entier absolument comme le propriétaire unique qui concède la moitié de l’usufruit du fonds. Ce qui revient à dire que avoir la moitié de l’usufruit du fonds et avoir l’usufruit de la moitié indivise du fonds c'est la même chose. Dans les deux cas, l’usufruitier a droit de percevoir la moitié des fruits produits par le fonds.

(4) La 1. 6 $1, De usufr. accr., VII, 2, cite le legs d’une pars ususfructus, et la 1. 5, De usufr., VI, 1, nous dit d’une facon plus générale que ususfructus ab initio pro parte constitui potest. Cettel. 5 parle, il est vrai, de pars indivisa vel divisa, c’est-à-dire qu’elle vise la divisibilité pro parte dominii (car il n’y a de part divise que par suite de la division matérielle d’une chose), mais nous avons prouvé à la note précédente qu’il y a identité entre la divisibilité pro parte ususfructus et la divisibilité pro parte dominii, parler de l’une c’est aussi parler de l’autre ; la 1. 5 le prouve puisque, après avoir dit « ususfructus et ab initio pro parte indivisa vel divisa constitui et legitimo tempore similiter amitti, » ce qui vise la divisibilité pro parte dominü, elle ajoute « eademque ratione per legem Falcidiam minui potest, » visant ainsi la divisibilité pro parte ususfructus (v. p. 20, n. 1), et, dit-elle, toutes ces solutions s'expliquent par une raison unique (eademque ratione), c'est que l’usufruit est divisible sans distinction.

(2) L. (déjà citée) 5, De usufr., NII, 1 «reo quoque promittendi defuncto in partes hereditarias ususfructus obligatio dividitur. » Cette obligation naît le plus souvent d’un legs per damnationem, car c'est surtout par des dispositions à cause de mort que l’usufruit est constitué. Un texte du Code la cite cependant comme naissant d’une stipulation, L. 46 pr., De usufr., III, 33 (Sa re nr so ve , de personali autem actione que super usufructu nascitur sive in stipulatione ususfructus deductus sit sive ex testamento relictus..... ..». Cette actio personalis de usufructu dont parlent également la 1.1 pr.,D., Quib. modis......., VII, 4 et le $ 61, Fr. Vat., c'est l’action qui sanctionne l’obligatio ususfructus dandi et non pas, ainsi que quelques-uns l'ont prétendu, l'action née de la promesse de laisser s'exercer une servitude couvenue (constitution des servitudes par pactes et stipulations). Qu'il s'agisse ici de l'obligation de dare usumfructum trois raisons en font foi. 10 «Sive in slipulationem ususfructus deductus sit », dit 1. 16 pr., c'est la séipulatio usus-

Vo

Usage.

Est un droit indivisible, non susceptible de quotesparts (1).

De même que les servitudes prédiales sont indivisibles parce que leur exercice l’est, quia usus earum individuus est, de même l’usus, élément de la propriété, est indivisible parce que les actes d'usage ne peuvent s’exécuter pour partie, « wéi enim pro parte non possumus » dit la 1:49 "De usu, NP 82)

Ce que nous venons de dire ne s'applique qu’au droit d'usage proprement dit, au audus usus, sine fructu (3).

fructus, or nous avons vu, p. 8 n. 4, que ces expressions visent unc obligatio dandi. 20 « Sive in testamento relictus » continue 1. 16 pr., or c'est en cas de legs per damnationem que le testament donne naissance à une actio personalis, et de ce legs per damnationem naît une obligatio dandi; le rapprochement fait par le texte entre le legs et la stipulation montre que dans le cas de stipulation il s’agit également d'une obligatio dandi. 3° La fin du texte s'exprime ainsi: « Si per annum vel biennium eumdem usumfructum non petierit usufrucluarius », petere usumfructum c’est réclamer la dation de Pusufruit, sa constitution comme droit réel.

(4) L. 19, De usu, VIL, 8 « Usus pars legari non possumus », cela ne signifie pas que le legs est un mode de constitution ne pouvant s'appliquer à une pars usus, Cela signifie qu'une pars usus ne peut exister, c'est ce que montre le motif donné par la 1. 49, « nam u‘i pro parte non possumus ».

(2) Et une scolie des Basiliques précise par des exemples, « nec enim quis potest pro parte equo vehi vel ambulare » (L. 12, T. 8, n° 19). Il en est de même de tous les autres actes d'usage parce que ce sont de purs faits. Il s'ensuit que si un droit d'usage appartient à plusieurs sur une même chose, à la suite d’un legs par ex., ce droit appartiendra à chacun d'eux pour le tout (L. 5 $ 15 en medio, Commod., XIII, 6; v. aussi Bas., loco cit.). Cette situation ne pourra manquer de faire surgir des difficultés de fait et, pour y mettre fin, le droit romain accorde un judicium communi dividundo. Comment cette action procédera-t-elle en notre hypothèse ? C’est une question appartenant à la théorie de l'indivisibilité des droits réels. Mais de la 1. 40 $S 4, Comm. div., X, 3, qui s’en occupe, nous retiendrons seulement ces mots : « sed prætor interveniel el rem emendabit », hoc est, dit Pothier, emendabit rigorem juris qui usus divisioni obstal (Pandectes, I, p. 346, n. 2).

(3) Cest le seul que vise la 1. 19, De usu, le passage correspondant des Basiliques est formel à cetégard « nudi usus pars ......», L. 16, T. 8, n° 49.

in

On sait que la pratique arriva (1) à donner à l'usager lé droit de percevoir quelques fruits, la quantité nécessaire pour subvenir à ses besoins. Mais ce droit à une certaine part de fruits reste toujours accessoire, et ce n’est pas lui que les jurisconsultes ont en vue quand ils déclarent l’usage indivisible.

Si l'usage est indivisible et ne peut être constitué pro parte, l'obligation de le constituer est aussi indivisible (2).

Habitation.

À l’origine, ce droit se confondait avec l’usage d’une maison et, par suite, était indivisible. Une obligation indivisible pouvait donc naître du legs per damnationem du droit d'habitation (3).

Justinien, en permettant au légataire du droit d'habitation de louer l’exercice de son droit, rapprocha singuliérement habitation de l’usufruit et on peut dire que dès lors ce droit fût divisible (4).

Operæ servorum.

C’est le droit à un certain nombre de Jours de travail.

(4) Par une interprétation large de la volonté du testateur, et c’est uniquement par testament que les textes nous montrent le droit d'usage constitué.

(2) Aucun texte ne fait allusion à cette obligation (v. n. st).

(3) Cependant ici, comme tout à l'heure pour l’usage, nous ne voyons aucun texte prévoir une telle obligation. C’est que, ainsi que l’a indiqué Thibaut, dans les habitudes romaines la concession d’un droit d'habitation était une sorte d’aumône faite à d'anciens serviteurs ; le testateur faisait luimême cette aumône directement, concédant ce droit par legs per vindicationem, au lieu de charger son héritier de la faire,

(4) Mais, depuis ce prince, il ne fut plus question d'obligation de constituer le droit d'habitation ; le legs, qu’elle qu’en fût la formule, transmit le droit même au légataire à titre de droit réel (L. 1, G., Comm, de leg., VI, 43 ; Inst., 8 2, De leg., 11, 20),

Il n’y a pas là, à proprement parler, une véritable servitude emportant droit réel sur la chose affectée (1), il y a bien plutôt droit personnel d'exiger certaines prestations (2). C’est pourquoi nous renvoyons nos explications sur ce-point au moment où nous traiterons des obligationes factendi.

SECTION QUATRIÈME CONSTITUTION D'UN DROIT DE SUPERFICIE OÙ D'EMPHYTÉOSE.

À. — Le superficiaire paraît bien être considéré par le préteur comme propriétaire de la construction élevée sur le terrain d'autrui (3). Et si la super/icies constitue une propriété, elle est divisible, pouvant exister comme la propriété ordinaire à l’état d’indivision, c’est-à-dire per partes (4).

B. — Quant à l’emphytéote, il jouit du fonds comme

(4) Ce qui.le prouve, c’est notamment que le droit aux operæ s'éteint par l'usucapion de l’esclave qui y était astreint (L. 2, De usu ….. leg., XXXTIT, 2); or, le propre d’un droit réel est de suivre la chose affectée en quelques mains que sa propriété passe. V. Pothier, Pandectes, ad l. 1, De op. serv., MIE TE

(2) Prestations qui peuvent être l'objet soit d'un legs, soit d’un louage, soit d'une stipulation, et être fournies soit par un esclave, soit par un homme libre (L. 3, De usuet .... leg., XXXIII, 2).

(3) Pellat, Propriété et Usufruit, introduction, nos 418 et 419. M. Accarias (EH, n° 283) préfère cependant y voir « une servitude d’une nature particulière qui paralyse l’application de la règle superficies solo cedit sans y déroger théoriquement. » Mais la fausseté de ce point de vue a été démontrée par M. Garsonnet (Locations perpétuelles, p. 110) au moyen d’un argument topique : si la superficies était une servitude, elle rentrerait dans la catégorie des servitudes urbaines, puisqu'elle existerait au profit d'une construction, de telle sorte qu'elle ne pourrait être hypothéquée (L. 11 $ 3, De pign. et hyp., XX, 1) ; or, il est certain qu'elle peut l'être (L. 46 $ 2, De pign. act., XIII, 7), c'est donc qu'elle n’est pas une servitude mais plutôt une propriété prétorienne.

(4) L. 1 8 8, De superf., XLHIT, 18 : « Et si duobus sit communis Or, nous avons vu que l'existence de la copropriété est la preuve de la di visibilité du droit de propriété ; de même pour la superficie,

TRS 2

s’il en était propriétaire, son droit est beaucoup plus étendu que celui d'un usufruitier, sans être cependant celui d’un propriétaire.

Mais que l’on compare ce droit à l’usufruit ou à la propriété, on n’en doit pas moins conclure qu'il est divisible.

Si la superficie et l’'emphythéose sont divisibles, l’obligation qui a pour objet leur constitution est aussi divisible.