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des cohéritiers (lato sensu) de celui qui a payé. Contre des étrangers à la succession, le recours est régi uniquement par les principes généraux. Contre des détenteurs cohéritiers de celui qui a payé le recours est, au contraire, réglé d’une façon toute spéciale par l’art. 875.

I. — Commençons par faire l’application des principes généraux au recours du subrogé contre les détenteurs autres que ses COSUCCESSeUrs.

L’héritier qui a payé réunit en lui deux qualités, celle d’héritier du débiteur principal, celle de tiers détenteur. À titre d’héritier du débiteur principal, c’est-à-dire de débiteur principal lui-même, il ne saurait avoir la prétention de recourir contre les tiers détenteurs qui ne sont que débiteurs accessoires. Mais à titre de tiers détenteur 1l doit avoir un recours mêmecontreles autres tiers détenteurs.

Ces deux idées nous conduisent aux solutions suivantes : L’héritier pour partie, représentant passivement son auteur pour sa part héréditaire et seulement pour cette part (1), ne saurait avoir aucun recours contre les tiers détenteurs pour la partie de la dette par lui payée qui lui incombait à titre de débiteur principal. Mais pour ce qui excède sa part contributoire il ne l’a payé qu’à titre de tiers détenteur (2), c’est-à-dire à titre de débiteur acces-

(1) L’héritier n’est donc débiteur principal que d’une partie correspondante dans la dette. Cependant un auteur (Gauthier, Subrogation, n° 48%), pour lui refuser tout recours contre les tiers détenteurs, le qualifie de débiteur Aypothécaire principal de la totalité. Voilà une expression qui aurait besoin de quelques éclaircissements. Elle est empruntée par Gauthier à MM. Aubry et Rau qui l'employaient dans une hypothèse différente d'une façon incorrecte à notre avis, VI, $ 636, n. 18 Jine (ce codébiteur conjoint qui a hypothéqué un immeuble pour la lotalité de la dette n’est, pour ce.qui excède sa part dans la dette, qu'une caution réelle et non pas un débiteur hypothécaire principal).

@2) Notre affirmation, d'après laquelle chaque cohéritier, ne représentant passivement son auteur que pour sa part héréditaire, doit être pour le surplus assimilé à un véritable tiers détenteur, conduirait, semble-t-il, à décider que, une fois sa part personnelle dans la dette payée, il pourra comme tout autre tiers détenteur opposer au créancier hypothécaire le béuéfice de discussion, purger, délaisser. Cette décision serait parfaitement

L'où

soire, sauf recours quant à cet excédant, recours qu'il peut diriger au moyen de la subrogation légale contre les autres tiers détenteurs. Et, bien que cela soit fort discuté, nous pensons que la subrogation lui donne le droit de demander la totalité de ce qui excède sa part contributoire à l'un quelconque des tiers détenteurs sans aucune répartition (1).

logique ; mais il est un obstacle s’opposant à son application, c’est la disposition de l’art. 1221 10, de laquelle il faut conclure, croyons-nous, que l'héritier du débiteur qui a dans son lot un immeuble hypotbéqué ne peut contraindre le créancier à recevoir paiement de sa seule part personnelle (Aubry et Rau, IV, $ 301, n. 26; VI, $ 636, n. 19 fine; M. Colmet de Santerre, IX, n° 151 bis, IL fine); par suite le créancier en refusant un paiement, partiel conserve au détenteur la qualité de débiteur personnel qui s'oppose à la discussion, à la purge et au délaissement (art. 2170 et 2172). En ce sens, M. Colmet de Santerre, IX, n° 152 bis, XIV, « les personnes qui n’ont pas le bénéfice de discussion ne peuvent pas délaisser »; MM. Aubry ct Rau sont illogiques de permettre le délaissement, epr. aussi M. Colmet de Santerre, V, n° 157 bis, I, 1°, où il permet à l'héritier de délaisser sans même paraître exiger qu'il paie au préalable sa part dans la dette. Si le créancier accepte ce paiemeut partiel, ou si l’on admet que l’art. 1221 ne lui permet pas de

s'y vpposer (en considérant son premier alinéa comme une simple appli-

calion de l'indivisibilité de l'hypotbèque), l'héritier se trouve être uniquement tiers détenteur et doit par suite pouvoir délaisser, purger, forcer le créancier à discuter.

(1) La règle est en effet que la subrogation transmet au subrogé lous les droits qui appartenaient au créancier qu'il a payé, et parmi ces droits se trouve celui de réclamer la totalité à l’un quelconque des tiers détenteurs d'un immeuble hypothéqué à sa créance. A cette règle on ne rencontre dans les textes du code aucune exception; aucun article ne dit pour les tiers détenteurs ce que disent les art. 815, 1214, al. 1, et 2033 pour les cohéritiers, les codébiteurs solidaires et les cofidéjusseurs; ce sont là des exceptions qu'il ne faut pas étendre. Gauthier, n°s 469-474; Laurent, XVII, no 128. Pour bien faire comprendre la diversité des solutions proposées prenons un exemple : une personne décède laissant pour héritiers son père Primus (1/4), sa mère Secunda (1/4) et son frère Tertius (1/2), dette de 12 garantie par une hypothèque portant sur l'immeuble A. Par l'effet du partage A est divisé entre les héritiers en proportion de leurs droits héréditaires sur lui : 1/4, 1/4, 1/2. Secunda et Tertius cèdent leurs portions au propriétaire voisin Pierre, qui se trouve ainsi détenteur (étranger à la succession, ce que nous supposons au texte) des 3/4 de l'immerble. L'échéance de la dette hypothécaire arrivée, Primus sur la poursuite du créancier la paie intégralement ; puis il se retourne hypothécairement contre Pierre. D'après nous il va pouvoir lui réclamer la totalité de l'excédant. D’après la jurisprudence et la plupart des

ET ADE Se

Ce qui précéde s'applique de tous points au détenteur qui tient ses droits d’un des cohéritiers (1) lequel lui a par ex. cédé sa part dans un des immeubles héréditaires, sauf à ce détenteur à recourir : 1° en garantie contre son cédant (2); 2° de in rem verso contre les cohéritiers du

auteurs il y a lieu, par analogie des 3 articles cités supra, à une répartition qui se fait de la manière suivante : Primus détenant 1/4 de l'immeuble A et Pierre 3/4, c'est-à-dire 3 fois plus, assumeront la charge des 9 dans la proportion de { à 3, Pierre ne pourra être recherché par Primus que pour 6,15. Mourlon, p. 14-19; Aubry et Rau, IV, $ 321, texte et n. 83. La répartition s'opérerait d’une façon différente si la part de Pierre dans l'immeuble était supérieure au montant de la dette, ici 9, montant de ce que Primus a payé à titre de détenteur (Mourlon, p. 79). L'immeuble A vaut 24, Primus en a une portion égale à 6 et Pierre 18; Pierre n'est intéressé au paiement des 9 que jusqu'à concurrence de ces 9 et non plus de 18, ce qui n’a lieu qu’aulant que la valeur de l'immeuble est inférieure ou égale au montant de la dette. La charge des 9 se répartira entre Primus et Pierre dans la proportion de 6 à 9, ou de 2 à 3, ce qui mel à la charge de Primus 3,6 et ne lui permet de recourir hypothécairement contre Pierre que pour 5,4 M. Demolombe (Contrats, IV, n° 658), donne au tiers détenteur recours pour le tout déduction faite de la valeur de l'immeuble qu'il détient, de sorte que dans notre dernière hypothèse Primus ne pourrait réclamer à Pierre que 9 — 6 = 3. Tout en maintenant le système du recours intégral qui nous paraît le plus juridique nous ne faisons aucune difficulié de reconnaître que la répartition serait plus équitable.

(1) C’est précisément ce que nous avons supposé dans la note précédente.

(2) Si, bien entendu, il est au rombre des acquéreurs ayant droit à garantie. En invoquant ce droit, il arrivera peut-être à n'être tenu de l’action du subrogé que dans la mesure de la part contributoire de son auteur. Voici comment. Supposons trois héritiers, Primus, Secundus, Tertius, Pierre est acquéreur du chef de Tertius de la partie de l'immeuble hypothéqué mise dans le lot de celui-ci. Primus paie la totalité d’une dette hypothécaire, il se retourne par l’action hypothécaire de subrogation contre Pierre auquel il réclame les 2/3 de la dette. Pierre appelle en garantie son auteur Terlius qui prend son fait et cause. Ceci posé, faisons remarquer que si Pierre est obligé de payer les 2/3 à lui réclamés, il se les fera rembourser par Tertius ; de sorte que Tertius, ayant été contraint de payer plus que sa part dans une dette héréditaire, aura pour l’excédant un recours en garantie de son lot (infra, chap. Il, sect. Il, note wltima de l'avant-dernier al.) ; recours qu'il dirigera contre ses cohéritiers y eompris Primus. Primus étant tenu de l'obligation de garantie des lots envers Tertius ne peut pas évincer Tertius et par suite Pierre, il ne peut les forcer à payer que 1/3 de la dette Tertius intervenant dans l’action intentée à Pierre par Primus opposera à celui-ci une exception de garantie pour tout ce qui excède sa part contributoire dans la dette (4/3).

subrogé proportionnellement à leur part contributoire ; 3° par l’action de subrogation comme l'aurait pu faire l'héritier qui a payé.

Mais peut être n’en va-t-il plus être tout à fait de même s'il s’agit d'un détenteur qui tient ses droits du défunt, à raison de la qualité de ce détenteur. Est-ce un acheteur, il à droit à la garantie et l’héritier du vendeur, tenu à ce tre de l'obligation de garantie, ne pourra se retourner pour aucune partie (1) contre cet acheteur. Est-ce un donataire, aucune obligation de garantie (2) ne paralysera le recours de l’héritier du donateur contre lui, sauf bien entendu à se retourner, soit par l’action de in rem verso contre les héritiers tenus personnellement de la dette, soit par l'action de subrogation, hypothécairement contre d’autres détenteurs et personnellement contre les héritiers.

(1) L'obligation de garantie, en effet, sous sa forme négative « de ne pas troubler l'acheteur » est indivisible ; l'héritier du vendeur qui n’agirait hypothécairement contre l'acheteur que déduction faite de sa part contributoire dans la dette n'en troublerait pas moins cet acheteur dans sa paisible possesion. Le juge, pour faire respecter cette obliuation indivisible de ne pas troubler, devra déclarer l'héritier du vendeur non recevable en son recours par l’action hypothécaire de subrogation. L’héritier qui a payé toute la dette hypothécaire n'aura alors de recours que contre ses cohéritiers. Sur la nature divisible ou indivisible de l'exception de garantie consulter Larombière, sur les art. 1222 et 1223, nos 17 et sts ; cpr. aussi notre Thèse de Droit Romain, p. 57, n. 3.

(2) Sauf le cas de constitution de dot (art. 1440 et 1547), il n'a pas droit à garantie. Saus doute si le donateur devenu propriétaire de la chose par lui donnée voulait l'évincer, il serait repoussé par une exception de dol. Mais c'est là une exception toute personnelle (Demolombe, Donations, III, n° 553) et par ex. le véritable propriétaire devenu héritier du donateur serait admis à évincer le donataire, ce n’est pas lui en effet qui a fait la donation, il ne commet pas de dol en reprenant ou gardant sa chose, il n'est pas permis au défunt de faire une donation avec le bien de son héritier. V. Pothier, Donations entre-vifs, sect. I, art. 1, $ 1, n° 134; contra, Laurent, XIT, n° 391; cpr., Moreau, Revue critique, 1887, p. 115. De même dans notre espèce le donataire d’un immeuble hypothéqué ne pourra opposer à l'héritier de son donateur, qui agit en recours contre lui par l'action de subrogation, une exception de garantie; c’est à titre de tiers détenteur subrogé qu'il se retourne contre le dorataire après avoir fait confusion pour sa part contributoire.