II. — Voyons maintenant les obligations de facere dans

(1) Il pourrait suffire, pour prouver que telle était la théorie romaine, de citer la 1. 3 pr.,V. O., qui déclare indivisible l'obligation née de la stipulation habere licere. Or nous venons de démontrer à la note précédente, que cette obligation est l'obligation même de garantie. Mais nombre d'auteurs estimant que la promesse habere licere ne rend pas le vendeur responsable du fait des tiers et n’engeudre qu'une obligation de «ne pas troubler » à la charge du vendeur et de ses héritiers, il se pourrait que la 1. 3 pr. ne prévit pas lobligation générale de garantie, ce que rend d’ailleurs vraisemblable le renvoi fait par cette loi aux deux derniers $$ de la 1.2, qui traitent d’une obligation de ne pas faire. C’est pourquoi nous nous bornerons à invoquer plus tard la 1. 3 pr. lorsque nous nous occuperons des obligations de ne pas faire.

(2) Ce sont là les deux chefs de l'obligation de garantie et lorsque l’un ou l'autre n'est pas exécuté, l'obligation se transforme en une obligation de dommages-intérêts comme toute obligation de faire inexécutée.

(3) L. 74 8 2, De evict., XXI, 2.

(4) Cette solution résulte nettement de la 1. 62 $ 1, De evict., XXI, 2 : « Si ei qui mihi vendidit plures heredes extiterunt, una de evictione obligatio est, omnibusque denuntiari et omnes defendere debent : si de industria non venerint in judicium, unus tamen ex his liti substitit, propter denuntiationis vigorem el prædictam absentiam, omnibus vincit aut vincitur, recteque cum cæleris agam, quod evictionis nomine victi sint. » « Una de evictione obligatio

lesquelles le fait n’est plus isolé et indépendant mais s’applique à une ou plusieurs choses corporelles existantes sans exiger ni art, ni création.

Comme telles, on peut citer les obligations de veiller à la garde d’un esclave, à la conservation d’un fonds, de transporter une chose d’un lieu dans un autre, d’exhibere, de tradere, de restituere, etc.

est », en présence de plusieurs héritiers du vendeur celte phrase ne peut siguifier qu'une chose, c'est que cette obligation de garantie est indivisible. « Omnibus vincit aut vincitur » l'implique également car si l'obligation était divisible, ce serait seulement en ce sens que chacun des héritiers ne serait tenu de défendre l'acheteur que pours x part (Mérigehac, France judiciaire, 1881, VI, {re partie, p. 131), et s'il réussissait il serait soustrait à tous dom mages-intérêts ; mais alors c’est s10t qu'il intervient au procès, et c'est sibi non omnibus qu'il perd ou qu'il gagne, qu’il perde ou qu'il gagne c’est indifférent à ses cohéritiers. Pour que son échec ou son succès soit celui de tous, il faut qu'il soit tenu pour le tout de telle sorte que, s'il ne réussit pas à écarter pour le tout le tiers, tous, y compris lui-même, soient tenus chacun pour leur part d'indemniser l'acquéreur. Ou pourrait être tenté de voir une autre affirmation de l'indivisibilité de l'obligation de garantie dans ces mots de la 1. 139, V. O. « quia in solidum defendenda est venditio ». Mais, alors même que l'obligation de garantie serait divisible, cette phrase se justifierait parfaitement à raison de l'hypothèse particulière dans laquelle elle est écrite : il s’agit de la sfipulatio duplæ, stipulation conditionnelle de somme d'argent, pour que cette somme d'argent ne soit pas due, il faut que l'acquéreur soit défendu pour le tout, in solidum, à raison de l’indivisibilité de l'accomplissement de la condition. Cependant les expressions qui suivent (cujus indivisa natura est) semblent être l'indication du caractère indivisible de l'obligation de défendre l'acheteur contre tout trouble venant d’un tiers. À quoi bon eu effet après avoir dit « quia in solidum defendenda est venditio », ce qui s'expliquait que l'obligation de défendre fût divisible ou indivisible, ajouter « cujus indivisa natwra est » si ce n’est parce que d'une façon générale, en dehors même de la stipulatio duplæ, au point de vue de l'obligation de défendre la vente est indivisible, si ce n’est parce que l'obligation de garantie est indivisible. En sens inverse, il ne faut pas invoquer à l'encontre de la théorie de l'indivisibilité de l'obligation de garantie la 1. 85 $ 5, V. O.; si Paul n'a pas placé dans la deuxième de ses catégories (celle des obligations indivisibles) le cas dans lequel «ex causa evictionis intendimus » pour en faire une catégorie à part avec une stipulatio pænæ ($ 6), c’est qu'il ne prévoit là que la stipulatio duplæ (Cujas, I, col. 1223 ; Doneau, XI, col. 497, 2) qui, elle aussi, est une véritable sAipulatio pœnæ, il ne s'agit plus d'une obligation indivisible de faire, mais d’une obligation divisible de somme d'argent sous une condition (trouble de l'acheteur) dont l’accomplissement est indivisible (v. la formule de la slipulatio duplæ dans Nouvelle Revue Historique, 1883, p. 578).

Le fait en question, envisagé en lui-même, est indivisible comme ceux dont nous nous,sommes occupé précédemment : on transporte ou l’on ne transporte pas, on restitue ou l’on ne restitue pas, on exhibe ou l’on n’exhibe pas. Mais il peut se faire qu’on transporte seulement une partie de la chose, qu’on ne livre ou ne restitue que cette partie. Dira-t-on alors que l'obligation est exécutée pour partie ?

Autrement dit, les obligations qui nous occupent sontelles divisibles ?

Les textes du Digeste ne parlent de cette question qu’à propos de l’obligatio rem tradendi vel restituendi. C'est cette obligation que nous-même allons examiner. Mais nous appliquerons les conclusions auxquelles nous aboutirons aux autres hypothèses par nous citées, à toutes les obligations d’un fait appliqué à une chose, obligations pour lesquelles la même difficulté se pose.

L'obligatio tradendi c’est l'obligation de mettre une chose à la disposition physique d’une personne (1).

(1) C'est donc bien une obligation de faire. Tradere, au sens réel du mot, c'est mettre une chose à la disposition physique d’une personne, la lui livrer. C'est ce que les jurisconsultes appellent transmission de la détention. Que le sens propre de éradere soit bien celui que nous venons de lui donner, c'est ce que prouvent les textes suivants: Les Inst., $ 3 fine, Quib. mod.re contr., I, 14, disent du déposant « qui amico rem custodiendam tradidit » ;D., L. 7 pr., Usufr. quem. cav., VIT, 9, « si ususfructus nomine re tradita.…. DS L. 12, eod., « si vasa tradita sunt fruendi causa » ; L. 1, $$ 36 et 37, Depos., XVI, 3, « depositarius omnes res debebit tradere ». Or, le nu-propriétaire ne remet à l'usufruitier, le déposant au dépositaire, que la simple détention de la chose ; et le dépositaire tenu de l'obligatio tradendi vel restituendi, n'étant que simple détenteur, ne peut à son tour transférer au déposant que la détention. Dans tout le cours de nos explications, à l'obligation rem tradendi nous assimilerous l'obligation rem restituendi entendue non pas de dominio restituendo, auquel cas ce serait une obligatio dandi, mais de nudæ detentionis tradilione, c'est-à dire d’une véritable tradition, fait dont nous nous occupons pour le moment ; la 1. 4 $$ 36 et 37, que nous venons de transcrire, nous y autorise puisque, d'après elle, le dépositaire doit « fradere ». Que si, parfois, à ce nudum factum traditionis (v.1. 52 $ 1, V.0.) s'ajoute quelque chose, la tradition pourra produire certains effets juridiques : si chez l’accipiens se trouve la volonté de traiter la chose comme lui appartenant, la tradition lui transfèrera la possession ; elle transfèrera même la

— to

Cette obligation est-elle divisible (1) pro parte rei en ce sens que la livraison d’une partie de la chose soit l’exécution d’une partie correspondante de l'obligation ?

Quand nous parlons de livrer une partie d’une chose nous ne visons pas une partie indivise.

Voici en eflet ce qu'il faut entendre par « partie indi-

propriété si chez le #radens propriétaire se trouve la volonté d’aliéner et chez l’accipiens celle d'acquérir. Cependant tout ceci n'empêche pas que la tradition par elle-même ne soit le fait de mettre une chose à la disposition d’une personne. El lorsqu'on parle de l'obligatio tradendi, c’est le fait de la tradition que l’on vise, il y a obligatio faciendi et jamais obligatio dandi, Sans doute, la possession ou la propriété pourront se trouver transférées si, à la remise de la chose, s'ajoutent certains éléments intellectuels ou juridiques, mais ce transfert de possession ou de propriété est le résultat de Pexécution d’une obligation qui, par elle-même, est une obligatio faciendi. Sans doute aussi, le fait de la tradition peut servir à exécuter une obligatio dandi s’il s'agit d'une res nec mancipi. Mais l'obligation spéciale d’accombplir ce fait, l'obligatio tradendi, est une obligatio faciendi. Et quant à dire qu'elle devienne une obligatio dandi lorsque, par suite de son exécution la propriété sera transférée, c'est là une confusion qu’on est étonné de rencontrer chez un jurisconsulte aussi éminent que Savigny (Obligations, S 32, » traduction Gérardin et Jozon, 2e éd., £. 1, p. 371, 374 et 315), confusion entre l'obligation elle-même et les effets possibles de son exécution. L'obligation rem tradendi, prise en elle-même, ne s'entend que de la remise de la chose, sa nature ne varie pas, elle est toujours une obligatio faciendi (v.1. 4 pr., De reb. cred., XXT, 1, qui parle du factum tradendi).

(4) La question de la divisibilité ou de l'indivisibilité de l’obligatio rem tradendi est des plus délicates et des plus controversées. Dumoulin la com-' parant à l'Hydre de Lerne a pu écrire (Pars WU, n° 300) « Ecce initio septem tantum super hac bicipiti quæstione opiniones numerabam, deinde rursus cuncta evertendo inveni quatordecim, mox quindecim; adhuc his scriptis duæ aliæ et sic septemdecim, et omnes erroneæ apparuerunt, adeo mulhiplicat hujus Hydræ capita. Vides quot et quam multiplices ingeniorum cruces qui me certe per virginti annos et ultra torserunt et adhuc perpetuo sine fructu contorsissent, nisi jugi studio, lectione, meditatione, longoque rerum usu detritus, tamdiu rursus pertinacissime obluctassem, donec Deo dante ad legalis æquitatis fontes inventa veritate pervenissem. » On nous permettra de passer sous silence ces nombreuses opinions que l'on trouve exposées et réfutées dans l'Extricatio (Pars Il, nos 218-354). Nous établirons solidement (et si possible clairement) celle qu’un sérieux et indépendant examen des textes nous a permis de construire et qui ne se trouve pas comprise dans lénumération de Dumoulin. Chemin faisant, nous parlerons de la dix-huitième opinion émise par Dumoulin, reprise de nos jours avec des arguments différents par Savigny, opinion déclarant l'obligation qui nous occupe divisible à tous égards.