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ment par suite de la consummatio que l’opus existe (L. 80 $1, Ad leg. Falc., XX V, 2, citée à la n. 3 dela pad), Jusque là, par conséquent, il ne peut être question de partie d'opus, il n’y a pas de partie de ce qui n'existe pas (1).

IV. — L'objet de l’obligatio faciendi peut être la mise de Pactivité d’une personne au service d’une autre pendant un certain temps, pendant un jour (2), c’est l’obligatio opercæ (3).

Cette obligation est indivisible parce que les Romains ont envisagé la journée de travail comme formant un tout indécomposable, un officium diurnum qui perd son nom si le travail n’est pas presté toute la journée ; ce n’est pas un composé d’officia horaria, de telle sorte qu’un travail de 6 heures ne sera pas considéré comme l’exécution de la moitié de l’opera (4).

(4) Tant que la maison n’est pas terminée il n’y a ni maison ni demimaison, il y a seulement des matériaux assemblés, des murs élevés,....., mais il n’y a rien de l'opus dû (L. 80, citée p. 47, n. 3). Sans doute à un certain moment, dans le langage du monde, on dira que la maison est à moitié construite, que la construction est à moitié. Cela signifie simplement, suivant les points de vue, que l’argent dépensé pour les travaux déjà exécutés représente à peu près la moitié de la dépense totale, que le temps écoulé jusqu'alors représente la moitié du délai nécessaire pour arriver au bout des travaux. Mais, au point de vue juridique, il est impossible de parler de demi-maison.

(2) Nous parlerons plus loin de la pluralité des journées de travail, de l'obligatio operarum (v. p. 54).

(3) C’est bien la journée de travail que les Romains qualifient opera: « Opera est quotidianum ministerium » disent les Basiliques au début du T. 3, L. 49; « est diurnum officium » dit le Digeste, L. 3 $ 1, De op. lib., XXX VII, 1.

(4) Pomponius nous donne cette solution dans la même 1. 3 $ 1. Deux autres textes affirment l’indivisibilité de l’opera : Ulpien, L. 15 $ 1, eod. tit., « neque promitti, neque solvi, nec deberi, nec peti pro parte poterit opera » ; Paul, L. 1 8 9, Ad leg. Falc., XXXV, 2, «nec pars operæ intelligi po” test ». Cependant deux textes admettent que l’on peut « petere partem operæ ». Voici en quel sens. Le premier de ces textes est de Pomponius (celui-là même qui dit ailleurs, L. 3 $ 1 citée supra, que pars operæ per horas solvi non potest), L. 8, De op. lib., « et deberi et peli posse partem operæ (remarquons bien ce qui suit), cm semper prælerila opera, quæ jam

V. — Obligations dont l’objet est la conclusion d’une opération juridique c’est-à-dire l’accomplissement d’un acte ou d’un ensemble d'actes destiné à produire un effet de droit, un effet réglementé par la loi elle-même.

Telles sont en première ligne les obligations de dare dont l’objet, ainsi que nous l'avons dit p. 7, est la passation des actes juridiques d’où résulte, en droit romain, le transfert des droits réels.

Telles sont encore : l'obligation d’opérer l'extinction d’une dette mise à la charge d’un héritier par un legs de libération ; l'obligation d’affranchir un esclave imposée par ex. à un acheteur par une clause de la vente (1) ; l’engagement pris par quelqu'un de cautionner un tiers (2) ; la promesse faite par le dominus de ratifier la solution donnée au procès intenté par son procurator ; l'obligation de faire cession d’une créance ou, si l’on aime mieux, d’une action, etc.

Strictement une telle obligation devrait être toujours indivisible, le fait de passer l’acte juridique étant indivi-

dari non potest, petatur ». C’est seulement lorsque le jour où l'opera devait être prestée est écoulé, que le créancier peut agir en justice (petere) pour demander, non pas la prestation de l’opera (quæ jam dari non potest), mais son estimation, à ce moment la dette se trouve être devenue une dette de somme d'argent, c'est-à-dire divisible. Le second texte est la 1. 54 S 1, V, O., « Quod si unam operam servus communis stipulatus fuerit,necesse est utrique dominorum partem operæ tantam quantam in servo habuerit, petere. » L'explication est la même que pour le texte précédent : le créancier ne peut réclamer en justice (petere) l'opera qu'après l'expiration du jour où elle devait être fournie (L. 3 pr., De oper. lib.), c'est-à-dire alors que l’estimation seule est due. Quant à l’opera elle-même, journée de travail, elle est indivisible, sa prestation ne peut se faire’par parties. L'obligatio operæ est dès lors indivisible. Si, par suite du défaut d'exécution, elle devient divisible, ce n’est que l'application d'une solution générale à toutes les obligations de faire indivisibles, solution d’après laquelle, lorsqu'ane obligation de faire n'est pas exécutée volontairement, le créancier ne peut obtenir, contre chacun de ses débiteurs, eondamnation que pro parte (c'est, croyonsnous, la décision de la 1. 72 pr. fine, V. O., mais une vive controverse existe sur ce point).

(4) L. 20 8 2, De manum., XL, 1.

(2) Savigny, Obligations, I, p. 330 et 331.

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sible, on conclut l'opération où on ne la conclut pas.

Mais les Romains ont ici poussé l'analyse plus loin : laissant de côté le fait même de passer l'acte juridique ils ont envisagé le résultat, le droit que cet acte va produire (1).

Pour eette catégorie d'obligations, c’est donc dans chaque cas particulier qu'il faut examiner si l’objet propre sur lequel porte l’opération juridique est ou non susceptible de division.

C’est ainsi que nous avons vu qu'une obligatio dandi est divisible ou indivisible suivant que le droit réel dont il s’agit peut ou non être, soit constitué, soit transféré par parties (v. p. 9).

De même la promesse de rato faite par le dominus engendrera une obligation divisible ou indivisible selon que le droit objet de l’action dont le stipulant veut empécher le renouvellement ou l'obligation née de l'acte qu’il s’agit de ratifier est divisible ou indivisible (2).

(4) C'est d’ailleurs ce qui se passe, ainsi qu'on a pu le remarquer par nos explications, chaque fois que le fait n’est pas envisagé en lui-même, isolé et indépendant, mais qu'il s'applique à une chose ou à un droit déjà existant, lorsqu'il à pour but de créer une chose ou un état de droit nouveau.

(2) Nous visons la promesse faite par le dominus lui-même «se heredemque suum ratam rem habiturum », promesse qui a pour objet un fait, la ratification du prometlant.

Mais le plus souvent la promesse est faite par un procurator qui, exerçant en justice une action au nom d'autrui (Gaius, IV, $ 98; Fr. Vat., 8 333; L. 40 $ 2, De proc., IN, 3) ou contractant dans l'intérêt d'un tiers (LL. 40, 11 et 12 pr., Rat. rem hab., XLVI, 8), promet « dominum heredemque ejus ratum habiturum ». 1] y a dans ces termes promesse du fait d’un tiers, aussi, pour qu’elle soit valable, doit-il s'y ajouter quelque chose. En dehors de toute instance judiciaire c'est une stipulation ordinaire, les parties pour la valider ont deux moyens : que le procurator promette se effecturum ut Titius ratum habeat ({nst., IL, 19, $ 3), c'est-à-dire un fait à lui personnel; qu’il promette pœnam vel quanti ea res sit. Intervenant dans une instance judiciaire (ce qui est son rôle normal et pratique), c’est une stipulation prétorienne ; or, dans ces sortes de stipulations le préteur qui propose lui-même aux parties la formule s’en réserve l'interprétation, et ici il sous-entend le e/fecturum ut ou plutôt le guanti ea res est comme semble l'indiquer la 1.2 $ 2, De st. prœt., XLVI, 5. De sorte que notre stipulation a en réalité pour objet la réparation du préjudice que causera l'échec des efforts du promettant, le

Par application de la même idée, nous dirons que l’obligation d’affranchir est indivisible parce que l’objet de l'acte

quid interest stipulatoris comme l’indiquent les LL. 2, 13 pr., 19, Raf. rem hab., XLVI, 8, son objet véritable est alors de dare incertam quantitatem ; aussi lu 1.2 $ 2, De st. prœt., la déclare-t-elle divisible.

Revenons aux cas où c’est le dominus lui-même qui fait la promesse « se heredemque suum ratum habiturum ». Deux textes de Paul les prévoient : L. 448 6, Fam. erc., X, 2 et L. # $ 1, V. O. On remarquera que la formule employée par ces textes semble indiquer que c'est un procwrator qui promet, comme dans la 1.28 2, De st. prœt., « Titium heredemque ejus ratum habiturum ». Mais un rapide examen va nous prouver qu'il y a là une simple négligence, que Paul n'a pas songé à modifier la formule ordinaire. Ces textes, en effet, supposant que Titius meurt laissant plusieurs héritiers, décident que « heres solus tenebitur qui non habuerit ratum » ; or comment peut-il se faire que celui dont la ratification est promise soit tenu, ce ne peut être qu'autant qu'il est lié par une promesse, c'est-à-dire qu'autant que c'est son auteur Titius qui a promis «se heredemque suum ratum habiturum ». Cette critique faite, une autre subsiste, la voici. Paul parle d'un dominus fournissant lui-même la cautio de rato à l'occasion d'une instance en justice {acturum, petitum) ; pour que le dominus donne la cautio, il faut qu'il soit présent, mais précisément s’il est présent, il n’y pas lieu à cautio, au moins du temps de Paul (Fr. Vat., S 333, v. cependant un cas particulier dans la 1. 65, De proc., IN, 3). Sous ce rapport l'exemple est donc mal choisi. Mais en dehors d'une instance la promesse rem ratamn, .. fournie par le dominus aura uue utilité très sérieuse, et dès lors son intervention se comprendra, toutes les fois qu'une personne obligée de s’absenter confiera à un tiers le soin de diriger une affaire : sur le point de m'absenter je charge un tiers de faire procéder à la construction d’une maison, de traiter avec tel maçon, tel charpentier, et je promets à ceux-ci «me heredesque meos ratam rem habituros ». Ceci posé les LL. &4$6 et4$ 1 déclarent l'obligation divisible. Cela résulte à n’en pas douter de l'opposition faite par lal. 4 S 4 entre les promesses amplius non agi et rata:n rem …. d'un côté, ifer fieri et per te non feri…. de l’autre ; cela résulte aussi de la solution donnée par ces deux lois « ef solus tenebitur qui non habuerit ratim », s'il est seul tenu c'est que l'obligation est divisible et peut être inexécutée pour partie, on sait en effet que l’une des conséquences de l’indivisibilité d'une obligation est que tous les héritiers sont tenus pour l'inexécution d'un seul d’entre eux. Mais cette solution est-elle générale, l’obligalion rafam rem est-elle divisible dans toutes les hypothèses ? Non, croyons-nous, et il nous semble possible de tirer de la 1. # $1 la preuve que notre obligation n’est divisible qu'autant que le droit objet de l'action dont on veut éviter le renouvellement ou l'obligation née de l'acte qu'il s'agit de ratifier est divisible. Le texte en effet après avoir dit nam hac stipulatione ..... termine par ces mots « quamvis ipse dominus pro parte ratum habere non potest ». De l'insertion de ce membre de phrase résultent deux choses : 10 il ne s'applique pas aux héritiers; 20 s'il s'y appliquait il entraînerait la solution contraire à celle

HS -—

qui servira à affranchir est l’acquisition de la liberté et que l'acquisition partielle de la liberté est chose absolument inconcevable.

qui vient d’être donnée. Donc c'est parce que les héritiers peuvent ratifier pour partie que l'obligation ratam rem est divisible. Mais quand peuvent-ils ratifier pour partie ? C’est seulement, ainsi que nous le disions plus haut, lorsque le droit objet de l’action dont on veut éviter le renouvellement ou l'obligation née de l'acte qu'il s'agit de ratifier est divisible. Par exemple l'action intentée par le procurator avait pour but le paiement d’une somme d'argent ; le dominus mourant, la créance qui servait de base à l'action se divise entre ses héritiers, il y a désormais plusieurs créances ; chaque héritier, n'étant plus désormais créancier que pour partie, ne peut ratifier l'action que pour cette part, celui d’entre eux qui, ne ratifiant pas, poursuivra à nouveau le débiteur, ne contreviendra à la promesse de rato que pour sa part; on peut dire que l'unique promesse de rato se trouve mai tenant remplacée par plusieurs promesses de rato afférentes chacune à une des parties de la créance prétendue. De même si le procurator avait acheté un immeuble pour le dominus, les héritiers de celui-ci pourront les uns ratifier et par suite consolider l'acquisition pour partie, les autres non, sauf à indemniser le vendeur du dommage que lui cause la non ratification de la vente d’une partie de son immeuble. Au contraire, si le procurator avait stipulé la constitution d’une servitude ou la construction d’un opus, un des héritiers du dominus ne pourrait pas ratifier pour partie et les autres non, car ni la servitude ni l'opus ne comportent de parties, la ratification ici ne peutintervenir que pour le tout, un des héritiers ne ratifiant pas, l’opération tombe pour le tout. De même, le procurator ayant échoué sur une action coufessoire, si l'un des héritiers du dominus promissor renouvelle l’action il viole pour le tout la promesse de rato car il ne peut demander que la totalité de la servitude, « id ab omnibus peti videtur » ainsi que le dit notre 1. 4 $S 4 elle-même. Dans ces divers cas il n’est plus possible aux héritiers de ratifier seulement pro parte et c'est pourquoi l'obligation née de la cautio de rato sera indivisible. Quant à justifier le membre de phrase, occasion des développements qui précèdent, « quamuis ipse dominus pro parte ratum habere non potest » et expliquer pourquoi le dominus promissor ne peut pas ratifier pour partie alors que ses héritiers le peuvent, alors que lui-même le pourrait si la promesse émanait du procurator (L 18, Rat. rem hab.), c'est une tâche délicate que Doneau seul à notre connaissance a tentée (XI, col. 494 et stes); mais, au lieu de prendre le fragment ainsi que nous Pavons fait dans son sens naturel (le maître ne peut pas ratifier pro parte), il le traduit ainsi : le maître ne peut pas, en ratifiant pro parte, éviter la commise totale de la peine. C'est se permettre trop de liberté avec le texte. Peutêtre Paul s'est-il laissé guider par la considération suivante : Titius à promis de ratifier l'acte passé par son procurator, de deux choses l'une, ou il juge que l'acte a été mal fait et alors qu'il ne ratifie pas, ou il le juge bien fait mais alors qu'il ratifie l’acte, l'acte entier, l'esprit d'accord avec la bonne foi se refuse à comprendre que l'acte étant jugé par lui bien fait il

ae TO ou

Au contraire, l'obligation de faire acceptilatio d'une dette sera divisible si cette dette est elle-même divisible, on fera acceptilatio de partie de la dette.

Et ainsi de suite dans chaque cas particulier.

REMARQUE. — Cas où l'obligation a pour objet plusieurs faits identiques.

Ces faits étant identiques s’équivalent, peuvent se remplacer l’un l’autre, c’est-à-dire qu’ils sont fongibles (/acta quorum alterum vice alterius fungitur).

Il y a donc ici une obligatio quantitatis (1).

L'exemple le plus fréquent est l'hypothèse de plusieurs journées de travail, l’obligatio operarum (2). De mème Pobligation d’affranchir un certain nombre d'esclaves, 10 des esclaves du défunt (3); ou encore l'obligation ayant pour objet la tradition d’une quantité, d’une somme de choses fongibles (4). On pourrait aussi, supposant des terrains superposables dont les dimensions fussent les mêmes, concevoir l’obligation de les entourer de clôtures semblables.

Dans une telle hypothèse l'obligation n’est plus indivisible, elle comporte une division, la division numero (5)

ne le ratifie que pour partie ; que sa volonté soit une. Au contraire après sa mort ses héritiers le remplacent, il y a désormais plusieurs volontés distinctes et on comprend que l’un des héritiers jugeant l'acte bon le ratifie pour sa part et qu'un autre le jugeant mauvais ne le ratifie pas pour sa part. En tout cas c’est là une décision spéciale à la promesse ratam rem ....., il faut se garder de l’étendre aux autres obligations de la même catégorie.

(1) Obligation de facere quantitatem correspondant à l'obligation de dare quantitatem dont nous nous sommes occupé p. 44 et stes.

(2) Voir les textes cités n. 5 infra.

(3) Les esclaves étant considérés ici comme choses fongibles, affranchir

10 esclaves c’est faire 10 affranchissements d'esclaves; il y a là 40 faits identiques.

() Nous avons cilé p.43, n. 2 fine, la vente de 100 sacs de blé, le vendeur est obligé d'effectuer la livraison des 100 sacs, en réalité c'est une obligation de faire 100 livraisons de 4 sac de blé.

(5) Ulpien, L. 15 $ 1, De op. lib., XXXNIIL, 4 « . Si non una sed plures operæ sint, et plures heredes existant patrono, qui operas stipulatus est,

dont le fonctionnement est ici le même que pour les obligations de dare quantitatem (1).