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mo) lernité et la filiation sont comptées pour rien. Le titre de mère, et le titre d'enfant sont insuffisants pour créer des rapports de succession. Pour que ces rapports existent, il faut que la conventio in manum ait placé la mère dans la même famille civile que ses enfants, et lui ait donné le titre d’agnate.

Toutefois, il convient de remarquer, que même en l'absence de conventio 1n manum, les enfants pouvaient par un moyen détourné, recueillir une partie de la fortune maternelle. Si la femme mariée sans manus ne pouvait laisser ses biens à ses enfants, ni ab intestat, puisqu'elle et ses enfants appartenaient à deux familles différentes, ni par testament, car elle ne pouvait tester, elle pouvait les apporter en dot au mari, et de cette manière en faire bénéficier indirectement ses enfants. La loi romaine avait en effet décidé à l’origine, que les biens dolaux seraient acquis au mari en pleine propriété. A la mort de celui-ci, ils faisaient partie de son hérédité, et les enfants pouvaient les recueillir, puisqu'ils étaient ses héritiers, tandis qu’ils demeuraient étrangers à la famille civile de leur mère.

C'est là un point que M. Paul Gide, fait très bien ressortir dans son étude remarquable sur le caractère de la dot en droit romain. « La dot, dit-il, était établie en vue du mariage et des enfants, et ce n'était point là comme aujourd’'hui une destination temporaire et limitée à la durée du mariage. Elle ne devait jamais être restituée, puisqu'elle n’eût p'1 relourner à la femme ou aux héritiers de la femme, sans être par là même perdue pour les enfants.»

La dot, conslituait donc à cette époque, une sorte de sontingent de fortune que la femme pouvait douncr au

mari afin de le faire parvenir par son intermédiaire à ses enfants.

Voyons maintenant dans une deuxième section, comment le préteur, tout en respectant le fond même du système successoral que nous avons exposé, parvint dans une certaine mesure à combler ses lacunes.

SECTION II Droit prétorien.

La matière des hérédités ab intestat, est une de celles où le préteur exerça le plus heureusement sa mission de suppléer aux lacunes du vieux droit civil. Par l'institution des bonorum possessiones, il a pu accorder les avantages de la succession héréditaire à des personnes que le droit civil n’adimettait point à l'hérédité (1). Il a, suivant l’expression des /nstitutes de Justinien, « dilaté » le droit d’hérédité, renfermé par la loi des Douze Tables dans les plus étroites limites (2). C’est ainsi qu'il a pu appeler le fils émancipé à partager les biens du père mort ab intestat. En créant un système de succession parallèle à celui des Douze-Tables, il a pu enfin reconnaître des droits de succession à la parenté naturelle, à la cognation (3).

1. Gaïus, IT, $ 18 et suiv. — Institutes, pr. De bon. poss. Ill, 9.

9, Institutes, S 2, in fine, ILT, 9.

3. Les textes nous disent, qu'à la différence des lois, des sénitusconsultes, et des constitutions impériales, le préteur ne faisait pas de véritables héritiers, et que le bonorum possessor était loco heredis sans être heres ; mais en lait, la situation des bonorum jossessores et des héritiers était à pe près la même. L. 2, D. De bon. poss. XXX VII, 1. — Gaïus, 3, $ 32. — Ulpien, tit. 28, par 12.

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Nous n’avons pas à rechercher ici, qu’elles furent toutes les bonorum possessiones imaginées par le préteur pour compléter et corriger le droit civil, nous ne nous occuperons que de celles qui intéressent les rapports de succession entre la mère et ses enfants, c’est-à-dire de la bonorum possessio unde cognati et de la bonorum possessio unde

decem person.

$ 1. — De la bonorum possessio unde cognati.

Par la bonorum possessio unde cognati le préteur appele à recueillir la succession du de cujus, tous ceux qui lui sont unis par lelien du sang, la cognation ou parenté naturelle, sans distinguer si cette parenté existe par les femmes ou par les hommes (1). La mère, peut donc venir à la succession de ses enfants dans l’ordre des cognats, et réciproquement les enfants peuvent venir à la succession de leur mère dans le même ordre. La qualité générale de cognat est maintenant un titre suffisant pour donner droit à la succession. Il n’est plus nécessaire que la manus ait placé la mère dans la mème famille civile que ses enfants. Le lien du sang est seul considéré.

Aussi la capitis deminulio, qui sous la loi des Douze- Tables fait disparaître le droit à l'hérédité, parce qu’elle

1. Les avantages accordés à la cognation peuvent aussi être invoqués par des personnes qui ne sont nullement rattachées au de cujus par les liens du sang. C’est en effet une règle du droit civil que l’aguulion, alors même qu’elle ne marche [as de jair avec la cognation en produit néanmoins tous les effets. Par exemple, l'enfant adoptif, tant qu’il reste à4 adoptivä fumiliä, est considéré comme le cognat de tous les membres de sa famille d’adoption. L. 1, par. 4, D. wnde cogn. XXX VILL 8.

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brise le lien d'agnation sur lequel ce droit repose, n’a-telle aucune influence sur la bonorum possessio unde cognati. La capitis deminutio laisse subsister le jus cognalionis, « quia civilis ratio civilia quidem jura corrumpere potest, naluralia non potest » (1).

Etudions séparément les règles de la succession des enfants à leur mère et de la mère à ses enfants par la bonorum possessio unde cognati (2).

[. — De la succession des enfants à leur mère,

La bonorum possessio unde cognati n’est accordée en principe que dans le cas où le decujus mort intestat, ne laisse ni sui, ni agnats. « Post suos heredes, eosque quos inter suos heredes Prœætor et constilutiones vocant, et post legitimos, quo numero sunt agnali, et hi quosin locum agnatorum tam supra dicla senalusconsulla quam nostra erexit conslitulio, proximos cognaltos Prætor vocat (Institutes, princ. De succ. cogn.. TT. 5). »

Les cognats, n’occupent donc en règle générale que le troisième rang, celui qu’occupaient sous la loi des Douze Tables, les Gentiles. Mais, par exception, quand il s’agit

4. Il s’agit bien entendu seulement de la minima capitis deminutio c'est-à-dire de celle qui n’atteint ni la liberté, ni la cité. Nous reviendrons d’ailleurs sur cepoint en étudiart les sénatus consulles Tertullie\ et Orphitien.

2. Nous supposons toujours la mère et l'enfant décédés sui juris. Ce ne fut que dans le dernier élat du Droit Romain que les personnes en puissance purent avoir un patrimoine propre et laisser une hérédité.

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de la succession des enfants à leur mère, et plus généralement toutes les fois qu'il s’agit de la succession d’une femme, ils se trouvent nécessairement au deuxièmerang; car les femmes n’ont jamais d'hériliers siens, et c’est en l'absence d’agnats seulement que la bonorum possessio unde cognati est accordée aux enfants. Ceux-ci recueillent alors les biens de leur mère, soit seuls, soit en concours avec le père ou la mère de la défunte, qui sont cognats au même degré qu'eux. La bonorum possessio unde cognati est en effet accordée, d’abord au cognat le plus proche, et à égalité de degrés il y a concours (Loi 1, par. 5 D. unde cogn. XXXVIIT, 8). Ce concours entre ascendants et descendants du decujus, quand ils sont cognats au même degré, si contraire à l’ordre des affections naturelles, provient de ce que le préteur ne fait pas de la qualité d’ascendant ou de descendant un titre spécial; il ne tient compte que de la qualité générale de cognat. Ascendants, descendants, collaléraux ne forment qu’un seul ordre. Par là, tous les parents sont appelés à se succéder, mais dans un rang qui est à la fois contraire aux intentions probables du decujus etau vœu de la nature (1).

Il. — De l& succession de la mère à ses enfants.

La bonorum possessio unde cognati permet à la mère de recueillir les biens de ses enfants, mais seulement à dé-

4. Papinien l'avait si bien compris qu'il é'ablissait une différence profonde entre les ascendants et les descendants : « Non sic parentibus liberorum, ut liberis parentium debelur hereditas ; parentes ad bon«u liberorum ratio miserationis admittit, liberos naturæ simul et parentium commune votum. » L. 7, par. 1. D. XXXVIIL, 8.

faut d’héritiers siens et d’ugnats. Elle les recueille seule, si elle est seule au premier degré de cognation. S'il y a d’autres cognats au même degré, elle concourt avec eux. Ainsi, elle peut venir en concours : 4° avec le père du decuius, si pour une cause quelconque il ne figure point dans l’ordre des legilimi; ce qui a lieu par exemple dans la succession d’un enfant sui juris non émancipé (L. 2, par. 18, ad senal, Ter'ull. XXXVIII, 17) ; 2 avec des enfants du desujus, si c°ux-ci ne viennent pas dans l’ordre des héritiers siens : ce qui a lieu, lorsqu'il s’agit de la succession d’une fille, car dans ce cas, il ne peut être question de sui; ce qui a lieu encore, alors même qu'il s’agit de la succession d’un homme, si le défunt laisse un fils qui a été donné en adoption; car l’adopté n'est plus héritier sien dans sa famille na‘urelle (Institutes. par. 13. De hered. quæ ab int. NI, 1. L. 2, par 9. D. 4d senat Tertull. XXX VIII, 17).

En admettant ainsi la mère du decujus à concourir avec les descendants, le droit préiorien, comme nous l’avons fat remarquer plus haut, méconnaissait les intentions probables du défunt. S'il avait suivi lordre naturel des affections, 1l aurait dû appeler les enfants à l'exclusion de la mère.

Nous venons de voir comment étaient réglés par la bonorum possessio undz cognali, les rapports de succession entre la mère et ses enfants; mais nous n'avons pas dit s’il s'agissait d'enfants légitimes ou naturels. C’est qu’en effet, il n’y a ici aucune distinction à faire entre lesunset les antres.Le préteur,qui, pour accorder la bonorum possessio

unde cognati, ne tient aucun compte de la parenté civile, n’a pas à tenir compte davantage de la légitimité ou de la non légitimité des parents. Il suffit qu'ils soient cognats (1), et les enfants illégitimes sont les cognats de leur mère aussi bien que les enfants légitimes (2) (Institutes, par. 4. De succ. cog. I, 5).

En reconnaissant des droits de succession entre la mère et les enfants illégitimes, le droit prétorien avait réalisé un véritable progrès sur la législation des Douze- Tables. Mais il était allé trop loin, en partageant également la bonorum possessio unde cognati entre l’enfant issu eæ justlis nupliis et un simple vulgo conceplus, qui pouvait être un enfant adultérin ou incestueux. L’assimilation n'aurait pas dû être complète. Elle s'explique par ce fait que la loi romaine, loin de faire pour les enfants naturels un réglement spécial, ne s’est nullement occupée d’eux et les a abandonnés tout simplement à lapplication du droit commun et des principes généraux. « Or, cette application, dit M. Gide (3), se résume pour eux, dans les

4. Toutefois, la cognalio servis, est impuissante à engendrer aucun droit de succession « Servilis cognatio nulla est. » L. 1, par 2, Unde cog. D. XXX VIH, 8. — Institutes, par. 10. De grad. cogn HE 6.

2. Y a-t-il aussi cosnation entre les enfants illégitimes et leir père ? Sans nul doute les vulgo quæsiti ne sont pas cognats de leur père. Quant aux enfants issus eæ concubinatu, les textes sont muets. Nous pensons que l’affirmative doit être admise. Si en effet, il en e-t autrement quand il s’agit d’un vulgo quæsi'us, celi tent à ce qu'il n'a pas de père légalement certain, motif in1pplicable aux enfants issus eæ concubinatu. Sic. Accarias. — Contra. Demangeat,.

3. Paul Gide. De la condition de la concubine et de l'enfant naturel dans la législation romaine.

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ONE deux règles que voici : A l'égard de son père, l'enfant naturel n’a aucun droit et ne diffère en rien d’un étranger. A l’égarI de sa mère, l'enfant naturel a tous les droits, et ne diffère en rien de l'enfant légitime. Ces deux règles, il faut bien le dire, paraissent aussi difficiles à justifier l’une que l’autre. En déniant tout effet à la paternité naturelle, la loi romaine semble blesser l'humanité. En assimilant la maternité naturelle à la maternité légitime, elle semble outrager la morale. Enfin, en inscrivant à côté l’une de l’autre ces de‘1x règles contradictoires, elle semble choquer la raison. Et cependant, ces deux règles ont persisté durant les plus beaux siècles de la jurisprudence romaine et jusqu'aux derniers empereurs païens. C’est que ces règles n'étaient pas l’œuvre arbitraire du juge ; elles n'étaient l’une et l’autre que la conséquence logique et nécessaire des principes constitutifs de la famille, telle que l'antiquité l'avait conçue. »

D'autre part, les jurisconsultes romains, en reconnaissant à tous les enfants, une condition identique vis-à-vis de leur mère, qu'ils fussent issus de justes noces ou d’unions illégitimes, s'étaient attachés à cette idée que la maternité était toujours certaine (1).

& 2. — De la bonorum possessio unde decem personæ.

Cette bonorum possessio est accordée par le préteur dans une hypothèse toute spéciale. Pour qu’elle puisse être invoquée, il faut supposer le decujus, décédé après avoir