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Est-ce un légataire à titre particulier (1), nous pensons qu’il faut donner la même solution que pour le donataire ; mais son recours contre les héritiers, au cas où la subrogation ne suffirait pas pour le faire rentrer dans ce qu'il a déboursé, sera garanti par l’hypothèque légale que Part. 1017 lui accorde à cet effet sur les immeubles héréditaires, ceux-là même qui seraient dans le lot de l'héritier qui a payé le tout (2). |

IT. — Arrivons maintenant au recours du subrogé contre ses cohéritiers détenteurs d'immeubles ou de portions d'immeubles hypothéqués à la même dette.

L'art. 875, mettant absolument de côté le droit commun tel que nous venons de l’étudier, décide que l’héritier qui, par l'effet de l’hypothèque, a payé la totalité (3) de la dette commune, n’a de recours contre ses cosuccesseurs, même à l’aide de l’action hypothécaire de subrogation (4) que pour la part contributoire de chacun d'eux dans la

(1) Et que l'actif de la succession soit supérieur au passif sans quoi le legs serait sans effet et le légataire sans droit de conserver le bien.

(2) Mourlon (p. 105 et 106) interdit à l'héritier subrogé d'agir contre le légataire à cause d'une sorte d'obligation de garantir l'exécution du legs que l'art. 1017 mettrait à sa charge. 11 nous paraît plus conforme à l'esprit de la loi de faire payer en premier lieu les dettes héréditaires ; le légataire n’a pas à s’en plaindre puisque le paiement qu'il effectue ouvre à son profit une action en recours. Si ce recours est insuffisant pour le remplir de son legs c’est alors seulement qu’il aura droit d’invoquer son hypothèque légale sur les immeubles héréditaires. EL si l'hypothèque légale est ellemême insuffisante le légataire, au moyen de la séparation des patrimoines, écartera sur les meubles héréditaires les créanciers personnels des héritiers. Le légataire qui nous occupe se trouve, sauf quant à la quotité de la somme par lui payée hypothécairement, dans la même situation que s’il avait été poursuivi directement par le créancier héréditaire (art. 874).

(3) C’est bien le paiement de la totalité qui est prévu par l’art, 875, l’ensemble de son texte le montre : « même dans le cas où le cohéritier qui a

payé la dette ..... », paiement de la dette et non pas d'une partie de la dette.

(4) L'art. 875 parle du recours en lui-même sans s'occuper de l’action au moyen de laquelle ce recours est exercé ; sa décision doit donc s'appliquer à toute action de recours et notamment à l’action hypothécaire de subrogation, « même dans le cas où le cohéritier qui a payé la dette se serait fait subroger aux droits du créancier » dit l'art, 875. Cpr. p. 82, n. 1.

dette (3), part contributoire qui est déterminée d’après les règles exposées par nous aux p. 66 et stes.

Que si, sans payer la totalité, l'héritier détenteur a été forcé de payer au delà de sa part dans la dette, son recours pour l’excédant sera réglé de la même façon (1),

(1) Cette solution n’a pas toujours été admise dans notre droit. La question, qui se pose également pour les codébiteurs solidaires, a suivi l'évolution suivante. À l’origine on s’en tenait à la solution logique, on appliquait le droit commun et le recours était possible pour la totalité de l’execdant. V., pour le recours entre cohéritiers par l’action hypothécaire de subrogation, deux arrêts du Parlement de Paris du 22 septembre 1569 (Charondas, Réponses, liv. VI, rép. XH, t. I, p. 207 ; Bacquet, op. et loc. infra cit.) ; et pour l'action solidaire de subrogation, arrêt du 2 mai 1540 cité par Le Prestre, 1re centurie, chap. VIIL, p. 23 fine, de l’éd. de 1679; dans le même sens, arrêts de 1584, 1585, 1591, cités par Louet et Brodeau, lettre R, sommaire XI (II, p. 484 et 485, éd. Guy Rousseau de La Combhe), arrêt du 14 juin 1586 (Bacquet, 0p. et loc. cit.). La jurisprudence était donc unanime au 16e siècle pour donner un recours intégral. Cette jurisprudence subsista hors du ressort du Parlement de Paris : arrêts du Parlement de Flandre des 24 février et 14 mars 1696, cités par Merlin, vo Subrogation de personnes, sect. Il, & V, n° 4; arrêts du Parlement de Dijon des 4er mai 1698 et 10 avril 1713, rapportés par Thibaut, Des criées, chap. XV, $ 2; acte de notoriété du Parquet d'Aix du 19 février 1720 (Merlin, loco cit.). Mais à partir de la seconde moitié du 11e s. le Parlement de Paris l’abandonna et décida que l'héritier et le débiteur solidaire devraient diviser leur recours entre les coobligés : arrêt du 22 février 1650 pour le débiteur solidaire (Journal des Audiences, t. 1, liv. V, chap. 55, p. 454) ; arrêt du 5 septembre 1674 pour le recours d’un codouataire à titre universel par l’action hypothécaire de subrogation (ancien Journal du Palais, I, p. 611); solution donnée également par la Cour de Paris le 30 Ventôse an XIIT dans une espèce régie par l’ancienne Coutume de Paris (Journal du Palais, 3e éd., IV, p. 450). Les plus importants de nos anciens jurisconsultes se rangèrent à l'opinion du Parlement de Paris : Lebrun, Successions, liv. IV, chap. IT, sect. IT, n° 20; Renusson, De la Subrogation, chap. VIT; Pothier, Coutume d'Orléans, tit. XX, n° 84 ; Obligations, n° 281. Nombre d'auteurs préféraient cependant encore le recours pour la totalité de l’excédant : Journal des Audiences, loco cit., dernier al. ; remarque finale de Guéret (l'exact et le savant comme le qualifie Toullier) sur Le Prestre, 1re centurie, chap. LXIX, p. 216 ; Lamoignon, Arrétés, tit. XXI, n° #1 ; Bacquet, Droits de Justice, chap. XXI, n° 242; Auzanet, sur l’art. 333, Coutume de Paris. C’est l'opinion de Pothier et de Lebrun que les rédacteurs du Code ont accueillie tant pour les héritiers (art. 815) que pour les débiteurs solidaires (art. 1214, v. p. 99, n. 2.

(2) Il est en effet impossible d’apercevoir entre les deux hypothèses aucune raison de différence: les art. 875 et 816 se sont bornés à prévoir le cas le plus fréquent, celui du paiement intégral.

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c’est-à-dire que le subrogé ne pourra recourir contre les autres successeurs que « pour la partque chacun d’eux doit personnellement supporter dans cet excédant. » Et cette part s’obtiendra en répartissant l’excédant entre eux proportionnellement à leur part héréditaire (1). Art. 879. Et si l’un d’eux était insolvable à l’époque où le paiement a été fait ou si, ayant accepté sous bénéfice d'inventaire, par ex., la part d'actif par lui recueillie se trouve inférieure à la somme qui forme sa part dans l’excédant, cette portion de l’excédant non payée est répartie sur tous les autres y compris celui qui a faitle paiement au créancier. Art. 876 (2).

De sorte que, même contre les contribuables qui se trouveraient détenteurs d'immeubles hypothéqués à la dette, l'héritier qui a payé ne peut recourir hypothécairement que dans la mesure où de son chef il a déjà un recours par action personnelle. L'effet de la subrogation se borne alors ici (3) à assurer contre les contribuables l'efficacité de ce recours personnel au moyen de l’hypothèque.

(1) C'est là le procédé qui, au cas de paiement intégral, conduit à la solution donnée par l'art. 875 : part dans la dette. Supposons en effet trois héritiers, Primus (père), Secunda (mère), Tertius (frère); Primus détient un immeuble hypothéqué à une dette de 12, il paie les 12. Personnellement il en doit supporter, ainsi que nous l'avons démontré p. 66 s., 1/4 c'est-à-dire 3; l'excédant est 9 à répartir entre Secunda et Tertius dans la proportion de leurs parts héréditaires 1/4 et 1/2 ce qui donne pour Secunda 3 et pour Tertius 6, or ce sont là précisément leurs parts contributoires dans la dette. L'art. 875 visant le paiement intégral laisse de côté le procédé de répartition et se contente de signaler le résultat : part dans la dette. Appliquons maintenant ce même procédé au paiement partiel: immeuble ou la portion d'immeuble détenue par Primus ne vaut que 10, il délaisse ou le créancier se contente de recevoir les 10 que Primus lui offre; celui-ci paie 7 au-delà de sa part dans la dette commune. Cet excédant de 7 va se répartir entre Secunda et Tertius dans la proportion de leurs parts héréditaires (4/4 et 1/2) : 2,333 à la mère et 4,667 au frère.

(2) L'art. 876 parle de « part dans la dette hypothécaire »; c’est parce qu'il se place dans l'hypothèse visée par l'art. 875, celle de paiement intégral, et qu’alors la part dans l’excédant se confond avec la part dans la dette com mune (17e partie de la note précédente); au cas de paiement partiel ceite concordance n'a plus lieu et c’est la part « d’excédant » non payée qui se répartit.

(3) C'est-à-dire en ce qui concerne l’action hypothécaire, car l’action per-

és :.

L'effet de la subrogation se trouve ainsi considérablement restreint puisque, au lieu du recours intégral contre l’un quelconque des héritiers détenteurs, ce qui, d’après nous, est l’effet ordinaire de la subrogation, le recours par l’action hypothécaire de subrogation ne peut avoir lieu que pour une fraction de l’excédant, cet excédant étant réparti, non pas entre les détenteurs d'immeubles hypothéqués à la même dette, mais entre les cosuccesseurs du so/vens, qu'ils soient ou non détenteurs (1).

Quel en est le motif ? Pourquoi l’art. 875 ne veut-il pas qu'un des cohéritiers de celui qui a payé la totalité d’une dette hypothécaire puisse se voir rechercher par celui-ci pour la totalité de l’excédant ou pour une part dans cet excédant supérieure à sa part contributoire ?

Les Travaux Préparatoires montrent que les rédacteurs du Code civil, suivant en cela nos anciens auteurs, ont voulu éviter un circuit d'actions (2) qu'ils ont cru possible

sonnelle de subrogation peut présenter certains avantages que nous signalerons plus loin, p. 112, texte et n.1.

(4) De sorte que l’art. 875 est uu article d'exception même pour ceux qui considèrent que le droit commun de la subrogation exige la répartition de la dette entre tous les détenteurs d'immeubles hypothéqués à cette dette, parce que, dans la répartition opérée par l'art. 875, d’une part, on ne comprend pas les détenteurs non héritiers et, d'autre part, on comprend les héritiers non détenteurs.

(2) Voici comment se serait produit ce prétendu circuit, tel que Pothier lexpose à propos des débiteurs solidaires (Obligations, n° 281): Primus, Secundus, Tertius, héritiers pour parts égales, dette hypothécaire de 12, Primus paie la totalité ; s’il recourait contre Secundus pour 8, celui-ci, faisant déduetion de sa part dans la dette, 4, pourrait, à titre de subrogé aux droits du créancier hypothécaire primitif, réclamer les 4, qui restent dus, méme à Primus, qui se trouverait ainsi contraint de rendre à Secundus ce qu'il lui a fait payer au delà de sa part contributoire ; que Primus se contente donc dès le début de faire payer à Secundus sa simple part contributoire. Tous nos anciens auteurs invoquent à l'envi le danger de ce circuit d'actions pour justifier la division du recours. Et il est certain que les rédacteurs du Code civil ont pleinement adopté cette idée; pour s’en convaincre, il suffit de se reporter au rapport fait par Chabot au Tribunat (Fenet, XII, p. 207), et de le rapprocher du passage de Lebrun qui l'a inspiré (Successions, liv. IV, chap. I, sect. {IT, n° 20). Cpr. l'Exposé des motifs du Titre des Contrats par Bigot-Préameneua (Fenet, XII, p. 256).

ici mais qui, juridiquement, ne pouvait se produire (1) et qui, par suite, n’était nullement à redouter.

Quoiqu'il en soit, la disposition de Part. 875 est formelle et nous exposerons plus tard (p.112, texte et n.3), la considération qui, à notre avis, peut être invoquée avec le plus d'apparence de raison pour la justifier dans sa généralité d'application.

Mais quand bien même l’art 875 n’eût pas été écrit, le recours par l’action hypothécaire de subrogation (2) eût toujours dû se fractionner en proportion des parts contributoires des héritiers en vertu des règles sur la garantie des lots, régles contenues aux art. 884 et 883 C. C. (3).

(4) Pour une raison fort simple qu'on est tout surpris de voir inapercçue par nos anciens auteurs. « Je (Primus) ne pourrais pas dire, continue Pothier » au n° 281, que je ne suis plus débiteur, ayant payé le créancier ; car au « moyen de la subrogation, le paiement que j'ai fait n’a éteint la dette que « pour la part dont j'en étais tenu pour moi-même, et non pour le surplus: «au moyen de la subrogation j'ai plutôt acquis la créance du créancier a pour le surplus que je ne l’ai acquittée. Mais étant remboursé par mon « codébiteur qui aurait aussi requis la subrogation, celte créance, pour le « surplus et sous la déduction de la part dont il est lui-même tepu, passe- « rait en la personne de ce codébiteur. Ce ne serait plus moi mais lui qui « serait le procurator in rem suam du créancier, et qui, en cette qualité, « aurait droit d'exercer contre moi les actions du créancier pour le surplus « et de me faire rendre ce qu'il m'a payé ». C'est dans cette dernière proposition (et qui en cette qualité....) que se trouve l'erreur de Pothier, je (Primus) pourrais dire en effet à ce second subrogé (Secundus) : en vous forçant de me rembourser tout l'excédant je vous ai subrogé dans les droits du créancier primitif, je suis à votre égard subrogeant, or il est de règle que « la subrogation ne peut être rétorquée contre le subrogeant » (arg. art. 1252 C. C.) règle que Pothier exprime lui-même au n° 87 de son /ntroduction au T.20 de la Coutume d'Orléans «la subrogation ne peut jamais être opposée ni préjudicier au créancier qui a subrogé », « 2emo contra se subi ogasse censetur » dit Daumoulin (De Usuris, quæstio 89, n° 670). Je (Primus) à l'abri de tout recours de votre part (à vous, Secundus), adressez-vous à Tertius.

(2) Pour l’action personnelle de subrogation il n’en eût pas toujours été ainsi (v. p. 110, n. 1 fre); c'est pourquoi l'art. 875 n’est pas superflu, ne fait pas double emploi avec les art. 884 et 885, sa décision s'applique en effet à toutes les actions de recours et non seulement à l'action hypothécaire.

(3) Les règles posées par ces deux articles eussent suffi pour l'action hypothécaire. Cette action, en effet, ne peut pas être intentée avant le partage, puisque l'art, 2205 C. C. s'oppose à la saisie d’une part indivise