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L'hypothéque peut-elle être constituée pour partie ? Sans aucun doute. Voici en quel sens: la moitié de l’hypothèque d’un fonds est l’hypothèque de la moitié indivise de ce fonds (1). Et les textes nous montrent que l’hypothèque d’une part indivise de copropriété est possible (2).

Par suite, l'obligation de constituer hypothèque (3) est divisible : la moitié de l’obligation de Primus dans l’espèce ci-dessus est l'obligation de consentir la moitié de l’hypothèque promise, c’est-à-dire d'hypothéquer la moitié indivise du fonds Titien.

(1) L'hypothèque d’une chose en effet est un droit réel'qui donne à son titulaire possibilité d’aliéner la chose qui est affectée à la garantie de sa créance (Jourdan, Hypothèque, p. 173) ; la moitié de l'hypothèque sera le droit lui permettant d’aliéner la moitié de la chose, c’est-à-dire en définitive l’hypothèque de la moitié de cette chose. On se rappelle que la moitié de l'usufruit d’un fonds est aussi la même chose que l’usufruit de la moitié du fonds. Au contraire, pour les servitudes prédiales, nous avons soigneusement distingué l’indivisibilité pro parte servitutis de l'indivisibilité pro parte domini. C'est que l'hypothèque et l’usufruit absorbent un des trois éléments de la propriété d’une façon complète!; la moitié de ces droits n'absorbe plus que la moitié de l'élément correspondant, absolument comme le droit qui porterait sur la moitié indivise de la propriété totale. Au contraire, la servitude ne porte que sur un point particulier de l’usus, ce qui ue correspond plus avec les droits du copropriétaire du fonds total. D'ailleurs l’usus, élément de la propriété, est lui-même indivisible. [l est souvent question de l’indivisibilité de l'hypothèque ; c'est à un point de vue tout spécial, en ce sens que l’hypothèque une fois constituée sur une chose, subsiste sur toute la chose jusqu’à l’entier acquittement de l'obligation (est fota in toto et in qualibet parte, dit Damoulin). Ce n’est d'ailleurs là qu'une interprétation de la volonté des parties dans l'intérêt du créaneier, et il peut être convenu entre le créancier et le débiteur, soit lors de la constitution de l’hypothèque, soit postérieurement, que le paiement d'une partie de la dette libèrera une partie correspondante de la chose affectre (L. 8 S 3, constituée ne porte aucune atteinte à la nature divisible de l'hypothèque à constituer ; ce sont deux points de vue indépendants.

(2) Gaius, L. TS 4, Quib mod. pign., XX, 6 : « Si quis communis rei partem pro indiviso dederit hypothecæ.... ». Adde L. 3 $ 2, Qui potiores, XX, 4 et L. 2, C., Comm. div., ILL, 37.

(3) Il est superflu de faire remarquer qu'aucun texte ne prévoit l'obligation qui nous occupe,